臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第1984號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1984號

上訴人

即被告

林承穎

選任辯護人

王國泰 律師

　　　　　　洪瑞霙　律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第1698號，中華民國102年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第7198號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林承穎明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法持有、轉讓或販賣，竟分別基於轉讓、販賣第一級毒品海洛因海洛因之犯意，而為下列行為：

㈠林承穎基於明知而轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國101年10月30日晚上7時8分、11時10分許，以其所有插附門號0000000000號SIM卡之IPHONE廠牌行動電話（序號：000000000000000號）與解雲忠持用之門號0000000000號行動電話相互聯繫，約定於台中市南區復興路與學府路口之「大埔鐵板燒」前見面，並於同日晚上11時25分許，解雲忠撥打電話予林承穎表示其已經抵達「大埔鐵板燒」後，雙方見面由林承穎無償轉讓已摻妥第一級毒品海洛因之香煙1支（重量不詳，無證據證明純質淨重5公克以上）予解雲忠。

㈡林承穎基於明知而轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於101年11月26日下午4時35分、4時57分、5時18分許，以其所有上開門號0000000000號行動電話與解雲忠持用之門號0000000000號行動電話相互聯繫後，約定在林承穎於台中市○○區○○路0段000號住處前見面，並於同日下午5時52分許，解雲忠撥打電話予林承穎表示其已經抵達林承穎之住處，雙方即見面並由林承穎無償轉讓已摻妥第一級毒品海洛因之香煙1支（重量不詳，無證據證明純質淨重5公克以上）予解雲忠。

㈢林承穎基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，並以其持用之上開門號0000000000號行動電話供聯繫之用；於101年11月21日晚上7時37分許，解雲忠以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打林承穎持用之門號0000000000號行動電話表示要購買第一級毒品海洛因後，林承穎隨即自同日晚上7時59分許起，多次撥打蘇建維持用之門號0000000000號行動電話表示要去找蘇建維，嗣並自蘇建維處取得第一級毒品海洛因後，於同日晚上10時53分許，以其上開行動電話撥打解雲忠持用之門號0000000000號行動電話，約定在臺中市南區復興路與新華街（檢察官誤載為信義南街）交叉路口附近之「愛之船汽車旅館」交易，解雲忠隨即於同日晚上11時33分以上開電話撥打林承穎之電話告知其已到場，林承穎即於翌日（22日）凌晨零時許，在愛之船汽車旅館外面，以3,000元之價金，販賣第一級毒品海洛因1包（重量不詳）予解雲忠，解雲忠並當場交付3,000元予林承穎收受，林承穎即以此方式，販賣第一級毒品海洛因予解雲忠1次。

二、經警依法聲請對林承穎使用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察，查知林承穎涉有販賣第一級毒品海洛因，遂於102年1月10日上午9時10分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前往其位於台中市○○區○○路0段000號8樓之2號住處搜索，並當場查獲林承穎所有用來聯繫轉讓及販賣第一級毒品海洛因聯絡工具之插附門號0000000000號SIM卡之IPHONE廠牌行動電話（序號：000000000000000號）1支，因而查悉上情。

三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵辦後，移送該署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用證人解雲忠於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其選任辯護人於本院準備程序時表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，復經本院於審理時予以提示而為合法之調查。審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

㈡次按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第7448號判決參照）。經查，證人解雲忠於偵訊時具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵證人解雲忠於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及其選任辯護人於審理時，亦不爭執各該證述之證據能力，且無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況，是證人解雲忠於偵訊時之具結證述，亦足以認定具有證據能力。

㈢另按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。且按「依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合」（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。另按執行通訊監察所取得之證據，其監聽且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作為證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文僅使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通訊監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性無爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同一性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例如行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。本件執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於前者，僅因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯現於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題（最高法院99年度台上字第4666號判決意旨參照）。又按至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。本案所引用對門號0000000000號行動電話所為之通訊監察，係檢察官依通訊保障及監察法向臺灣臺中地方法院聲請核發101年度聲監字第1747號、101年度聲監續字第1884號之通訊監察書實施，且有詳載案由、監察電話、對象、時間之該通訊監察書影本各1份附卷可參（通訊監察書及通訊監察譯文均外放證物袋），符合通訊保障及監察法之法定程序。是上揭通訊監察譯文，係司法警察依原審法院核發通訊監察書，就合法監聽電話錄製錄音光碟而聽譯所得，是該通訊監察譯文取得之合法性無疑。又本件檢察官、被告及其選任辯護人對於通訊監察案件錄音光碟內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。

㈣再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案之上訴人即被告林承穎（下稱被告）所有插附門號0000000000號SIM卡之IPHONE廠牌行動電話（序號：000000000000000號）1支，係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用；且上揭扣案物品係經警持原審法院核發之搜索票依法執行搜索而扣得，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等存卷可參，以上證物與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告林承穎於偵查、原審及本院均坦承有在如犯罪事實欄一編號㈠、㈡所示之時地，轉讓第一級毒品海洛因予證人解雲忠之犯罪事實，並承認有於犯罪事實欄一編號㈢所示時、地，向證人解雲忠收取現金3,000元後，交付第一級毒品海洛因1包予證人解雲忠之事實，惟否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因予證人解雲忠，證人解雲忠是要向其男朋友即證人蘇建維買毒品，並且一直打電話請伊幫忙，伊從證人蘇建維處拿毒品去給證人解雲忠，收到錢再交給證人蘇建維，伊並未販賣第一級毒品海洛因予證人解雲忠等語。經查：

㈠如犯罪事實欄一編號㈠、㈡所示轉讓第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據被告林承穎於檢察官訊問、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人解雲忠於警詢及檢察官偵查中關於此部分所證述之情節相符；且有被告持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察書（原審法院101年度聲監字第1747號、101年度聲監續字第1884號之通訊監察書）及通訊監察譯文（均外放證物袋）可稽；經核上揭通訊監察譯文之對話內容與證人解雲忠分別於警詢及檢察官偵查中證述如何分別與被告聯繫後，由被告無償轉讓第一級毒品海洛因予證人解雲忠之情節大致相符；證人解雲忠證述之內容，已敘明被告確有於如犯罪事實欄一編號㈠、㈡所示時、地轉讓第一級毒品海洛因予證人解雲忠之事實，核與被告自白之內容相符。且證人解雲忠之前並無施用毒品前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可查，無論是否供出上手，依毒品危害防制條例第20條規定，均應先裁定送勒戒處所觀察、勒戒，無同條例第17條第1項減刑規定之適用；是本案並無證據顯示證人解雲忠之證述，係為邀得減刑之輕典所為，其所為證述自可確信為真實，足以作為本案認定被告轉讓第一級毒品海洛因之證據，其所為之證詞應堪予採信，足認被告此部分之自白與事實相符。

㈡被告有101年11月21日晚上與證人解雲忠電話聯絡後，於翌日（22日）凌晨零時許，在臺中市南區復興路與新華街交叉路口附近之「愛之船汽車旅館」外面，向證人解雲忠收取3,000元，並交付第一級毒品海洛因1包（重量不詳）予證人解雲忠等事實，為被告於偵查、原審及本院審理時均自承不諱，並經證人解雲忠於警詢及偵查中（見偵卷第31頁、第62-63頁）證述屬實；且有被告所持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可憑（見外放證物袋）。參以證人解雲忠其後另案於102年1月21日為警查獲所採尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而認證人解雲忠有施用第一級毒品海洛因之事實，並經檢察官聲請觀察、勒戒，由原審法院以102年度毒聲字第351號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而經檢察官以102年度毒偵字第1032號、第1179號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、原審法院以102年度毒聲字第351號裁定、臺灣臺中地方法院檢察署102年度毒偵字第1032號、第1179號為不起訴處分書各1件在卷可稽；可認證人解雲忠確有施用第一級毒品海洛因之犯行，而證人解雲忠於偵查時供述其施用之毒品來源是在臺中市復興路某間汽車旅館外，自被告處取得者（見偵卷第65頁背面），足認證人解雲忠於101年11月22日在前揭之「愛之船汽車旅館」外面，自被告處購得之毒品確為海洛因無訛。雖證人解雲忠於該次偵訊時供稱取得毒品之時間為101年12月間及被告沒有向其收錢等語，惟此部分供述顯與證人解雲忠之前在警詢及偵查時證述之情節不符，且與被告之關於此部分供述不符，參以證人解雲忠該次偵訊之時間為102年4月23日，距離案發之日較遠，關於時間之記憶，恐未清晰；且是否有交付金錢予被告，應為迴護被告之詞，尚非可採。

㈢被告於101年11月21日晚上7時37分許，接獲證人解雲忠以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打被告持用之門號0000000000號行動電話表示要購買第一級毒品海洛因後，被告隨即自同日晚上7時59分許起，多次撥打證人蘇建維持用之門號0000000000號行動電話表示要去找證人蘇建維，其後自證人蘇建維處取得第一級毒品海洛因後，再於同日晚上10時53分許，以其上開行動電話撥打證人解雲忠持用之門號0000000000號行動電話，要求證人解雲忠前往臺中市南區復興路與新華街交叉路口附近之「愛之船汽車旅館」等，證人解雲忠隨即於同日晚上11時33分以上開電話撥打被告之電話告知其已到場，被告再於翌日（22日）凌晨零時1分許，撥打電話予證人解雲忠告知其要出去了，而在愛之船汽車旅館外面，向證人解雲忠收取3,000元，並交付第一級毒品海洛因1包予證人解雲忠等事實，有通訊監察譯文在卷可稽，且被告於本院審理時對於此交易之過程亦未爭執；而查門號0000000000號行動電話確為被告申請使用者，門號0000000000號行動電話為證人解雲忠使用，已經被告、證人解雲忠分別於警詢時供述明確（見偵卷第8頁正面、第30頁正面）。另門號0000000000號行動電話則為證人蘇建維所持用者。而查被告持用之門號0000000000號行動電話，確自101年11月21日晚上7時37分許起至同年月22日凌晨零時1分許，分別與證人解雲忠持用之門號0000000000號行動電話、證人蘇建維持用之門號0000000000號行動電話，有下列聯絡毒品交易之通話，此有門號0000000000號行動電話之通訊監察書、通訊監察譯文（見外放證物袋）附卷可查。其監察譯文內容如下：（Ａ為被告、Ｂ為證人解雲忠、Ｃ為證人蘇建維）

①101年11月21日晚上7時37分10秒許被告與證人解雲忠之通話內容：（Ｂ→Ａ）Ｂ：喂。Ａ：嗯。Ｂ：在外面。Ａ：嗯，怎樣。Ｂ：拿錢還你呀。Ａ：嗯。Ｂ：要等你很久嗎？Ａ：要還多少？Ｂ：那天跟你借7,000還你咩。Ａ：借7,000喔？Ｂ：還你啦。Ａ：好啦，等一下打給你。Ｂ：快一點啦。

②101年11月21日晚上7時59分2秒許被告證人蘇建維之通話內容：（Ａ→Ｃ）Ｃ：喂。Ａ：我等一下打給你。

③101年11月21日晚上8時0分29秒許之被告與證人解雲忠通話內容：（Ｂ→Ａ）Ｂ：喂。Ａ：怎麼了啦。Ｂ：我問你喔，差不多幾點。Ａ：等一下打給你啦，一直打做什麼。

④101年11月21日晚上9時11分44秒許被告證人蘇建維之通話內容：（Ｃ→Ａ）Ａ：你在那裡？。Ｃ：在家裡呀。Ａ：等一下過去找你。

⑤101年11月21日晚上10時12分45秒許被告證人蘇建維之通話內容：（Ａ→Ｃ）Ｃ：喂。Ａ：我到了，我打好幾通了。Ｃ：好，我下去。

⑥101年11月21日晚上10時12分57秒許之被告與證人解雲忠通話內容：（Ｂ→Ａ）未接通。

⑦101年11月21日晚上10時12分29秒許之被告與證人解雲忠通話內容：（Ｂ→Ａ）Ｂ：喂。Ａ：嗯。Ｂ：還沒有喔。Ａ：還沒啦，等一下打給你啦。

⑧101年11月21日晚上10時14分37秒許被告證人蘇建維之通話內容：（Ｃ→Ａ）Ａ：喂。Ｃ：我全部要帶嗎？Ａ：對呀。Ｃ：好。

⑨101年11月21日晚上10時22分15秒許被告證人蘇建維之通話內容：（Ａ→Ｃ）未接通。

⑩101年11月21日晚上10時53分30秒許之被告與證人解雲忠通話內容：（Ａ→Ｂ）Ａ：等一下過來愛之船。Ｂ：就鐵板燒那邊嗎？Ａ：對。Ｂ：現在喔。Ａ：等一下啦。

⑪101年11月21日晚上11時33分17秒許之被告與證人解雲忠通話內容：（Ｂ→Ａ）Ａ：喂。Ｂ：你到了嗎？Ａ：對呀。Ｂ：我在外面。Ａ：好，等一下。

⑫101年11月22日凌晨零時1分48秒許之被告與證人解雲忠通話內容：（Ｂ→Ａ）Ａ：不要再打了，要出去了啦。Ｂ：很久了耶。由上揭通訊監察譯文對話之時序與內容可知，本案關於第一級毒品海洛因之買賣確係由證人解雲忠先撥打電話予被告後，由被告另自證人蘇建維處取得毒品，再由被告打電話予證人解雲忠約定在愛之船汽車旅館外交易之事實。而被告雖辯稱是證人解雲忠要向其男朋友即證人蘇建維買毒品等語；惟查依上揭通訊監察譯文①顯示，證人解雲忠是要向被告購買毒品者，始有前述證人解雲忠打電話向被告稱「拿錢還你呀。」、「要等你很久嗎？」，被告回稱「要還多少？」，證人解雲忠稱「那天跟你借7,000還你咩。」，被告稱「借7,000喔？」，證人解雲忠稱「還你啦。」，被告稱「好啦，等一下打給你。」等交談之內容，且此談話之內容，被告於本院審理時亦承認即是證人解雲忠要向其拿毒品之意（見本院卷第97頁背面、98頁正面）。查當時證人解雲忠是表示要拿錢還給被告（亦即購買毒品之意），並非請求被告幫忙把錢還給被告之男友即證人蘇建維（請被告向證人蘇建維買毒品）；亦即自證人解雲忠之角度觀之，其付錢取得毒品海洛因所聯繫購買之對象為被告，購買毒品之金錢亦係交付被告，並非委託被告向他人購買。甚且證人解雲忠於原審審理時雖就101年11月22日交付被告之3,000元改稱是要還被告的錢，並非購買毒品之款項（不足採，詳後述），惟仍證述其沒有交代被告幫忙買毒品等語（見原審卷第71頁背面）。而被告於接獲證人解雲忠欲購買毒品之需求後，係獨立聯繫證人蘇建維以取得毒品海洛因，期間未曾讓證人蘇建維與證人解雲忠取得聯絡，且於取得毒品海洛因後，亦單獨聯絡證人解雲忠到場，並親至交易地點交付毒品海洛因及向證人解雲忠收取買賣之價金；是以被告於本案關於第一級毒品海洛因之交易，既係是有償的將自證人蘇建維處取得之第一級毒品海洛因交付予證人解雲忠，並自證人解雲忠處收取買賣之價金3,000元，自屬販賣無疑。

㈣被告雖辯稱是幫證人解雲忠向證人蘇建維購買第一級毒品海洛因等語，然查證人解雲忠並未委託被告幫其購買第一級毒品海洛因，已如前述。且按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院95年度臺上字第6888號判決意旨參照）。復按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度臺上字第1439號判決意旨參照）。可知毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂「調貨」行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。又此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。查證人解雲忠對於被告取得第一級毒品海洛因之管道並不知情，且不認識證人蘇建維，業據被告於偵查時證述明確（見偵卷第62頁背面、第63頁正面）；且證人解雲忠只是向被告要毒品，並不知道被告毒品之來源；其聽說被告之前男友有在用，所以就問被告他男朋友有無在施用，被告說不曉得，她要問問看等情，亦據證人解雲忠於原審審理時證述明確（見原審卷第69頁背面、第70頁正面），足認被告未向證人解雲忠透露該次毒品之來源。另查第一級毒品海洛因係量少價高之毒品，且視販毒之人是否摻入葡萄糖予以稀釋，其品質、純度高低之差異甚大，每次販賣之金額、數量（重量）非一，尚須視購買者之需求事先分裝，以便販賣。然依前揭通訊監察譯文之內容顯示，被告與證人解雲忠並未談及所欲交易之毒品種類、數量或金額；被告僅僅接獲證人解雲忠第1通電話，並為如前述通訊監察譯文①之短暫交談後，即知悉證人解雲忠是欲購買價值3,000元之毒品海洛因1包，顯可認被告與證人解雲忠間已存有相當之默契，被告始一接獲證人解雲忠之電話，即知證人解雲忠是要購買3,000元毒品之意。且此之事實，亦得由被告另於101年11月18日與證人解雲忠通訊監察譯文之內容得到佐證。而被告於接受證人解雲忠提出購買毒品之要約後，係自行聯絡證人蘇建維，於取得毒品海洛因後，單獨聯繫證人解雲忠到場，向其直接收取買賣價金錢，將毒品交給證人解雲忠，足認對證人解雲忠而言，被告為唯一控制取得毒品管道之人；被告向證人蘇建維取得之第一級毒品海洛因後要如何交付，質量是否相當或相同，價金如何訂定，均可由被告自行決定；被告既具有絕對之獨立決定權力，可以決定是否要交付及交付如何品質、數量，並掌握取得第一級毒品海洛因之管道；且係被告接受買主即證人解雲忠提出購買毒品之要約，自行向上游即證人蘇建維取得毒品後，以己力單獨而直接將毒品交付給證人解雲忠，自己完遂買賣的交易行為，被告顯非單純牙保仲介、幫助販賣或幫助施用而已，而係基於賣方地位，足認其行為與販賣第一級毒品罪之構成要件相當。所辯是幫證人解雲忠購買毒品等語，自非可採。

㈤被告另辯稱其於101年11月22日凌晨零時許，向證人解雲忠收取買賣第一級毒品海洛因之價金3,000元後，已將3,000元交付證人蘇建維，以證其是幫證人解雲忠向證人蘇建維購買毒品等情。然查證人蘇建維於原審審理時證述：伊與被告當時係男女朋友，被告施用之毒品來源是由伊免費提供者，伊不知道也沒聽過證人解雲忠，與被告之朋友沒有接觸；對於被告在愛之船汽車旅館向伊拿毒品後，走到外面交給其朋友之事，沒有印象。不知道被告有向伊拿毒品賣予他人之事；印象中有過被告幫其朋友向伊調毒品，但被告都是拿了就走，事前或事後都沒有算錢〔後改稱被告好像有拿給我錢〕等語（見原審卷第73頁背面至75頁背面）；可認證人蘇建維並不認識證人解雲忠，亦無與之交易之事實，而此事實核與證人解雲忠所證相符，應堪採信；雖證人蘇建維對於被告是否有在愛之船汽車旅館向伊拿毒品後，走到外面交給其他人之事實，均證述沒有印象；然此事涉證人蘇建維自己是否另涉轉讓或販賣第一級毒品海洛因犯罪，本難期待其為不利於己之證述；惟參酌前揭通訊監察譯文之內容可知，被告於接獲證人解雲忠購毒之要約後，旋即聯繫證人蘇建維，並前去找證人蘇建維，證人蘇建維尚打電話問被告「我全部要帶嗎？」等語。另當時同在愛之船汽車旅館之證人陳冠任於本院審理時亦證述：曾經跟被告及證人蘇建維前往愛之船汽車旅館1次，有看到證人蘇建維拿毒品給被告，但沒有看到被告拿錢給證人蘇建維，亦未聽到被告向證人蘇建維說毒品是要給別人者等語（見本院卷第90-94頁）。可認被告所辯其交付證人解雲忠之毒品海洛因是自證人蘇建維處取得者，應為事實，證人蘇建維前揭就此事實證述沒有印象等語，尚不足採。然依前述證人蘇建維、陳冠任證述之情節，亦均不足以證明被告有將其自證人解雲忠處收取之買賣價金3,000元交付證人蘇建維之事實，自難為有利於被告事實之認定。另參以被告與證人蘇建維當時是男女朋友，且被告施用之毒品是由證人蘇建維無償提供者，亦據證人蘇建維於原審證述明確（見原審卷第73頁背面），而證人蘇建維更因無償轉讓第一級毒品海洛因予被告施用而經法院判處罪刑在案，亦有證人蘇建維臺灣高等法院被告前案紀錄表及原審法院102年度訴字第536號判決在卷可稽；而於一般男女朋友之間，無償轉讓並不悖於常情，足見應以證人蘇建維於原審所證被告都是拿了（毒品）就走，事後或事前都沒有算錢等語，為屬可採，其於原審詰問時，雖一度改稱好像有拿錢等語，應係迴護被告之詞，亦不足以為有利於被告事實之認定。

㈥證人解雲忠雖於原審審理時就101年11月22日交付被告之3,000元改稱是要還給被告之款項，並非購買毒品之款項等語。惟證人解雲忠關於此部分證述，核與其先前於警詢及偵查時證述於101年11月22日在愛之船汽車旅館外，有拿3,000元給被告，被告交付第一級毒品海洛因之情節不符，且與被告始終於偵、審坦承該日有向證人解雲忠收取購毒之價金3,000元之事實不符，自非可採。

㈦並有扣案被告所有用來聯繫轉讓及販賣第一級毒品海洛因聯絡工具之插附門號0000000000號SIM卡之IPHONE廠牌行動電話（序號：000000000000000號）1支可證。此外，復有原審法院核發之搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣抻筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單（見偵卷第18頁至第20頁、原審卷第20頁）等在卷足資佐證。

㈧按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成（最高法院101年度台上字第5762號判決意旨參照）。然參諸我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量及品質（摻入其他添加物，以增加重量），而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；販賣之人從價差、量差或質差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以第一級毒品海洛因係不易取得且物稀價昂，苟被告於有償賣買第一級毒品海洛因之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品海洛因販賣之理，所為應有營利之意圖，為屬合理認定。本案被告所為如犯罪事實欄一編號㈢所示販賣第一級毒品海洛因予證人解雲忠之犯行，既係有對價者，且被告於自證人蘇建維處取得第一級毒品海洛因並以3,000元之價金販賣予證人解雲忠後，並無證據可證明其已將販賣所得之金錢交付證人蘇建維，業如前述，被告有從中牟利之意圖及事實，足堪認定。

㈥綜上所述，應認被告關於轉讓第一級毒品海洛因之自白，與事實相符，堪予採信。至於被告辯稱其是幫證人解雲忠向證人蘇建維購買第一級毒品海洛因等語，尚非可採，已如前述。本案被告轉讓第一級毒品海洛因予證人解雲忠2次及意圖營利，販賣第一級毒品海洛因予證人解雲忠1次之犯行，均事證明確，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定列管之第一級毒品，不得非法持有、轉讓或幫助施用，是核被告就如犯罪事實欄一編號㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就如犯罪事實欄一編號㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

㈡被告2次轉讓第一級毒品海洛因及1次販賣第一級毒品海洛因而持有之低度行為，應各為其轉讓第一級毒品、販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如犯罪事實欄一編號㈠、㈡所示2次轉讓第一級毒品罪間，及如犯罪事實欄一編號㈢所示1次販賣第一級毒品罪間，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。查被告就如犯罪事實欄一編號㈠、㈡所示轉讓第一級毒品海洛因之犯行，均已於偵查、原審及本院審理時，坦認全部犯罪事實不諱，有各該筆錄在卷為憑，應認符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所犯如犯罪事實欄一編號㈠、㈡所示2次轉讓第一級毒品海洛因犯行，均應依法減輕其刑。

㈣至於被告上訴意旨及其選任辯護人另為被告辯護稱：本件被告於偵查中、審理中皆坦承有於101年11月22日交付毒品海洛因及3,000元之事實，認如犯罪事實欄一編號㈢所示犯行，亦有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用；至於該次交付究竟適用販售毒品抑或幫助施用，係屬被告為訴訟上防禦性辯解權之行使，本質上仍不失為自白，而認原審未依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑為不當等語。然按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪（最高法院102年度台上字第5266號判決參照）。被告固於偵查及審判中均坦承有交付第一級毒品海洛因1包予證人解雲忠及向其收取價金3,000元之事實，惟始終否認有販賣毒品，且辯稱僅是單純受證人解雲忠之託，代為向證人蘇建維購買毒品，顯未就販賣毒品之構成要件為「自白」，自與毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件不合，而無該條減刑規定之適用；被告前揭辯解及選任辯護人為被告辯護稱應有該條減刑規定之適用，均屬無據，而不可採。

㈤又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑雖為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所犯如犯罪事實欄一編號㈢所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然考量被告所犯上開販賣第一級毒品海洛因之次數僅有1次，所得僅為區區3,0000元，實屬小額交易；且販賣之對象為熟識之友人，所販賣之數量及獲取之利益甚微，即已遭警查獲，尚未造成無可彌補之鉅大危害，被告犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，顯見情節尚非罪大惡極，僅因一時失慮，鋌而走險，致觸犯重典；被告之犯罪情況，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例；倘予以宣告法定最低度刑即無期徒刑，殊嫌過重，認有情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上顯足以引起一般之同情，是被告上開如犯罪事實欄一編號㈢所示販賣第一級毒品海洛因之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

四、上訴駁回理由之說明：

㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第59條等規定，並審酌被告之前並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可憑，是被告素行尚可，惟其明知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟無償轉讓毒品於他人，或為一己私利，藉流毒他人牟取施用毒品之利益，其犯行違反國家法令之惡性，兼考量其於警詢、偵查及審理時坦承大部分犯行，犯後態度尚可，且參酌被告之智識程度、犯罪動機、目的與手段等一切情狀，分別就轉讓第一級毒品罪2次，各量處有期徒刑7月；販賣第一級毒品罪1次，量處有期徒刑15年2月，並定其應執行之刑，以資懲儆；及說明扣案物品應沒收及未扣案販賣毒品所得財物應為如何之沒收（詳後述）。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨除否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，並就此部分請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定酌減其刑外（均無理由，已如前述），另就如犯罪事實欄一編號㈠、㈡所示轉讓第一級毒品海洛因犯行部分，則以原審判決未審酌被告無前科、無犯罪所得及犯罪情節輕微，判刑過高，與原審法院他案判決比較，量刑顯屬過高，未符比例原例等語。惟查原審判決已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由；參酌被告所犯如犯罪事實欄一編號㈠、㈡所示轉讓第一級毒品罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最低度刑為有期徒刑6月，而原審分別所處之刑均僅較法定刑稍高，顯已甚為寬待，而屬低度量刑，並無判決太重之情形。且各個案件之犯罪情節不同，本難以比附援引，被告執無拘束力之他案判決，指摘原判決量刑過重，自非適法。又原審就被告所犯各罪分別諭知宣告刑後，定其應執行刑為有期徒刑15年8月，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且所定應執行刑，已注意定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，核無不當或違法之情形；被告亦未提再出其他有利之事證，其上訴亦無理由，應予以駁回。

㈢沒收部分：按犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。而所稱「因犯罪所得之財物」，依法律文義上之文理解釋，係指由犯罪所不法取得之財物。亦即販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合。良以毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，均難與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由（最高法院100年度台上字第842號判決參照）。經查，扣案之插附門號0000000000號SIM卡之IPHONE廠牌行動電話（序號：000000000000000號）1支，，係被告所有供犯本案如犯罪事實欄一編號㈠、㈡所示轉讓第一級毒品罪及如犯罪事實欄一編號㈢所示販賣第一級毒品罪時，供聯繫之用者，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在其轉讓及販賣第一級毒品罪項下，諭知沒收；又如犯罪事實欄一編號㈢所示販賣第一級毒品海洛因之所得，已經收取，雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，且屬被告犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在其販賣第一級毒品罪項下，諭知沒收，且因未扣案，應併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

五、至於證人蘇建維交付第一級毒品海洛因予被告，是否另涉違反毒品危害防制條例罪嫌，自應由檢察官另依法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。