臺灣高等法院 臺中分院102年度金上訴字第416號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　102年度金上訴字第416號

上訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

張清堂

選任辯護人

徐正安律師

上訴人

即被告

陳水仙

選任辯護人

廖本揚律師（法律法助基金會選定）

上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣苗栗地方法院101年金訴字第2號中華民國101年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第2285、2629號）提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張清堂為苗栗縣興華國中退休老師，陳水仙為興農人壽股份有限公司（現更名為朝陽人壽保險股份有限公司，下稱興農人壽）之頭份通訊處經理，張清堂、陳水仙均明知非銀行不得經營收受存款業務，及未經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）許可，不得經營證券投資信託、顧問業務及期貨經理、顧問事業。二人自98年3月間起竟共同基於向不特定多數人收受存款而經營銀行業務，及未經許可經營證券投資信託顧問業務及期貨經理顧問事業之犯意聯絡，張清堂撰寫證券、期貨交易課程、期貨走勢資料、分析圖、期貨買賣參考教材、上課講義等資料，陳水仙提供興農人壽頭份營業處（址設苗栗縣頭份鎮○○路000號9樓）之會議室，每週一天舉辦投資理財講座，由張清堂負責講授並成立「張清堂股友社」，陳水仙邀約保險客戶或友人為上課學員，課程中張清堂除提供證券、期貨買賣交易之分析意見及推介建議，並向學員招攬如將金錢交由其操盤，保證獲利及隨時可取回本金，陳水仙亦從旁鼓吹學員相信張清堂之獲利能力。張清堂即以借款或授權投資之名義向如附表一所示之投資人吸收資金，並約定給付與本金顯不相當之利息（即年息10.6%至40%），如附表一所示投資人①饒桂妹、②李蔓伶（原名李育美）、③何添財、④胡桂綾、⑤伍沛玲、⑥葉美春、⑦黃見涼、⑧陳文欣、⑨劉利妹、⑩黃語彤、⑪饒紜綺（原名饒佳薇，陳水仙女兒）、⑫陳成興、⑬饒和奇、⑭鄭美珠、⑮劉祝妹、⑯范瑄容、⑰李瑞珠、⑱林秀庭、⑲饒儀鈞（原名饒芷綺，陳水仙女兒）、⑳陳水仙等人受到張清堂所稱可取回本金及取得高利之吸引，自98年3月間起至99年7月間與張清堂簽訂借據或受託書（收款聲明書），其中借據內容為：「本人張清堂確實向○○○借款新臺幣○○萬元整，此款項乃○○○於○年○月○日直接匯款入本人之兆豐銀行頭份分行帳戶中（帳號為000-00-00000-0），匯入金額明細如匯款單，已經本人確認收訖無誤。經雙方言明，約定下列7點，不得有異議：1.應允月息1.5%（或1.25%至1.75%）投資金額＝○○○○元存入其指定帳戶中。2.本人張清堂以匯款金額開立同額支票。3.每次以一年為期，到期時如無異議，則自動續約。4.如因有不可抗力因素，○○○要抽回本金時，應於七日前知會，將本人開立支票直接存入金融機構代收，若未滿一年，利息部份則會追回一半。5.此專款乃入本人之帳戶，由本人作選擇權與期貨之操作，本人言明此款絕不挪做他用，且自負盈虧之風險。6.若不操作時，本金100%立即歸還。7.以匯款單之次日起計息。唯恐空口無憑，特立此據。」；其中受託書（收款聲明書）內容為：「茲收到○○○轉入敝人兆豐銀行頭份分行帳號00000000000號帳戶，新臺幣○○元整。代操作證（證券）、期（期貨）、權（選擇權及期貨選擇權）。雙方約定年報酬率20%（或40%），期間以一年為期，以此為憑。」。投資人即依張清堂或陳水仙指示將投資款項分別匯入①兆豐國際商業銀行頭份分行（下稱兆豐商銀頭份分行）帳號00000000000號帳戶、②臺灣銀行頭份分行（下稱臺銀頭份分行）帳號000000000000號帳戶【各個投資人匯款（交付）時間、投資金額、匯入帳戶、約定利率，詳如附表一所示】，張清堂並按月將應給付投資人之利息，先匯入陳水仙設於臺灣中小企業銀行頭份分行000-00000000000號帳戶內，由陳水仙抽取其中1%利息後，再轉匯入其他投資人之帳戶，張清堂、陳水仙共同以此方式向不特定多數人吸收資金，並約定給付與本金顯不相當之利息，而經營收受存款業務【合計收受存款之款項為新臺幣（下同）5762萬元】，及共同以此方式經營證券投資信託顧問業務及期貨經理顧問事業。

二、嗣後張清堂因操作失利，自99年7月間起無法返還上開投資人投資之本金及約定之利息，並避不見面，投資人李蔓伶、黃語彤、劉利妹、劉祝妹、黃見涼等人分別向法務部調查局新竹縣調查站、苗栗縣警察局刑警大隊提出檢舉告訴後，①法務部調查局新竹縣調查站於99年10月28日9時10分持臺灣苗栗地方法院99年度聲搜字第855號搜索票至張清堂位於苗栗縣頭份鎮○○街000號住處執行搜索，扣得如附表二所示之物；②苗栗縣警察局刑警大隊於99年12月16日8時15分持臺灣苗栗地方法院99年度聲搜字第973號搜索票至陳水仙位於苗栗縣竹南鎮○○里○○街000巷0弄0號住處及位於苗栗縣頭份鎮○○路000號9樓辦公室執行搜索，扣得如附表三所示之物，而查悉上情。

三、案經內政部警政署刑事警察局、法務部調查局新竹縣調查站報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官陳請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力部分：本件被告張清堂、陳水仙及其等辯護人對於本案證據能力部分均表示沒有意見（見本院102年9月3日準備程序筆錄），且查：

一、扣案如表二所示之物並非供述證據，而無傳聞法則之適用。且上開扣押物乃法務部調查局新竹縣調查站於99年10月28日持臺灣苗栗地方法院核發之99年度聲搜字第855號搜索票至被告張清堂位於苗栗縣頭份鎮○○街000號住處執行搜索後所合法扣得，且與本件案情具有關聯性，自有證據能力。

二、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件除上述部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前四條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告張清堂、陳水仙及其選任辯護人表示意見。當事人及被告之選任辯護人均已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告及其選任辯護人於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。

三、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告張清堂於偵訊、原審、本院審理時自白犯罪部分及被告陳水仙於本院審理時自白犯罪部分，均未提出其他可供證明被告張清堂、陳水仙自白犯罪部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據，足認被告張清堂、陳水仙自白犯罪部分，其與事實相符者，自得為證據。

貳、關於實體認定有罪部分：

一、訊據被告張清堂於偵訊、原審審理及本院審理時均坦承上揭犯罪事實而認罪在卷（見100年偵字第2285號卷一第79至87頁、第103至108頁、原審卷一第19頁、第53頁反面、第157頁、原審卷二第106頁、本院卷二第4頁反面、第14頁），被告陳水仙則於本院審理時均坦承上揭犯罪事實而認罪在卷（見本院卷二第4頁反面、第14頁），復查被告張清堂、陳水仙前揭違反銀行法、證券投資信託及顧問法、期貨交易法之犯行，除於本院審理時皆自白無誤外，尚有以下各項核與其等自白相符之積極事證可憑：

（一）被告張清堂、陳水仙於98年4月間至99年7月間招攬如附表一所示之投資人，以借款或授權投資之名義吸收資金，並約定給付與本金顯不相當之利息等情，業據投資人①饒桂妹（見刑偵七二字第0000000000號卷第104至105頁、100年偵字第2285號卷三第100至102頁）、②李蔓伶（見刑偵七二字第0000000000號卷第92至94頁、99年他字第935號卷一第9至11頁、99年他字第935號卷二第9至11頁）、③何添財（見刑偵七二字第0000000000號卷第120至122頁、100年偵字第2285號卷三第72至74頁）、④胡桂綾（見刑偵七二字第0000000000號卷第143至146頁、100年偵字第2285號卷三第127至128頁）、⑤伍沛玲（見100年偵字第2285號卷三第62至63頁、⑥葉美春（見刑偵七二字第0000000000號卷第126至128頁、100年偵字第2285號卷三第88至89頁）、⑦黃見涼（見99年他字第935號卷二第110至113頁）、⑧陳文欣（見99年他字第935號卷一第74至76頁）、⑨劉利妹（見刑偵七二字第0000000000號卷第42至43頁、99年他字第1373號卷二第14至17頁、99年他字第935號卷一第82至83頁）、⑩黃語彤（見刑偵七二字第0000000000號卷第68至71頁、99年他字第1373號卷二第27至30頁、99年他字第935號卷二第75至80頁）、⑪饒紜綺（見100偵字第2285號卷一第83頁）、⑫陳成興（見刑偵七二字第0000000000號卷第132至134頁、100年偵字第2285號卷三第83至84頁）、⑬饒和奇（見100年偵字第2285號卷三第91至92頁）、⑭鄭美珠（見100年偵字第2285號卷三第65至66頁）、⑮劉祝妹（見刑偵七二字第0000000000號卷第96至98頁、99年他字第1373號卷二第22至24頁、99年他字第935號卷一第100至102頁）、⑯范瑄容（見刑偵七二字第0000000000號卷第139至141頁、99年他字第935號卷一第17至19頁）、⑰李瑞珠（見100年偵字第2285號卷三第118至119頁）、⑱林秀庭（見刑偵七二字第0000000000號卷第113至115頁、100年偵字第2285號卷三第96至97頁）、⑲陳水仙（見99年他字第935號卷一第12至16頁、100年偵字第2285號卷三第10至15頁、第26至27頁）指證明確綦詳。

（二）各個投資人投資金額分述如下─

１、投資人饒桂妹（即附表一編號1）：

① 於98年5月13日以配偶宋松為名義投資200萬元，並於同日以饒桂妹名義匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶，此有饒桂妹提出被告張清堂簽寫借據、臺灣銀行匯款回條聯、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（見100年偵字第2285號卷三第105、106頁、99年他字第935號卷二第155頁）。

② 於98年10月20日以饒桂妹名義投資200萬元，並於同日匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶，此有饒桂妹提出被告張清堂簽寫借據、臺灣銀行匯款回條聯、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（見100年偵字第2285號卷三第107、108頁、99年他字第935號卷二第166頁）。

２、投資人李蔓伶（即附表一編號2）：

① 於98年4月27日以李育美（李蔓伶原名）名義投資100萬元，並於同日存款至被告張清堂臺銀頭份分行帳號0000000000000帳戶，此有李蔓伶提出被告張清堂之簽寫委託書及被告張清堂臺銀頭份分行帳號0000000000000帳戶明細表在卷可憑（見100年偵字第2285號卷二第141頁、原審卷一第183頁）。

② 於99年4月19日以李育美（李蔓伶原名）名義投資87萬元，並於同日以李蔓伶名義存款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶，此有李蔓伶提出被告張清堂之簽寫委託書、兆豐商銀存款憑條副本聯、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（見100年偵字第2285號卷二第142頁、99年他字第935號卷二第176頁）。

３、投資人何添財（即附表一編號3）：

① 於98年5月11日以何添財名義投資200萬元，並於同日匯款至被告陳水仙華南商銀頭份分行帳號000000000000帳戶，由被告陳水仙匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶，此有何添財提出被告張清堂99年5月5日簽寫之借據、台新國際商銀匯款回條、被告張清堂開立支票、兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（見100年偵字第2285號卷三第78、80、81頁、99年他字第935號卷二第155頁）。

② 於98年12月30日以何添財名義投資100萬元，並於同日匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶，此有何添財提出被告張清堂99年5月5日簽寫之借據、台新國際商銀匯款回條、華南商銀匯款回條聯、被告張清堂開立支票、兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（見100年偵字第2285號卷三第78、79、81頁99年他字第935號卷二第171頁）。

③ 於99年5月5日以何添財名義投資100萬元，並於同日匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶，此有何添財提出被告張清堂99年5月5日簽寫之借據、匯款證明、被告張清堂開立支票、兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（見100年偵字第2285號卷三第78、79、81頁、99年他字第935號卷二第176頁）。

４、投資人胡桂綾（即附表一編號4）：

① 於98年5月11日以胡桂綾名義投資15萬元，並於同日匯款至被告陳水仙郵局帳號00000000000000帳戶，由被告陳水仙匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶，此有胡桂綾提出被告陳水仙98年5月11日簽寫聲明書、被告張清堂98年8月31日簽寫借據、華南商銀匯款回條聯在卷可憑（見100年偵字第2285號卷三第80、130頁及反面）。

② 於98年8月31日以胡桂綾名義投資6萬元，並於同日將現金交付被陳水仙，由被告陳水仙存款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶，此有胡桂綾提出被告張清堂簽寫借據、兆豐商銀存款憑條副本聯、兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（100年偵字第2285號卷三第130頁及反面、99年他字第935號卷二第163頁）。

③ 於99年3月29日以胡桂綾名義投資58萬元，並於同日匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶，此有胡桂綾提出被告張清堂簽寫借據、華南商銀匯款申請書、兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（見100年偵字第2285號卷三第131頁及反面、99年他字第935號卷二第175頁）。

５、投資人伍沛玲（即附表一編號5）：於98年5月27日以伍晏緹（伍沛玲原名）為名義投資20萬元，並於同日匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶，此有被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（見100年偵字第2285號卷三第64頁）。

６、投資人葉美春（即附表一編號6）：

① 於98年6月8日以葉美春名義投資50萬元，並於98年7月9日匯款至被告張清堂臺銀頭份分行帳號00000000000帳戶，此有葉美春提出被告張清堂簽寫借據及萬泰商銀匯款申請書存根聯在卷可憑（見100年偵字第2285號卷三第37、117頁）。

② 於99年1月6日以葉美春名義投資40萬元，並於同日匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶，此有葉美春提出被告張清堂簽寫借據、郵政跨行匯款申請書、兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（見100年偵字第2285號卷三第37、118頁、99年他字第935號卷二第171頁）。

７、投資人黃見涼（即附表一編號7）：

① 於98年7月21日以李桂花名義投資150萬元，並於同日匯款至被告張清堂臺銀頭份分行帳號000000000000帳戶，此有黃見涼提出之被告張清堂簽寫借據及開立支票、被告張清堂臺銀頭份分行帳號0000000000000帳戶明細表在卷可憑（見100年偵字第2285號卷二第152、153頁、原審卷一第187頁反面）。

② 於98年8月12日以李桂花名義投資150萬元，並於同日匯款至被告張清堂臺銀頭份分行帳號000000000000帳戶，此有黃見涼提出之被告張清堂簽寫借據及開立支票、被告張清堂臺銀頭份分行帳號0000000000000帳戶明細表在卷可憑（見99年他字第1373號卷二第154頁、100年偵字第2285號卷二第152、153頁）。

③ 於98年10月29日以李桂花名義投資100萬元，並於同日匯款至被告張清堂臺銀頭份分行帳號000000000000帳戶，此有黃見涼提出之被告張清堂簽寫借據及開立支票、被告張清堂臺銀頭份分行帳號0000000000000帳戶明細表在卷可憑（見99年他字第1373號卷二第156頁反面、100年偵字第2285號卷二第152、153頁）。

④ 於99年1月18日以李桂花名義投資100萬元，並於同日匯款至被告張清堂臺銀頭份分行帳號000000000000帳戶，此有黃見涼提出之被告張清堂簽寫借據及開立支票、被告張清堂臺銀頭份分行帳號0000000000000帳戶明細表在卷可憑（見99年他字第1373號卷二第156頁反面、157頁、100年偵字第2285號卷二第152、153頁）。

⑤ 於99年6月14日以李桂花名義投資100萬元，並於同日匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶，此有黃見涼提出之被告張清堂簽寫借據及開立支票、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（見99年他字第935號卷二第179頁、100年偵字第2285號卷二第152、153頁）。

８、投資人陳文欣（即附表一編號8）：

① 於98年8月10日以陳文欣名義投資65萬元，並於同日匯款至被告陳水仙帳戶，由被告陳水仙匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶，此有陳文欣提出被告陳水仙簽寫收款憑證、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（見99年他字第935號卷二第161頁、100年偵字第2285號卷二第145頁）。

② 於99年2月5日以陳文欣名義投資10萬元，並於同日匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶，此有陳文欣提出被告陳水仙簽寫收款憑證、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（見99年他字第935號卷二第173頁、100年偵字第2285號卷二第145頁）。

③ 於99年5月31日以陳文欣名義投資10萬元，並於同日匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶，此有陳文欣提出被告陳水仙簽寫收款憑證、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（見99年他字第935號卷二第178頁、100年偵字第2285號卷二第145頁）。

９、投資人劉利妹（即附表一編號9）：

① 於98年8月24日投資200萬元，並於同日以被告陳水仙名義匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶，此有劉利妹提出被告張清堂簽寫借據、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（見99年他字第935號卷二第163頁、100年偵字第2285號卷二第149頁）。

② 於98年8月25日投資100萬元，並於同日以劉利妹名義匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶，此有劉利妹提出被告張清堂簽寫借據、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（見99年他字第935號卷二第163頁、99年他字第1373號卷一第57至60頁）。

③ 於98年8月25日投資200萬元，並於同日以詹益誌名義匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶，此有劉利妹提出被告張清堂簽寫借據、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（見99年他字第935號卷二第163頁、100年偵字第2285號卷二第149頁）。

④ 於99年1月6日投資200萬元，並於同日以詹益誌名義匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶，此有劉利妹提出被告張清堂簽寫借據、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（見99年他字第935號卷二第171頁、99年他字第1373號卷一第57至60頁）。

⑤ 於99年1月19日投資100萬元，並於同日以劉利妹名義匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶，此有劉利妹提出被告張清堂簽寫借據、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（見99年他字第935號卷二第172頁、99年他字第1373號卷一第57至60頁）。

１０、投資人黃語彤（即附表一編號10）：

① 於98年9月14日投資100萬元，並於同日匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳，此有黃語彤提出被告張清堂簽寫借據、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表、第一商銀匯款申請書回條在卷可憑（見99年他字第935號卷二第121、164頁、99年他字第1373號卷一第141頁）。

② 於98年9月22日投資50萬元，並於同日匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳，此有黃語彤提出被告張清堂簽寫借據、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表、渣打國際商銀匯款副通知書在卷可憑（見99年他字第935號卷二第121、164頁、99年他字第1373號卷一第141頁）。

③ 於98年10月21日投資200萬元，並於同日匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳，此有黃語彤提出被告張清堂簽寫借據、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表、第一商銀匯款申請書回條在卷可憑（見99年他字第935號卷二第121、166頁、99年他字第1373號卷一第141頁）。

④ 於98年10月22日投資200萬元，並於同日匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳，此有黃語彤提出被告張清堂簽寫借據、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表、第一商銀匯款申請書回條在卷可憑（見99年他字第935號卷二第121、166頁、99年他字第1373號卷一第142頁）。

⑤ 於98年10月28日投資360萬元，並於同日匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳，此有黃語彤提出被告張清堂簽寫借據、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表、日盛銀行匯款申請書收執聯在卷可憑（見99年他字第935號卷二第121、167頁、99年他字第1373號卷一第142頁）。

⑥ 於98年11月16日投資20萬元，並於同日匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳，此有黃語彤提出被告張清堂簽寫借據、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表、第一商銀匯款申請書回條在卷可憑（見99年他字第935號卷二第121、168頁、99年他字第1373號卷一第142頁）。

⑦ 於98年11月18日投資12萬元，並於同日匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳，此有黃語彤提出被告張清堂簽寫借據、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表、臺銀永康分行匯款證明在卷可憑（見99年他字第935號卷二第121、168頁、99年他字第1373號卷一第143頁）。

⑧ 於98年11月19日投資20萬元，並於同日匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳，此有黃語彤提出被告張清堂簽寫借據、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表、第一商銀匯款申請書回條在卷可憑（見99年他字第935號卷二第121、168頁、99年他字第1373號卷一第143頁）。

⑨ 於98年11月23日投資38萬元，並於同日匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳，此有黃語彤提出被告張清堂簽寫借據、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表、第一商銀匯款申請書回條在卷可憑（見99年他字第935號卷二第121、169頁、99年他字第1373號卷一第143頁）。

⑩ 於99年2月22日投資100萬元，並於同日匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳，此有黃語彤提出被告張清堂簽寫借據、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表、臺銀永康分行匯款證明在卷可憑（見99年他字第935號卷二第121、173頁、99年他字第1373號卷一第144頁）。

⑪ 於99年3月11日投資200萬元，並於同日匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳，此有黃語彤提出被告張清堂簽寫借據、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表、第一商銀匯款申請書回條在卷可憑（見99年他字第935號卷二第121、174頁、99年他字第1373號卷一第144頁）。

１１、投資人饒紜綺（即附表一編號11）：

① 於98年9月30日投資42萬元，並於同日以饒佳薇（饒紜綺原名）名義存入被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳，此有饒紜綺提出被告張清堂簽寫借據、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表、存款憑條在卷可憑（見99年他字第935號卷二第120、165頁、100年偵字第2285號卷二第183頁）。

② 於98年10月20日投資18萬元，並於同日以饒佳薇（饒紜綺原名）名義存入被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳，此有饒紜綺提出被告張清堂簽寫借據、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表、存款憑條在卷可憑（見99年他字第935號卷二第120、166頁、100年偵字第2285號卷二第183頁）。

③ 於99年1月21日投資10萬元，並於同日以饒佳薇（饒紜綺原名）名義存入被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳，此有饒紜綺提出被告張清堂簽寫借據、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表、存款憑條在卷可憑（見99年他字第935號卷二第120、172頁、100年偵字第2285號卷二第182頁）。

④ 於99年2月22日投資25萬元，並於同日以饒佳薇（饒紜綺原名）名義存入被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳，此有饒紜綺提出被告張清堂簽寫借據、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表、存款憑條在卷可憑（見99年他字第935號卷二第120、173頁、100年偵字第2285號卷二第182頁）。

１２、投資人陳成興（即附表一編號12）：於98年10月23日投資140萬元，並於同日匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳，此有陳成興提出被告張清堂簽寫借據、臺灣土地銀行匯款申請書、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（見99年他字第935號卷一第114、115頁、99年他字第935號卷二第167頁）。

１３、投資人饒和奇（即附表一編號13）：於98年11月13日投資30萬元，並於同日轉帳至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳，此有陳成興提出被告張清堂簽寫借據、存款憑條、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（見99年他字第935號卷一第128、129頁、99年他字第935號卷二第168頁）。

１４、投資人鄭美珠（即附表一編號14）：於98年12月9日投資200萬元，並於同日匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳，此有鄭美珠提出被告張清堂簽寫借據、岡山鎮農會匯款回條、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（見99年他字第935號卷一第130、131頁、99年他字第935號卷二第170頁）。

１５、投資人劉祝妹（即附表一編號15）：於98年12月24日投資200萬元，並於同日匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳，此有劉祝妹提出被告張清堂簽寫借據、萬泰銀行匯款申請書存根聯、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（見99年他字第935號卷二第128、129、170頁）。

１６、投資人范瑄容（即附表一編號16）：於99年5月11日投資200萬元，並於同日匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳，此有范瑄容提出被告張清堂簽寫借據、郵政跨行匯款申請書、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（見99年他字第935號卷二第62、63、177頁）。

１７、投資人李瑞珠（即附表一編號17）：於99年6月14日投資100萬元，並於同日匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳，此有李瑞珠提出被告張清堂簽寫借據、苗栗縣造橋鄉農會匯款委託書、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（見100年偵字第2285號卷三第121、122頁、99年他字第935號卷二第179頁）。

１８、投資人林秀庭（即附表一編號18）：於99年7月12日投資145萬元，並於同日匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳，此有李瑞珠提出被告張清堂簽寫借據、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（見100年偵字第2285號卷三第98頁、99年他字第935號卷二第180頁）。

１９、投資人饒儀鈞（即附表一編號19）：於98年9月28日投資400萬元，並於同日以陳水仙名義存入被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳，此有饒儀鈞提出被告張清堂簽寫借據、日盛銀行匯款申請書、被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（見99年他字第935號卷一第134、135頁、99年他字第935號卷二第165頁）。

２０、投資人陳水仙（即附表一編號20）：

① 於98年3月31日投資50萬元，並於同日以現金存入被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳，此有被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（見99年他字第935號卷二第151頁）。

② 於98年8月10日投資65萬元，並於同日以匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳，此有被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（見99年他字第935號卷二第161頁）。

③ 於98年9月14日投資44萬元，並於同日以現金存入被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳，此有被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（見99年他字第935號卷二第164頁）。

④ 於98年10月30日投資80萬元，並於同日以現金存入被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳，此有被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（見99年他字第935號卷二第167頁）。

⑤ 於99年5月12日投資52萬元，並於同日以匯款至被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳，此有被告張清堂兆豐商銀頭份分行帳號00000000000帳戶明細表在卷可憑（見99年他字第935號卷二第177頁）。

二、按非銀行不得收受存款業務；又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第29條之1定有明文。而違反前揭規定者，應依同法第125條第1項、第3項處罰。銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為。而銀行法第29條之1之規定，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條「不得收受存款」之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。又所謂與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即與銀行法第29條之1所謂與本金顯不相當相符，非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準（最高法院101年度台上字第396號判決意旨參見）。查如附表一所示之投資人，固多為被告陳水仙擔任保險業務員之客戶，及被告張清堂、陳水仙之親友，甚或被告陳水仙及其女兒饒紜綺、饒儀鈞均自行投入資金，但此與一般商品對外推銷、招攬多先從自己親友著手無異，仍屬對不特定人吸收資金招攬業務。再者，依卷附被告張清堂與投資人簽訂之借據內容觀之，載明：「應允月息1.5%（或1.25%至1.75%）」、「要抽回本金時，應於7日前知會，將本人開立支票直接存入金融機構代收，若未滿一年，利息部份則會追回一半」、「若不操作時，本金100%立即歸還」，而雙方約定之紅利為每月1.25%至1.75%換算年利率即高達15%至21%，亦即投資人所投入之資金，於一年期滿後可領回全部本金，每年實際可獲得之利益高達15%至21%，遑論尚有更高利率40%之約定，而金融機構平均定期儲蓄存款之固定利率僅約為1%至3%，足認被告張清堂、陳水仙與投資人約定之紅利，與一般銀行存款利率相較，顯有特殊之超額，可見被告張清堂、陳水仙係以借款或授權投資之名義，向不特定人吸收資金，約定給付與本金顯不相當之紅利，而有以收受存款論之行為事實，應堪認定。

三、按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院101年台上字第4554號判決意旨可資參照）。又按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院100年台上字第5925號判決意旨參照）。經查，被告陳水仙於警詢時供稱：「（你有無為張清堂仲介投資入？每仲介1位酬勞為何？）沒有，不過張清堂曾口頭向我表示，98年4、5月間至我任職之興農人壽頭份通訊處會議室內授課，如果來上課的投資人有與張清堂簽約，投資人每投資100萬元，張清堂將給我1萬元獎金作為補貼場地租借之費用，但因為張清堂每次交給我前述款項均未與我簽立收據，我也沒有記載，所以實際上張清堂究竟交給我多少獎金我也不清楚。」、「（張清堂係以何方式交付前述受害投資者之獲利？）張清堂曾要求我提供我前述台企銀行頭份分行內之銀行帳戶帳號00000000000，作為其將獲利匯給其他投資人之用，張清堂會按月將前述受害投資者之每月獲利全部匯入我銀行帳戶內，由我將個別投資者的獲利匯入其帳戶內。」等語（見99年他字第935號卷一第14頁反面、第15頁反面），另參以被告張清堂於98年3月31日書立予被告陳水仙之聲明書內容：「茲有學生陳水仙幫張清堂老師募款─此款乃張清堂老師作為期貨及選擇權資金之專款，經雙方言明，約定如下，本人張清堂絕無異議。1.如募得資金匯款入張清堂帳戶時，即有1％服務費之獎金，如次年在續約時亦有之，本人依約轉存入陳水仙之帳戶中（臺灣企銀頭份分行，帳號00000000000）。2.如募得資金在5000萬元以下，應於每月之月底前一日結算時，撥入17%之總數，作為代募資金之獎金。3.如募得資金在5000萬元以上時，應以5000萬元為基準作計算，算法為5000萬元1.7%＋(總數－5000萬元）1.5%＝代募資金之服務獎金，並應於每月之月底前一日結算時依約直接存入陳水仙帳戶中（臺灣企銀頭份分行，帳號00000000000）。4.如本人為直接存入陳水仙之指定帳戶時，陳水仙得以張清堂名義之所開立支票直接拿到銀行兌現--本人無異議。5.陳水仙代為募款資金─如附件之明細表。唯恐空口無憑，特立此書。」等語（見原審卷一第69頁）。是被告陳水仙除提供其任職之興農人壽公司會議室當作「張清堂股友社」講授證券期貨交易課程，並藉此向上課學員鼓吹將資金交由張清堂代操，必定獲取顯不相當紅利以招攬投資人外，尚有向不特定人收受款項，協助匯入被告張清堂之兆豐銀行頭份分行帳戶中，被告陳水仙亦從中獲取一定比例之佣金，被告張清堂依約先將每月紅利匯進被告陳水仙之帳戶，被告陳水仙扣除自身佣金外，始依各個投資人之投資金額發放利息。被告陳水仙雖非直接運用共同帳戶內之資金投資操盤之人，但被告陳水仙其他所為提供場地、招攬投資、協助匯款、分配紅利等行為，皆是與被告張清堂共同完成非法經營收受存款業務之實行行為，且與被告張清堂共同謀議，又從中獲取利益，自應論以共同正犯。

四、按銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地（最高法院102年度第14次刑事庭會議決議理由可資參照）。又再依我國金融法規中關於處罰犯罪之規定，雖旨均在促進交易市場整體之健全與發展，維持金融秩序之穩定，然因對社會肩負不同之引導任務，而異其規範目的。其或為達成市場資訊公開，避免少數壟斷之要求，使投資大眾享有均等獲取資訊之機會，以維護交易公平者，例如：內線交易之禁止；或為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以彌補市場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所肇致之市場失序，保護投資大眾者，例如：禁止非依組織登記而經營銀行業務。前者，共同參與犯罪之行為人，因無資訊不對稱可言，自非受規範保護之人；後者，無關乎資訊公開之問題，舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同。從而，共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如本金償還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係其所有，而認為非其犯罪所得。故銀行法第125條第1項後段所處罰非法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收之資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除（最高法院102年刑議字第4號提案之決議理由可資參照）。是以被告張清堂、陳水仙違法吸收資金之總額【即附表一編號1至20投資金額之加總（包括被告陳水仙及女兒饒紜綺、饒儀鈞投資部分）】共計5762萬元，亦即被告張清堂、陳水仙違反銀行法第125條第1項非法收受存款業務罪部分之犯罪所得係5762萬元。

五、按非依證券投資信託及顧問法不得經營證券投資信託、證券投資顧問及全權委託投資業務，證券投資信託事業及證券投資顧問事業，應經主管機關許可，並核發營業執照後，始得營業。證券投資信託及顧問法第6條第1項、第63條第1項分別定有明文。又所謂「證券投資顧問」，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；證券投資顧問事業經營之業務種類如下：一、證券投資顧問業務。二、全權委託投資業務。三、其他經主管機關核准之有關業務。所謂「全權委託投資業務」，則指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，證券投資信託及顧問法第4條1項、第3項、第5條第10款亦有明文。另經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始可營業，期貨交易法第82條第1項定有明文。期貨交易法中雖未對「期貨顧問事業」為定義，惟依據期貨顧問事業設置標準第2條規定，本標準所稱「期貨顧問事業」，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。前項所稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益。期貨顧問事業管理規則第2條第1款亦規定期貨顧問事業所經營之業務為：接受委任，對期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資有關事項提供研究分析意見或推介建議。經查依卷附被告張清堂與投資人簽立之借據內容記載：「此專款乃入本人之帳戶，由本人作選擇權與期貨之操作，本人言明此款絕不挪做他用，且自負盈虧之風險」，及被告張清堂與投資人簽立之受託書內容記載：「代操作證（證券）、期（期貨）、權（選擇權及期貨選擇權）。雙方約定年報酬率20％，期間以一年為期，以此為憑。」；且被告張清堂於偵訊時亦供稱：「（你之前從事何職？）教師，我教物理化學。（你有期貨交易或金融相關證照嗎？）沒有。（你有無從事這種行業嗎?）我自己有操作，但沒有成立公司行號，也沒有受僱於一般金融業者工作。（他們匯款到你名下帳戶是何意？）叫我投資，他們委託我投資。（委託你投資，是否請你操作期貨？）開始有股票，後來股票較少，之後都是期貨。」等語（見100年偵字第2285號卷一第104至105頁）。又被告張清堂於偵訊中供稱：「（你有期貨代客操作的證照？）沒有，我是單純的教書的，我不知道，但是陳水仙是保險及基金經理，他應該要知道這樣不可以。還有每次募集資金之後，這些人的匯款單及資料都在他那邊，每個月要配息，他就要求我匯款給他處理，後來一段時間後，他也跟我要求要18%，因為剛開始陳水仙拿錢給我操作時，只有抽1%的佣金，後來他陸續幫我募集資金後，他也要募集資金年息的18%，有時更高達月息1.7%的利息。例如甲客戶給我100萬，我給甲客戶一年要18萬的利息，而陳水仙也跟我要年息18萬。」、「（陳水仙知道你是操作哪些商品？）知道，我幾乎都是操作股票、期貨，選擇權比較少。」等語（見100年偵字第2285號卷一第81、84頁）。又被告張清堂、陳水仙為吸收不特定人之投資，先由張清堂撰寫證券、期貨交易分析教材及擔任講師，陳水仙提供興農人壽頭份營業處之會議室定期舉辦投資理財講座，並邀約保險客戶或友人為上課學員，課程中張清堂提供證券、期貨買賣交易之分析意見或推介建議，而如前述，被告張清堂、陳水仙並非經金管會核准設立之證券投資顧問事業或期貨投資顧問事業，是被告張清堂、陳水仙，有共同未經主管機關許可，經營證券投資信託、顧問業務及期貨經理、顧問事業之事實，亦堪認定。

六、此外復有①兆豐國際商銀頭份分行99年12月30日以（99）兆銀頭份營字第153號函檢送之張清堂帳號00000000000帳戶之開戶基本資料、交昜明細（見刑偵七二字第0000000000號卷第179至219頁）、②臺灣中小企業銀行頭份分行100年1月19日（100）頭份字第020號函檢送陳水仙帳號00000000000帳戶之開戶基本資料及自98年1月至100年1月12日之交易明細資料（見同上卷第222至262頁）、③內政部警政署刑事警察局99年12月16日搜索扣押筆錄、臺灣苗栗地方法院99年聲搜字第973號搜索票（見同上卷第265至274頁）、④兆豐國際商銀頭份分行99年9月6日以（99）兆銀頭份營字第127號函檢送之張清堂帳號00000000000活期儲蓄存款帳戶之開戶資料、交昜明細（見99年他字第935號卷二第143至182）、⑤凱基期貨股份有限公司99年9月28日（99）凱期字第213號函檢送張清堂自98年4月至同年7月止之國內期貨交易資料（見同上卷第202至219頁）、⑥寶來證券股份有限公司99年9月9日（99）寶經頭份字第5933號函檢送張清堂交易帳號之開戶資料及開戶迄今之交易損益表等資料（見同上卷第220至228頁）、⑦大昌期貨股份有限公司張清堂開戶文件及出入金明細表（見同上卷第231至239頁）、⑧臺灣銀行頭份分行99年10月18日以頭份營密字第00000000000號函檢送帳號000000000000、000000000000帳戶所有人資料及自98年8月1日起迄今所有交易明細等資料（見99年他字第1373號卷二第148至162頁）、⑨寶來曼氏期貨股份有限公司99年9月27日（99）寶期函字第320號函檢送張清堂之開戶資料、出金入金帳號、開戶迄今之交易損益表及每日出金入金等資料（見100年偵字第2285號卷二第8至89頁）、⑩法務部調查局新竹縣調查站99年10月28日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見同上卷第191至197頁）、⑪投資人饒紜綺、李蔓伶、陳成興、饒桂妹、宋松為、葉美春、何添財、林秀庭、范瑄容、胡桂綾、饒和奇、鄭美珠、陳文欣、伍沛玲、劉利妹、黃見涼、李桂花、李瑞珠、劉祝妹、詹益誌、黃語彤等人和解書（見本院卷一第153至165頁、第183至187頁、第203至219頁）在卷可稽，及扣案之如附表二所示之物可資佐證。

七、綜上所述，被告張清堂、陳水仙共同違反銀行法、期貨交易法、證券投資信託及顧問法之犯行，均事證明確，洵堪認定。

參、論罪科刑：

一、本件被告張清堂、陳水仙共同向不特定人招攬，以借款或授權投資名義，吸收投資人之資金進入被告張清堂帳戶內，而約定給予與本金顯不相當之紅利，而反覆實施以收受存款論之行為，且經營收受存款業務犯罪所得未達1億元以上，核被告張清堂、陳水仙此部分所為，係犯銀行法第125條第1項前段之非銀行不得經營收受存款業務罪；被告張清堂、陳水仙對不特定人招攬加入為投資理財講座學員，提供股票、期貨交易之分析意見及推介建議，以經營證券投資信託、顧問業務及期貨經理、顧問事業，核被告張清堂、陳水仙此部分所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可經營證券投資顧問業務罪、期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨顧問事業罪。

二、被告張清堂、陳水仙就犯銀行法第125條第1項前段之非銀行不得經營收受存款業務罪、證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可經營證券投資顧問業務罪、期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪間，均有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。

三、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參見）。而所謂經營收受存款業務，本質上亦屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，同應評價認係包括一罪之集合犯（最高法院101年度台上字第4743號判決意旨參見）。被告張清堂、陳水仙雖有多次違反銀行法第125條第1項前段、期貨交易法第112條第5款及證券投資信託及顧問法第107條第1款之行為，惟因業務行為本身即有反覆實施之性質，故仍屬單一的集合行為，本件既係以反覆實施業務的單一集合行為而同時觸犯前揭銀行法第125條第1項、期貨交易法第112條第5款、證券投資信託及顧問法第107條第1款各罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，被告張清堂、陳水仙均應從一重以銀行法第125條第1項前段之罪處斷（公訴人起訴書意旨主張被告張清堂。陳水仙就銀行法第125條第1項及期貨交易法第112條第5款各罪，係屬分論併罰之罪，容有誤會）。

四、公訴人雖未就附表一編號19（投資人饒儀鈞投資400萬元）、編號20（投資人陳水仙投資291萬元）部分提起公訴，然該等部分既與被告張清堂、陳水仙起訴部分，具集合犯之實質上一罪關係，均應為起訴效力所及，本院自均應併予審理。

五、原審法院以被告張清堂係犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，及違反證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資信託、顧問業務罪，及違反期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨經理、顧問事業罪，且以一行為同時觸犯上開數種罪名，為裁判上一罪之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪處斷，被告陳水仙則論以被告張清堂之幫助犯，事證明確，予以論科，固非無見。惟查：（一）被告陳水仙與被告張清堂為共同正犯關係，業如前述，原審判決卻論斷被告陳水仙於本案僅為幫助犯關係，即有違誤，檢察官此部分上訴自有理由。（二）依最高法院102年刑議字第4號提案之決議，共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價，銀行法第125條第1項後段所處罰非法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收之資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除。是公訴人雖未就附表一編號19（投資人饒儀鈞即被告陳水仙女兒投資400萬元）、編號20（投資人陳水仙投資291萬元）部分提起公訴，然該等部分既與被告張清堂、陳水仙起訴部分，具集合犯之實質上一罪關係，均應為起訴效力所及，自應併予審理，惟原審判決未將此部分列入犯罪所得之計算，亦有未洽。（三）被告張清堂、陳水仙於本院審理時與如附表一所示之投資人皆達成和解（見本院卷一第153至165頁、第183至187頁、第203至219頁所附之和解書），被告張清堂、陳水仙此一犯後態度，量刑上原審未及審酌，殊嫌稍重，被告張清堂、陳水仙此部分上訴亦有理由。檢察官兼據告訴人之請求上訴雖稱被告張清堂、陳水仙否認犯行，尚未賠償被害人，犯後態度不佳，難認原審量刑妥適等語，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

六、本院審酌被告張清堂、陳水仙平日素行良好（參見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、被告張清堂、陳水仙犯罪時未受有刺激、與被害人（即投資人）間素無怨隙、被告張清堂、陳水仙犯罪之動機、目的僅為圖謀一己之私利，以借款或收受投資之名義，向多數人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息之方式違法吸金，犯罪之手段實值非難；及收受存款金額為5762萬元，讓許多投資人所交付款項血本無歸，並損害國家對金融交易秩序之管理，所生危害程度等；再考之被告張清堂係國中教師退休、被告陳水仙係碩士學歷、小康經濟狀況（參見被告調查筆錄受詢問人欄之記載），暨被告張清堂自查獲時即坦承全部犯罪，被告陳水仙於本院審理時始坦認全部犯罪，且與全部被害人（即投資人）達成和解賠償損害，告訴代理人亦當庭表明被告張清堂、陳水仙有誠意和解，告訴人願意原諒被告二人（見本院卷二第4頁反面）；又被告張清堂、陳水仙若受本件刑事追訴及刑之宣告，應已足資警惕，實有給予其非在監處遇之改過自新機會，然若以銀行法第125條第1項前段所規定之法定本刑而科處最輕本刑有期徒刑3年，其勢必即須入監執行，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，故認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰均適用刑法第59條之規定予以酌減，分別量處被告張清堂、陳水仙如主文第2、3項所示之刑。

七、被告張清堂、陳水仙於本院審理中均為認罪陳述，並稱願捐出公益金求為緩刑宣告（見本院卷二第14頁反面）。被告張清堂之辯護人稱：被告張清堂已經與全體被害人達成和解，被害人平均受償41%，且被告並無前科，經此教訓後當無再犯之虞，希望能讓被告張清堂以繳公益金方式取得緩刑宣告；被告陳水仙之辯護人稱：被告陳水仙案發後非常自責，已支付賠償金1千餘萬元，被告陳水仙之行為實已遭受嚴厲之懲罰，希望能讓被告陳水仙以繳公益金方式取得緩刑宣告；檢察官對此亦表示：對於繳納公益金之金額沒有意見（見本院卷二第15頁）。本院參酌被告張清堂、陳水仙及其等辯護人暨檢察官上開所述意見，衡其犯罪時間不長，對社會金融秩序造成之危害不大，並未因此獲得暴利，且被告二人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，其等經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定各併予宣告緩刑4年，以啟自新，並依刑法第74條第2項第4款規定，為使其於緩刑期中知法守法及對社會國家有所彌補，諭知被告張清堂、陳水仙各向公庫支付40萬元、20萬元。

八、按宣告沒收之物，除違禁物或法律另有特別規定外，係以犯人供犯罪所用或供犯罪預備或因犯罪所得之物，並以屬於犯人所有者為限，此觀刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項之規定甚明。扣案如附表二所示之物係被告張清堂所有且供本案犯罪所用之物，自應依共犯連帶理論於被告張清堂、陳水仙主文宣告刑項下諭知沒收。至於扣案如附表三所示之物雖係被告陳水仙所有之物，惟均與本案無關，無庸為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，銀行法第125條第1項前段，期貨交易法第112條第5款，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前段、第28條、第55條、第59條、第74條第2項第4款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長 法 官 郭 同 奇