臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第1352號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1352號

上訴人

即被告

林宗緯

選任辯護人

朱清雄律師（法律扶助基金會）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院102年度訴字第765號中華民國103年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第2862號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林宗緯明知具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經中央主管機關之許可，不得持有，竟未經許可，於民國102 年4 月23日23時許，在南投縣草屯鎮某山區內，收受真實年籍姓名不詳、綽號「阿義」或「意麵」（以下稱阿義）之成年男子所交付之仿WALTHER 廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝車通金屬槍管內阻鐵而具殺傷力之改造手槍1 支（槍枝編號：0000000000號，下稱系爭改造手槍）及不具殺傷力之子彈3 顆，允諾代「阿義」找尋修理槍枝之人，而自斯時持有上開槍枝。嗣於102 年4 月24日13時55 分 許，林宗緯在南投縣南投市○○路0000號「協志保修汽車」向鄒來昌租用車牌號碼000-0000號自小客車，約定租期1 天，然於翌日（25日）林宗緯遲延還車，鄒來昌以衛星定位發現林宗緯駕駛該車輛在南投縣草屯鎮地區，遂報警處理，於102 年4 月26日19時許，警方與鄒來昌在南投縣草屯鎮仁愛街與信義街口發現林宗緯駕駛該租用車停放在路旁後，當場由鄒來昌將車輛取回，惟林宗緯因將上述持有之槍枝放置在該租用車駕駛座門置物箱內未取回，遂撥打電話給鄒來昌稱「物品忘記拿，要求駕車回到現場」等語，因警車仍在鄒來昌車後，鄒來昌因擔心再生糾紛，遂向警方報案，警方隨即在車上駕駛座扣得系爭改造手槍，始知上情。

二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206 條第1項亦分別定有明文。且按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍彈等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥之鑑定機關，本案承辦之南投縣政府警察局草屯分局，於偵查之前階段將查扣之改造手槍及子彈送請刑事警察局進行鑑定，該局因此出具之鑑定書，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，且該鑑定書內已具體載明鑑定經過及其結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，具有證據能力，合先敘明。

二、又按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，除上開一部分外，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之供述證據（含書面供述），業經本院到庭檢察官、被告及其選任辯護人，於本院準備程序示無意見而不予爭執（見本院卷第61頁），且迄至本案言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前開證據資料亦有證據能力。

三、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵訊、原審、本院訊問時之自白部分，被告及其辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白部分，其與事實相符者，依法自得為證據。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、前開犯罪事實，業據被告林宗緯迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人黃建智於警詢、偵訊時之證述（見警卷第12-15頁、偵卷第24-26頁）及證人鄒來昌於警詢時之證述（參見警卷第21-26頁）內容大致相符，並有被告租車資料1份、現場照片2張、搜索扣押筆錄、扣押物品清冊、內政部警政署刑事警察局102年9月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽（見警卷第10-11、20、31-33頁；偵卷第36-37頁）。

二、被告在原審供稱：「……（102年）4月23日晚上23時許，因為黃建智會修槍，我和黃建智就與意麵及意麵的三個朋友約在草屯鎮不知名的山上，意麵把槍交給我，我拿給黃建智看，黃建智就試打了一槍，說勾彈爪壞掉了，他無法修理」等語（原審卷第64頁背面）。而且，扣案改造手槍經送鑑定，認送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局102年9月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（見偵卷第36-37頁）在卷可稽。可見，該改造手槍雖然「勾彈爪」可能有故障情形，但擊發功能正常，仍應認有殺傷力。被告上訴意旨以：扣案改造手槍有故障狀況，在故障未排除情形下，又未經從新鑑定，該改造手槍能否使用，非無疑問等語，質疑扣案改造手槍故障無殺傷力云云，並非可取。

三、綜上所述，本件事證明確，被告非法持有具殺傷力之改造手槍1枝之犯行，應堪認定，應予依法論科。

叁、法律之適用：

一、被告林宗緯自102 年4 月23日23時許，收受自稱「阿義」而真實年籍姓名不詳之成年男子所交付之系爭改造手槍，並允諾代「阿義」找尋修理槍枝之人，而自斯時持有系爭改造手槍，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有改造手槍罪。又所謂「寄藏」，係受他人之託而將他人所有物受寄代藏者言（臺灣高等法院98年度上訴字第3108號判決參照），查本件被告受他人所託，將槍枝攜出找尋他人修理，已逾越寄藏範圍，自非「寄藏」行為，起訴意旨及辯護意旨認被告所犯係寄藏槍枝，容有誤會，惟其起訴之基本事實既屬同一，本院仍應予審理，惟因係同一法條，自毋庸予以變更起訴法條（最高法院72年度台上字第4800號判決參照），附此敘明。

二、辯護意旨雖以被告育有2 名年幼子女，且取得槍枝並未造成公眾惡害，也沒有持槍從事不法行為，情節尚屬輕微等語，，而請求依刑法第59條酌量減輕被告刑度，並提出被告之戶籍謄本為證。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。但刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院45年台上字第1165號、28年上字第1064號分別著有判例可資參照。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。且槍砲彈藥刀械管制條例之目的，係為防制槍枝危害，維護國內治安，倘在犯罪別無特殊原因或環境之情狀下，僅因犯罪情節輕微或犯後態度良好即遽予憫恕被告並減輕其刑，對被告個人難收改過遷善之效，亦無法達到刑罰一般預防之目的。本案被告為71年次，國中畢業之教育程度（見警卷第3 頁受詢問人教育程度欄），育有2 名幼子，有戶籍謄本可參（見原審卷第57頁），顯見被告乃非不具智識之成年人，就擅自持有具有殺傷力之槍枝對他人生命、身體及社會治安可能造成之危害，自當知之甚詳；而被告並自承其曾與他人共同持以試射，試射完畢後，為找尋能修理槍枝之人，而有攜帶上開改造手槍外出之情形（見原審卷第64頁反面），雖被告並未實際持以作為其他犯罪使用，惟仍已對社會治安造成威脅；又被告雖有育有2名子女，惟仍得由被告雙親代為照料，為被告所陳明在卷（見原審卷第55頁）。綜上，就被告犯罪之原因與環境觀之，衡諸社會一般人客觀標準，尚無何等特殊原因或環境足以引起一般人同情之客觀情狀而應予以憫恕，自難依刑法第59條規定酌減其刑，是上訴意旨及辯護人為被告辯護意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚屬無據。

三、被告上訴意旨雖稱：伊於偵審中供述全部槍彈來源，請依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定，減輕其刑等語。然查，被告在原審供稱：「（交給你扣案槍枝的人叫什麼名字？）我不知道他的真實姓名，我都叫他阿義或意麵，會這樣稱呼是因為他的名字有個『義』字，我本來都叫他阿義，但是他的朋友都叫他意麵，所以我後來也跟著叫意麵」等語（原審卷第63頁背面）。準此，顯無因被告供出槍彈來源（即「阿義」之真實姓名、年籍資料）因而查獲槍枝來源之情形，併此敘明。

肆、維持原審判決之理由：

一、原審認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款規定，並審酌被告前有毒品、竊盜前科，難認素行良好，且其持有改造手槍之行為，對社會秩序亦具一定之危害，所為實值非難，惟念其持有期間並未持槍犯案，惡性尚非重大，且犯後尚知坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如原審主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準及諭知沒收、不沒收（沒收部分，詳後敘述）。其認事用法均無違誤，量刑亦堪稱妥適。被告上訴意旨，以其符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑規定，並請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，指摘原判決不當，為無理由（參見前開理由欄叁、二、三部分），應予駁回。

二、扣案改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）具有殺傷力，屬違禁物，依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。另扣案之子彈3 顆，送驗結果，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9 mm±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，無法擊發，認不具殺傷力，其餘2 顆，外形與色澤與該試射之1 顆子彈相同，此有前揭鑑定書及所附照片在卷可查（見偵卷第36-37 頁），堪認係同一條件下所製作完成，應同不具殺傷力，均非屬違禁物，即無宣告沒收之必要，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。