臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第303號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　103年度上訴字第303號

上訴人

即被告

宇俊奇

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院102 年度訴字第757 號，中華民國103 年1 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102 年度毒偵字第1124號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、宇俊奇前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年8 月21日執行觀察勒戒完畢釋放。又於5 年內之88年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年7 月23日觀察、勒戒執行完畢，由臺灣彰化地方法院檢察署以88年度偵字第6210號為不起訴處分確定；再於89年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定送強制戒治，並以89年度埔刑簡字第100 號判處有期徒刑3 月確定。復於97年間因施用第一級、第二級毒品案件，經南投地院以97年度審訴字第66號判決應執行有期徒刑1 年5 月確定（下稱第1 案）；復於97年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以97年度訴字第1338號判決應執行刑有期徒刑1 年5 月，其上訴後，先後經本院以97年度上訴字第1452號及最高法院以97年度台上字第4688號判決駁回上訴而確定（下稱第2 案）；又於同年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺中地院以97年度訴字第3133號判決應執行有期徒刑1年6 月確定（下稱第3 案）；嗣上開第2 、3 案件，經臺中地院以101 年度聲字第1103號裁定定應執行有期徒刑2 年9月確定，並與第1 案接續執行，於101 年5 月15日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣於101 年8 月30日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。

二、詎猶不知悔改，於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯上開施用毒品案件，並經判刑確定後，仍未戒絕毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年10月7 日晚間7 、8 時許，在其位於南投縣埔里鎮○○路00號住處內，以將海洛因與甲基安非他命混合後，置於玻璃球吸食器內，點火燒烤產生煙霧以吸食氣體之方式，同時施用海洛因與甲基安非他命1 次。嗣因其為毒品列管人口，經警於102 年10月9 日11時30分許採集其尿液送驗，檢驗結果呈海洛因之代謝物嗎啡陽性反應與甲基安非他命陽性反應，始查獲上情。

三、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：本判決所引用下列被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形，惟檢察官及被告均表示對該等傳聞證據無意見，於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開傳聞證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據自具有證據能力。

二、認定犯罪事實所採之證據及理由：上開犯罪事實業據上訴人即被告宇俊奇（下稱被告）於原審及本院審理時均坦承不諱，且查：

㈠被告經警於102 年10月9 日11時30分許採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、南投縣○○○○○○里○○○○○○○○○號與真實姓名對照表各1 紙（見警卷第6 、7 頁）在卷可稽。

㈡又依文獻記載，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80% ，該種毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2 至4 天；及甲基安非他命經口服投與後約70% 於24小時內自尿中排出，約90% 於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日等情，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日81藥檢壹字第1156號及行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4 日管檢字第93902 號函釋明確。

㈢毒品之施用並無一定之方式，端視施用者之喜好而定，甲基安非他命之施用方法除注射外，另有燒烤吸食及吞服者，另依法務部調查局鑑驗毒品證物之經驗，曾發現海洛因與甲基安非他命摻雜之案例，由此研判確有可能將前述兩種毒品合併施用之可能等情，業經法務部調查局以93年9 月調科壹字第00000000000 號函釋明確（見法官辦理刑事案件參考手冊－毒品危害防制條例部分－司法院94年12月編印），且查無積極證據證明被告係於不同時地分別施用第一級毒品及第二級毒品，足見被告供稱於102 年10月7 日晚上7 、8 時許，在南安路的住處，以將海洛因與甲基安非他命混合置於玻璃球吸食器內點火燒烤其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1 次之自白，核與事實相符，應堪採信。是起訴書認被告係於101 年10月9 日上午11時30分許起回溯96小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次，尚有誤會，應予更明。

㈣按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，依同條例第20條第1項、第2 項規定，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，惟觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，即應依法追訴處罰，此觀諸毒品危害防制條例第23條第2 項即明。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上) 再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議參照）。又被告於87年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法（下稱南投地院）院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年8 月21日執行觀察勒戒完畢釋放。又於5 年內之88年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年7 月23日觀察、勒戒執行完畢，由臺灣彰化地方法院檢察署以88年度偵字第6210號為不起訴處分確定；又於89年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定送強制戒治，並以89年度埔刑簡字第100 號判處有期徒刑3 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，是被告於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內已再犯施用毒品罪，已屬「5 年內再犯」之情形，而與毒品危害防制條例第20條所定「初犯」或「5 年後再犯」始得以觀察、勒戒之保安處遇替代刑事追訴程序之要件不符，其本次施用第一、二級毒品犯行，自應依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，依法追訴、處罰。

㈤綜上所述，被告上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，罪證明確，應依法論科。

三、法律之適用：

㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所明定列管之第一級、第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。又被告施用海洛因、甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡本案被告係同時將海洛因與甲基安非他命混合置於玻璃球吸食器內點火燒烤其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，已如前述，是被告於同時地犯二罪，係一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，公訴人意旨認應分論併罰，尚有誤會。

㈢被告有如上開事實欄所示受有期徒刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、上訴駁回之說明：

㈠原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項，並審酌被告因施用毒品行為，經觀察、勒戒執行完畢，並另經刑之執行完畢，足認其無視於國家杜絕毒品之政策，竟故態復萌，再犯本案混合施用第一級、第二級毒品之犯行，惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，且被告犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑。核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡被告上訴意旨則以：其已於偵查及審理中自白施用第一、二級毒品犯行，原審未依依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，顯有違誤，且量刑過重，亦有不當云云，提起上訴。惟按「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。本案被告所犯為同條例第10條之施用第一級、第二級毒品罪，核與同條例第17條第2 項之規定不符，原審未依該規定減輕其刑，並無違誤。另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。本案原審業已審酌上情，而量處被告有期徒刑1 年2 月，核無不當，況被告所犯本案犯行，係同時施用第一、二級毒品，雖僅論以一罪，惟自不得與單純施用第一級毒品之一罪等同視之，量刑自不宜從輕。從而被告執前詞提起上訴，指摘原判決不當，核無理由，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。