臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第423號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　103年度上訴字第423號

上訴人

即被告

曾登賢

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院102年度訴字第749號中華民國103年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度毒偵字第854號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、曾登賢前因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年1月12日執行完畢釋放；又因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以90年度毒聲字第1328號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年4月29日執行完畢釋放。復因①槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度上更一字第410號判決判處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣（下同）5萬元確定；又因②槍砲彈藥刀械管制條例案件經本院以95年度上訴字第1876號判決判處有期徒刑3年6月，併科罰金5萬元確定；又因③毒品危害防制條例案件經臺灣南投地方法院以94年度訴字第653號判決判處有期徒刑1年4月（施用一級1年、施用二級5月，二罪併定）確定，①②③案因九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日施行，經臺灣南投地方法院以96年聲減字第541號減刑裁定就有期徒刑部分各減為①2年（槍砲不得減刑）、②3年6月（槍砲不得減刑）、③6月（施用一級毒品）、④2月15日（施用二級毒品），合併定執行有期徒刑6年1月，刑期起算日期為95年2月13日，指揮書執畢日期為101年6月10日（含罰金刑易服勞役部分），於99年10月14日因縮短刑期假釋出監，於101年3月30日縮刑期滿，未經撤銷假釋而視為執行完畢，猶不知悔改。

二、曾登賢於91年觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，已再犯臺灣南投地方法院94年度訴字第653號毒品危害防制條例案件，仍不思戒除惡習，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於102年8月14日2時許在其與女友陳孟琳投宿之南投縣南投市○○○路000巷00號布拉格汽車旅館802室內，以將海洛因及甲基安非他命一同摻水置入注射針筒內施打至血管之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年8月14日14時30分許，為警在上開布拉格汽車旅館802室執行拘提、搜索，當場扣得第一級毒品海洛因13包（驗後淨重合計5.34公克），第二級毒品甲基安非他命5包（驗後淨重合計12.8064公克），曾登賢所有且供施用海洛因、甲基安非他命所用之注射針筒3支，另扣得與本案施用毒品案件無關之電子磅秤1個、手機1支（含SIM卡2張）、吸食器4個、分裝袋2包（共37個）及19,100元；並徵得曾登賢同意於同日16時許採集尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。曾登賢於警詢時供出毒品來源為綽號「阿兄」之人即賴瑞章，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官分案偵辦，因而查獲起訴其他正犯賴瑞章。

三、案經南投縣政府警察局中興分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、按刑事訴訟法第273條之1第1項規定：除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第1審案件者外，於第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。本件上訴人即被告曾登賢（下稱被告）係涉犯死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於原審法院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，原審法院合議庭依前揭規定，經評議結果，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序進行審理，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、上開事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，且經證人陳孟琳於警詢時證述在卷（警卷18頁），並有南投縣政府警察局中興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲相片20幀在卷可參（警卷28至31頁、32至34頁），復有扣案之注射針筒3支可佐；且被告於102年8月14日16時許，為警所採集之尿液，經送檢驗之結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應（可待因38200ng/ml、嗎啡000000ng/ml、安非他命6426ng/ml、甲基安非他命36960ng/ml）等情，有南投縣政府警察局中興分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心102年8月29日編號0000000號尿液檢驗報告在卷可憑（警卷35頁，偵卷18頁）；又扣案疑似海洛因之白色粉末13包，經檢驗結果均含第一級毒品海洛因成分（驗後淨重合計5.34公克），另扣案疑似甲基安非他命之透明結晶5包，經檢驗結果均含第二級毒品甲基安非他命成分（驗後淨重合計12.8064公克），分別有法務部調查局濫用藥物實驗室102年11月6日調科壹字第00000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院103年1月2日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可稽（偵卷20頁，原審卷30至31頁）；又甲基安非他命與海洛因多數為分開使用，但於下列情況會加以混用：⑴部分海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感；⑵原先使用甲基安非他命者開始嚐試使用海洛因時；⑶部分海洛因成癮者偶而會施用甲基安非他命，以消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀；⑷有些海洛因被販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。在上述之第⑴及第⑵情況下，較為常見甲基安非他命和海洛因同時放在玻璃球內燒烤吸用，這兩種藥物同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強之可能（行政院退除官兵輔導委員會臺北榮民總醫院93年5月11日北總內字第0000000000號函意旨參照），可見被告供稱係混合施用海洛因與甲基安非他命等語，核與藥物醫學內容相合，足認被告之上開自白與事實相符。是本案事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，實堪認定。

三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，惟其已不合於「5年後再犯」之規定，且因其已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第65號、96年度台非字第119號刑事判決及同院95年第7次刑事庭會議決議參照）。查被告曾因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年1月12日執行完畢釋放；又因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以90年度毒聲字第1328號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年4月29日執行完畢釋放；復因施用毒品案件經臺灣南投地方法院以94年度訴字第653號判處有期徒刑1年4月確定各節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。是被告於初犯經觀察勒戒執行完畢後，五年內再犯上開施用毒品罪，雖其於本案再度施用毒品之時，已於初犯經觀察勒戒執行完畢五年之後，惟依前開說明，仍應予追訴，本院應依毒品危害防制條例第10條之規定論罪科刑。

四、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。其持有第一級、第二級毒品之低度行為，為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時施用海洛因、甲基安非他命，觸犯施用第一級、第二級毒品罪之數罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

（二）被告前受有如犯罪事實欄一、所載之科刑、執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（三）又毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。查被告於警詢時供出毒品來源為綽號「阿兄」之人，並配合南投縣政府警察局中興分局偵辦等情（見警卷第43頁），經本院向臺灣南投地方法院檢察署

品來源『阿兄』之賴瑞章，使本署因而查獲，並以本署102年度偵字第2874號、第3526號案件提起公訴，現由臺灣南投地方法院102年度重訴字第12號審理中，復請查照。」等語，此有臺灣南投地方法院檢察署103年3月24日投檢邦法102偵2874字第5464號函在卷可參（見本院卷第20頁），爰依毒品危害防制條例第17條第1項：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」之規定適用，而予減輕其刑（被告上開刑有加重及減輕者，並依法先加後減之）。

（四）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342、5436號裁判可資參照）。查本案被告所犯施用第一級毒品罪其法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，且被告適用前述法定減輕事由減輕其刑後，並無法重情輕之情形，亦無顯可憫恕之情狀，未符刑法第59條規定酌減其刑之規定，附此敘明。

五、撤銷改判：

（一）原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同法第17條第1項定有明文。被告已供出其毒品來源，因而查獲正犯賴瑞章，經臺灣南投地方法院檢察官提起公訴，有臺灣南投地方法院檢察署103年3月24日投檢邦法102偵2874字第5464號函及該署102年度偵字第2868、2870、2874、3526、3682、3803號起訴書各1份在卷可稽，自屬符合該項減輕其刑之規定，原審未及調查，而未適用上開規定予以減輕其刑，尚有違誤。被告上訴意旨略稱原審量刑太重，請求援用刑法第59條規定減輕其刑云云，固無理由，惟原審判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

（二）爰審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察勒戒之執行，竟不知戒除劣行，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且被告於犯後坦承施用毒品犯行，尚見悔意之犯罪後態度、犯罪時未受刺激及高中畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況（見警卷被告警詢筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

（三）本案扣案之第一級毒品海洛因13包（驗後淨重合計5.34公克）、第二級毒品甲基安非他命5包（驗後淨重合計12.8064公克），經送驗結果，分別均含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述，其包裝袋顯均留有毒品之殘渣，而與其上殘留之毒品，衡情均已難以分析剝離，亦無析離實益，應將之同視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段，予以宣告沒收銷燬之；至因鑑驗所耗損之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另扣案之注射針筒3支為被告所有，供本案同時施用海洛因、甲基安非他命時盛裝及施用毒品使用，業經被告供明在卷（見原審卷第37頁反面至第38頁），是上開扣案之注射針筒3支均為被告犯本案施用第一級毒品罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案之電子磅秤1個、手機1支（含SIM卡2張）、吸食器4個、分裝袋2包（共37個）及新臺幣鈔票19,100元，核與本案施用第一級毒品犯行無關，亦業據被告陳明在卷（見原審卷第37頁反面至第38頁），爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。