臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第565號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　103年度上訴字第565號

上訴人

即被告

鍾榮宏

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第149號中華民國103年3月 5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 102年度毒偵字第3088號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鍾榮宏前因施用毒品案件，經依臺灣高雄地方法院（下簡稱高雄地院）裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，再裁定令入戒治所施以強制戒治，而於民國90年 5月30日保護管束期滿未經撤銷視為強制戒治執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署（下簡稱高雄地檢署）檢察官以90年度戒毒偵字第 684號為不起訴處分確定。又於前開強制戒治執行完畢後 5年內之94年間，因施用第一、二級毒品案件，經高雄地院以94年度訴字第1481號判決各判處有期徒刑1年、6月，並定應執行有期徒刑1年4月確定；復因竊盜、詐欺案件，經高雄地院以94年度易字第 449號、94年度簡字第2460號判決分別判處有期徒刑1年、4月確定，再與前開 2罪均減刑並合併定應執行刑為有期徒刑1年3月確定，於96年 6月26日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於96年10月 2日保護管束期滿未經撤銷，未執行刑以已執行完畢論。又旋因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第4571號判決判處有期徒刑 5月確定，並於98年12月10日縮刑期滿，而於98年12月11日因徒刑執行完畢出監。詎猶不知悔改，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年8月16日上午，在臺中市沙鹿區童綜合醫院之廁所內，以將第一級毒品海洛因摻水置於針筒注射靜脈方式，施用第一級毒品海洛因 1次。嗣因鍾榮宏仍在保護管束期內，在經臺灣臺中地方法院檢察署（下簡稱臺中地檢署）觀護人室於102年8月21日上午 9時30分許對其採集尿液送驗，結果確呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經臺中地檢署觀護人室自動檢舉簽分該署檢察官偵查後提起公訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。本案被告鍾榮宏於臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室所採集之尿液，經該署囑託正修科技大學超微量研究科技中心，及嗣經本院囑託法務部調查局鑑定，就該正修科技大學超微量科技研究中心與法務部調查局尿液檢驗報告，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。因本件被告鍾榮宏及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於本判決下列所引各項證據之證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意本案下列各項證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是本案卷內為本判決所引之各項傳聞證據均具備證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告鍾榮宏，固坦承有於上開時、地，依規定前往臺灣臺中地方法院檢察署接受採尿之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：當初伊跟地方法院法官講伊沒有施用海洛因，如果伊有施用的話，伊不會自己笨到跑去驗尿，伊身體很勞累，所以這件伊認了，伊請求地方法院法官讓伊易科罰金，但地方法院法官判伊八個月，伊身體現在又不是很好，每天要打三次的胰島素，再加上這條案件，沒有會笨到要驗尿還會去施打海洛因，伊沒有施用海洛因、美沙東已經很久了，這次驗尿前伊在 8月的時候因為牙齒痛及頭痛有去藥房買藥吃，伊是在伊那邊的大芳藥局買國安糖漿、頭痛的藥，請求調童綜合醫院病歷等語。惟查：

㈠本件被告鍾榮宏於102年8月21日上午前往臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室接受定期採驗尿液，係由採尿員林思漢依臺灣臺中地方法院檢察署受保護管束人尿液採驗及監管流程之作業程序辦理；並被告當日所採尿液 2瓶確經被告簽封等情，有臺灣臺中地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表1紙，與尿液檢體 2瓶之照片在卷（102年度他字第5909號卷第13頁、本院卷第32頁）可稽。是本件採尿過程顯均何於一般法定程序應堪以認定。

㈡被告前揭於102年8月21日上午 9時30分許為臺灣臺中地方法院檢察署承辦人員林思漢採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告1件附卷（102年度他字第5909號卷第15頁）可稽。嗣因被告質疑該次檢驗結果，故本院依職權囑託法務部調查局對被告同次所採尿液重新鑑定，結果亦呈現嗎啡陽性反應，此有法務部調查局 103年5月20日調科壹字第00000000000號鑑定書 1紙附卷可稽（本院卷第71頁）。又上開各該鑑定單位、機關均以免疫分析法為初步檢驗，由於該分析法對化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0000000000 號函文（司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例部分，第147至148頁）可資參照。本件係分別由正修科技大學超微量研究科技中心及法務部調查局以免疫學分析法進行初步篩檢後，再以氣相層析質譜儀法進行確認複驗，結果均呈嗎啡之陽性反應，是以被告尿液檢體中含有嗎啡陽性反應，並無疑義。

㈢又本院依被告聲請向童綜合醫療社團法人童綜合醫院函調被告前至該院就診之全部病歷資料，經該院函送被告全部之病歷資料，並說明有「開立藥物並未含有嗎啡成分」，有該院103年 4月30日（103）童醫字第0621號函暨附件在卷（本院卷第33至65頁）可考，顯見被告服用童綜合醫院醫生開立之藥物，並不會於尿液中產生嗎啡陽性反應。加以被告迄無舉任何自行前往私人藥局購買藥物以致服用後使其所採驗之尿液含有嗎啡陽性反應之事證，以供查明，足徵被告於本院所辯稱：伊是在伊那邊的大芳藥局買國安糖漿、頭痛的藥服用所致等語，顯亦與事實不符。

㈣再徵諸被告於原審審理時已明確承認確有本件前揭施用第一級毒品海洛因之事實（原審卷第24、27頁），更足認被告上開翻異前供，否認有何施用海洛因之辯解，委無足取，其前揭施用第一級毒品海洛因之犯行堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠被告鍾榮宏前因施用毒品案件，經依高雄地院裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，再裁定令入戒治所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，而於90年 5月30日保護管束期滿未經撤銷視為強制戒治執行完畢，並由高雄地檢署檢察官以90年度戒毒偵字第 684號為不起訴處分確定；惟其於上揭強制戒治執行完畢釋放後 5年內，再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判刑確定、後與另案合併減刑及定應執行刑並已執行完畢如事實欄一所示等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷第 4至11頁、本院卷第11至18頁））在卷可憑。是本件被告所犯之施用第一級毒品罪，雖係發生於強制戒治執行完畢釋放5年後，惟因上開2犯施用毒品均係在強制戒治執行完畢釋放後 5年內犯之，是本件被告所犯施用毒品罪自應依法追訴。

㈡核被告施用第一級毒品海洛因之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第4571號判決判處有期徒刑 5月確定，於98年12月11日執行完畢出監，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份存卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項規定，加重其刑。

三、原審以被告鍾榮宏本案之上開事證明確，引用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，並審酌被告前已數次因施用毒品案件，先後經觀察勒戒、強制戒治之執行並判刑確定，猶未能戒除毒癮，再犯本案，顯見其自制力不足，惟念其所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康之行為，就他人權益之侵害仍屬有限，並審酌其自陳國中畢業之教育程度、從事貨櫃維修、月薪近新臺幣 3萬元之經濟狀況（見原審卷第28頁）及罹患糖尿病等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴並未提出有利之事證，徒以前揭情詞置辯而認原審判決顯然違誤等語，指摘原判決不當，除其各項所辯皆不足採信已詳如前所論述外，另按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王清杰到庭執行職務。