臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第34號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 104年度上訴字第34號

上訴人

即被告

施順展

選任辯護人

康存孝律師

上訴人

即被告

蕭敏芳

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第1216號中華民國103年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署 102年度偵字第1615號；移送併辦案號：同署102 年度偵字第3776號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、施順展（原名施順任，綽號阿炮）明知未經許可，不得持有、販賣第一級毒品海洛因，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話作為與附表所示購毒者聯絡之工具，分別於附表所示交易時間、地點，以附表所示交易方式、價格，販賣第一級毒品予陳阿根、許坤明、劉衛蒞、游進富等人。

二、蕭敏芳明知未經許可，不得持有、轉讓第一級毒品海洛因，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於101年12月3日中午12時許，經陳聰明以門號0000000000號行動電話撥打其所有之門號0000000000號行動電話聯絡，相約在彰化縣永靖鄉永興游泳池外某處見面後，將價值約新臺幣（下同）500 元之海洛因1包轉讓予陳聰明，陳聰明則交付市價約260元之舌下錠（功能係戒癮治療之替代藥物）2片予蕭敏芳以為交換。

三、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。經查：

㈠上訴人即被告施順展(下稱被告施順展)及其辯護人於原審、本院雖均爭執被告施順展於警詢自白之任意性，辯稱：警詢時遭脅迫才為不實自白，係在監獄借提至警局途中車上以及警局廁所遭員警脅迫等語，惟經原審於103年 1月8日以公務電話洽請彰化縣警察局員林分局提供該車之行車紀錄，員警表示配用車之行車紀錄器容量僅8G，每日出勤使用，已無檔案可提供等語（原審卷一第62頁），辯護人乃撤回此部分證據調查聲請（原審卷一第79頁），另參以被告施順任於本院陳稱：當時是來借提的其中一個員警說的，其他人也有附和，但我無法確定是哪個警察跟我說的，現在也認不出來等語（本院卷第127 頁），自無從就此部分予以調查。況經原審當庭勘驗被告施順展102年11月7日警詢筆錄後面兩個檔案，其畫面呈現「被告接受員警訊問時，身體未受拘束，僅上腳鐐；桌上有免洗杯內盛裝飲用水。員警經詢問語氣平和，期間員警離開座位，被告亦表示要上廁所，而喝口水，方離開座位；之後再與員警分別進入畫面中，而各別入座，繼續製作筆錄；被告在回答員警詢問時，其雙手有時拿警方資料看（看口卡資料，辨識其是否阿水），有時以右手或左手托下巴，有時雙手放桌上並置胸前；期間又與警方討論上午12時是中午，中午才用上午；之後自拿礦泉水1 瓶打開瓶蓋，將水倒入原置於桌上之免洗紙杯內飲用」，且經勘驗第四個檔案，員警告知被告施順展與證人劉衛蒞間101年10月10日9時47分47秒監聽譯文紀錄內容，詢其監聽簡訊紀錄意義後，被告答以：「（警：你傳這個簡訊的意思）我簡訊的意思看他錢欠我的有沒有辦法還我嗎？比如..講到這我就..也不知道怎麼講，要借每次都說他不方便啦，不然就叫我給他欠一下這樣……」、「（警：喔，叫劉衛蒞…劉衛蒞償還積欠）他都說他沒錢啊（警：他欠你的錢是什麼錢？買藥的錢？對嗎？）嗯啊（警：你要他償還跟你買藥的錢就對了啦？）對啊，不然他都說他沒錢啊，不然就拿水果來抵這樣啦（警：叫他快點還你錢就對了啦）對啦。（警：你是否與劉衛蒞完成毒品交易？）有過啦，他有過帶水果來跟我換，不然剩下的就是讓他欠。（警：啊那個時間地點呢？）我記不得，但是地方我知道，我是那時候租在浮圳路那邊。（警：租在那邊是什麼時候？）我時間我忘記了（警：對啊，就是你在傳的這個……你找這些……10月8 日這裡，對嗎？）對啊，差不多那個時間啊，就看那時監聽的日子就是那時候的日子啊，不然我也記不得了。（警：10月8日也有……10月8日那裡…你……空地那裡嘛……你說買早餐去的）嗯（警：對嗎？）嗯……他都跑去那裡找我。（警：算10月初就對了啦？對嗎？）嗯啊（警：10月初啦吼）對啦，他就拿早餐、水果過去啦，他說要買多少，結果也沒錢給我，我就有打過去跟他討。（警：10月初有跟他在浮圳路交易就對啦？）對。啊他沒錢給我啊。所以我打電話這通要跟他討錢，不然我會被他害死，他每次來就說何時何時，沒有一次是真的……」，其後甚而自稱：「…人家賣藥事賣到賺錢…我賣是賣到倒，就還要跟大姐、大兄仔借錢……」、「（警：啊你有跟陳阿根完成交易嗎？）有阿，就給他欠3千啊，他本來要跟我買1錢啊，結果過去他也沒錢啊，給他欠著啊」等語，辯護人乃當庭表示被告施順展稱其遭脅迫之經過並不在製作警詢過程，無需繼續勘驗第5個檔案等語(詳原審卷第55頁背面至第59頁背面之勘驗筆錄），衡情，設若被告施順展確有於製作筆錄前遭警員脅迫認罪情事，其豈可能於製作筆錄時態度如此輕鬆自若，且逕自陳述「人家賣藥事賣到賺錢…我賣是賣到倒」等抱怨言詞，甚為灼然。復佐以被告施順展於偵查時仍為與警詢相同之供述，並稱：在員林分局提訊過程沒有意見，沒有以強暴方式取供等語（102偵1615卷第203頁、102 偵3776號卷三第189 頁），及於本院自陳：當時要我認罪的警察沒有教我各次的販賣要如何回答，就只是叫我要認罪，我在警察和檢察官那裡回答的內容是我自己想的等語（本院卷第127 頁），益徵被告施順展警詢時所為自白，並無其所指稱之遭脅迫情事，事後所辯全無可信，上開自白具任意性。至被告施順展對其於偵查所為自白，則未抗辯有遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之狀態下而為自白之情事，更無證據證明有任何外部因素足資影響被告施順展陳述之意思自由，被告施順展於警詢、偵查所為自白，既與後述各項事證相符，足以佐證被告施順展之自白確屬真實可信，依上開規定，自得作為證據。

㈡上訴人即被告蕭敏芳(下稱被告蕭敏芳)及其辯護人於原審、本院亦均爭執被告蕭敏芳於警詢、偵訊所為自白之任意性，主張警詢時是疲勞訊問，偵訊則是接續警詢後所為之短暫訊問，亦有非任意性問題，並稱：做筆錄前，警察帶我到地下室抽菸，叫我要配合，說反正陳聰明已經咬我，警察並沒有告訴我陳聰明怎麼咬我，當時我說我自己只剩下一點東西怎麼救他，警察就跟我說叫我說我有拿海洛因給陳聰明而他有拿兩顆舌下錠等語。惟查：

⒈經原審勘驗被告蕭敏芳警詢、偵訊筆錄之逐字內容，及經本院勘驗被告蕭敏芳於警詢時與本案相關供述之光碟內容，分別製有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷一第123 -126頁；本院卷第141頁)，雖被告蕭敏芳於警詢接受訊問時因一直瞇著眼看電腦螢幕而稍顯倦容（原審卷一第108 -112頁之錄影畫面之截錄照片），惟細繹上開勘驗內容，員警於詢問過程中有讓被告蕭敏芳休息用餐，並於檔案3之時間00:00:05~00:05:08拿水給被告蕭敏芳喝，復參以被告蕭敏芳供述內容、應答情形，並無任何對於員警之提問不能理解之反應，其而於員警不知如何繕打其所述「舌下錠」之「錠」字時，尤能告以「一個金」等情（本院卷第 137頁背面、第138頁、第140頁背面），顯示被告蕭敏芳於警詢時並無精神不濟情形，自無所指稱疲勞訊問之非任意性自白之情。

⒉被告蕭敏芳雖以其於警詢所供稱有交付毒品海洛因予證人陳聰明及陳聰明以舌下錠2 顆交換等情，均係依員警之教導所為，惟此節經證人即負責詢問、記錄上開警詢筆錄之員警蕭坤哲於本院否認其情，證稱：當日是我從臺中女監押解被告蕭敏芳到員林分局，因為這件案子的承辦人是現在升小隊長的同事陳正富主辦，案情我不是很瞭解，所以正式製作筆錄之前，應該沒有先跟被告蕭敏芳提到當天請她來製作筆錄是要調查何事項，主辦人陳正富是大約告訴我提蕭敏芳要調查毒品案件，因為不是我偵辦，所以細節我不可能知道，印象中我沒有講到跟何人有關；因為承辦人有一個例稿，就是基本要問的東西有先給我，當時被告蕭敏芳才知道我要問她什麼事情，印象中製作筆錄的時候，蕭敏芳好像一直問我要怎麼講，我就一直跟她說就照實講；當時被告蕭敏芳跟我提到陳聰明以二顆舌下錠跟她交換海洛因，我對此回答沒有感到意外或存疑，記得當時跟她說看情形怎樣就照實講，我印象很深刻有一直跟她強調這個；我在幫被告蕭敏芳製作筆錄前，不知道陳聰明對於101年12月3日那一次的通話的說法如何，因為承辦人不是我，監聽帶也不是我聽的，所以我不知道陳聰明的講法，卷證資料是承辦人會去整理，我們協辦就是在一旁協助，所以陳聰明卷證不在我這裡等語（本院卷第167頁背面至第170頁），觀諸證人蕭坤哲於上開警詢光碟勘驗內容中，確曾兩度詢問被告蕭敏芳「阿豆仔叫什麼名字？」（本院卷第138頁背面、第139頁背面），顯示其對於當日所詢內容所關涉之人員確非熟悉，復參以證人蕭坤哲於製作筆錄過程確曾向被告蕭敏芳表示：「其他的像這樣講的，你看怎樣，檢仔若跟你問，你要再解釋清楚，好嗎？（被告看著螢幕）」、「我哪知道你賣幾次，你自己幾次你問我，你賣他的，不是我賣他的，……，不要說我賣他100次你說1次（笑），差起來就太多，所以說要照比較接近，最好是說事實啦」等語（本院卷第139頁、140頁背面），可知證人蕭坤哲證述其事前對陳聰明如何證述之案情並不瞭解，亦未教導、要求被告蕭敏芳如何回答，反而一再向之強調要照實講等情，確與事實相符，應堪採信，此亦何以於其聽聞被告蕭敏芳提及「舌下錠」之名詞時，猶不知如何繕打「錠」字。

⒊再佐以被告蕭敏芳於警詢時供稱：「願意到檢察署接受檢察官偵訊具結，且希望檢察官能從輕量刑，有指上源張鳳聲、施呅呅等2 人供查緝，…我並不是真的在從事販賣毒品之行業，我知道我錯了，我願意接受法律的制裁」等語（ 102偵1615號卷第135 頁背面），並於偵訊時供稱：「今天警方提訊過程沒有不當取供，今天警詢是實在」等語（同上卷第151 頁）等情，顯然被告蕭敏芳辯稱其警詢時之自白係受不當誘導，偵訊時亦有非任意性云云，均與事實不符。被告蕭敏芳於警詢、偵查中之自白，經調查結果，並無法證明其有遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」而自白之情，並參酌卷內相關證據，足認被告蕭敏芳下列經本院所引用之於警詢、偵查中所為之自白，與事實相符者，依法當得為證據。

二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查下列引用關於被告施順展持用之門號0000000000號行動電話、被告蕭敏芳所持用門號0000000000號行動電話監聽錄音，業經臺灣彰化地方法院(下稱彰化地院)核准在案，有詳載案由、監察電話、對象、時間之彰化地院101年聲監字第820、951號、101年聲監續字第1005號通訊監察書暨電話附表(102偵3776卷二第 260、286、309頁）附卷可參，係檢察官依通訊保障及監察法向法院聲請核發依法所為之監聽；且審酌電話監聽侵害被告施順展、蕭敏芳權益之種類及輕重、對於被告等訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則，自具有證據能力。又司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，雖屬於文書證據之一種，然本案警方依通訊監察程序所錄音並製作之譯文，被告施順展、蕭敏芳對於各該譯文內容並不爭執係其本人與證人間之對話內容，本案卷內通訊監察譯文自具證據能力。

三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第 326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。除前揭以外，本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告施順展、蕭敏芳及渠等辯護人於本院均表明同意作為證據(本院卷第66頁背面至第67頁、104 頁、122、127頁背面、第162頁背面、第175頁背面至第第176 頁），且經本院於審判時當庭提示而為合法之調查，檢察官、被告施順展、蕭敏芳及渠等辯護人均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、被告施順展部分：訊據被告施順展固坦承有於前揭時、地與證人陳阿根、許坤明、劉衛蒞、游進富之太太賴淑華以電話聯絡後約定見面之事實，惟矢口否認有何前揭販賣第一級毒品犯行，辯稱：陳阿根因開刀腳痛向我要海洛因，我拿一點約 500元海洛因的量請陳阿根；許坤明部分則是見面聊天，並沒有拿毒品給他；劉衛蒞部分是拿早餐給我及來我家看偷拍光碟，並未交付海洛因；游進富部分則是他太太賴淑華與我通電話，約在署立彰化醫院外面的便利商店外面，游進富載她來，賴淑華看到我車子來，就下車過來問我「姐仔」的電話，說「姐仔」電話怎麼都沒有通，我說我也找不到人，然後賴淑華就離開等語，其辯護人並為被告辯護稱：證人前後之證述不一，並有出入，或與譯文內容無法搭配，無法認定被告施順展有販賣海洛因之犯行等語置辯。經查：

㈠附表編號1、5販賣第一級毒品予陳阿根之行為

⒈陳阿根於101年10月5日下午4時47分56秒、同日晚上8時33分2秒許，以其持用之0000000000 號行動電話，與被告持用之0000000000號行動電話聯繫購買海洛因事宜後，於附表編號1 所示地點進行毒品交易等事實，業據證人陳阿根於偵查結證稱：我曾經在署立彰化醫院向一名陌生人綽號阿炮之人購買毒品海洛因，施順展他叫我阿根或跛腳（臺語），施順展電話號碼為000000000；101年10月6目下午4時47分56秒、101年10月6日晚上8時33分2秒監聽譯文是我和施順展的對話，他向我討買海洛因欠他的3000元，且該次施順展也有賣我1000元的海洛因，交貨地點在溪湖鎮四季百貨斜對面統一便利超商等語（102偵1615號卷第171頁背面、102 偵3776號卷三第30頁背面），於原審審理時結證稱：10月6 日那天被告有在溪湖四季百貨賣我1000元的海洛因；10月6 日譯文裡有再買1000元的海洛因，但1000元是用欠的，譯文中「被告說你如果自己過來就可以再拖回去，你如果叫人去跟你…，就純粹過去跟你拿錢而已」，這一句話的意思是說如果我當面還給他錢，就可以再拿海洛因，如果是他叫人來跟我收錢，就只是單純收錢而已，也就是說我如果自己拿錢去還給他，我就可以再拿海洛因回去，有再買1000元海洛因這事等語（原審卷二第11、15頁），核與被告施順展於警詢供承： 101年10月6日下午4時47分56秒之監聽譯文紀錄，通話對象0000-000000 是陳阿根，內容是陳阿根向我購買海洛因欠款我在催收，陳阿根又要向我購買海洛因，我跟他說欠款的話你自己來，101年10月6 日，我與陳阿根在溪湖鎮四季百貨斜對面7-11便利商店有交易海洛因完成，陳阿根跟我拿取1000 元的海洛因讓他欠款（102偵1615號偵卷第196頁背面），於偵查時供承：那天我們相約在溪湖鎮四季百貨的7-11見面，見面時間因為時間太久了，真的忘記了，但我有拿1000元的海洛因給他，他卻沒有拿錢給我，也是跟我欠的等語（同上偵卷第204 頁）大致相符。又被告施順展與證人陳阿根持用之上開行動電話，於上開時間確有連絡，通話內容略以：「 101年10月6日下午4時47分56秒：A(即被告)：喂，你好。B (即陳阿根)：你卡好啦。A：阿。B：你卡好啦，你在那裡？A：我卡好，你誰？B：阿根啦。……（略）A：我若叫人過去跟你拿錢，有法度嘸。B：好啦，你要那個……呦。A：我嘸法度，我現在就是要去那個……不夠錢。B：哦。A：你聽有嘸啦，我現在就差你那條在不夠錢啦，我要拿大下不是要拿一些……（略）。A ：你若自己過來，你就可以再拖回去呀，你若叫人去跟你……，就純粹過去跟你拿錢而已。……（略）」、「101年10月6日下午8時33分2秒監聽內容：A：喂。B：我要走了呦。A：阿。B：那麼久，我要走了。 A：恁娘，要到了，你才要走。B：呦，等多久了A：我們阿弟要過去跟你拿錢……（略）」等語，有彰化縣警察局員林分局103年6月25日員警分偵字第0000000000號函及檢附之101 聲監字第685、820、951號通訊監察譯文可參（原審卷一第195頁背面、197頁）。

⒉陳阿根於101年10月14日凌晨0時58分32秒、同日1時2分15秒，以其持用之0000000000號行動電話，與被告持用之0000000000號行動電話聯繫購買海洛因事宜後，於附表編號 5所示地點進行毒品交易等事實，業據證人陳阿根於偵查結證稱：101年10月14日凌晨0時58分32秒、101 年10月14日凌晨1時2分15秒監聽譯文也是我和施順展的對話，我向施順展購買海洛因交易地點是在田中鎮員集路維力公司附近的當舖前，交易金額為3000元，時間大約凌晨1時10分左右等語（102偵1615號卷第171頁背面、102偵3776號卷三第30頁背面），於原審結證稱：101年10月14日上午12時58分及同日凌晨1 時2分15秒的通訊譯文是我跟被告的通話，我有跟被告買海洛因；10月14日通聯的那天是跟被告約拿1 錢的海洛因，因我沒錢，所以施順展只拿3000元的海洛因給我，那3000元也是欠著等語（原審卷二第11頁背面、第16頁），核與被告施順展於警詢、偵訊自承：101年10月14日上午12時58分32秒及101年10月14日上午1時2分15秒之監聽譯文紀錄的通話對象0000000000是陳阿根，通話內容是陳阿根要向我購買海洛因，我們約在田中鎮維力公司對面當舖前，101年10月14日上午1時10分，我與陳阿根在田中鎮維力公司對面當舖前有交易海洛因完成，原本陳阿根要跟我拿取1 錢海洛因要欠款，所以我只給陳阿根3000元的海洛因讓他欠款等語（102 偵1615號卷三第169頁背面）；原本陳阿根要跟我拿1 錢海洛因（價值約2萬多），我不同意因為他都是用欠的，後來他一直求我，我才拿給他3000元價值的海洛因，陳阿根也是用欠的，沒有給我錢，我們見面的地點在彰化縣田中鎮維力公司對面的超商，陳阿根從頭到尾都沒有給我錢，我真的是看他可憐才拿給他等語（102偵1615號卷第204頁背面）均相符合。而被告施順展與證人陳阿根持用之上開行動電話，於上開時間亦確有連絡，通話內容略以：「101年10月14日凌晨0時58分32秒內容：B(即陳阿根)：喂，到那裡了？A(即被告)：到，北斗過來了。B：怎麼從那邊。A：我那知，今天就我阿弟駛的不是我駛的，不然差不多很早就到了。B：要在那裡？A：一樣呀，北斗過去不是田中嘛。B：對呀，我知呀，在那裡？A：就去那間當舖外面呀。B：好啦，好。」、「101年10月14日上午1時2分15秒內容）：B：喂。A：我們到了呢。B：好啦。A：快一點呦。B：好啦。A：好。」等語，有上開彰化縣警察局函附之通訊監察譯文可參（原審卷一第210頁背面至211頁）。

⒊被告施順展及證人陳阿根均坦承上開譯文為渠等通話內容，雖上開譯文內容均未明示購買毒品海洛因，惟衡之海洛因屬第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事實，毒品交易均於隱密下進行，其以通訊聯絡亦鮮有直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟被告施順展及證人陳阿根明確供證述上開兩次購買毒品海洛因之聯絡方式、交易時間、地點、數量、價格及溝通經過，所述復均核與上開通訊監察譯文記載證人陳阿根與被告施順展通話之時間、內容相符，具相當之關聯性，足徵被告施順展上開自白及證人陳阿根之證述均非憑空虛捏，是上開通訊監察譯文自足以補強被告施順展上開自白及證人陳阿根之證詞，擔保渠等所稱被告販賣毒品海洛因予陳阿根之真實性。

⒋綜據前揭通話譯文、證人陳阿根偵查、原審證述以及被告於警、偵之自白，足認被告確於101年10月6日下午9時許、101年10月14日凌晨1時10分許，分別販賣價值 1000元、3000元之第一級毒品海洛因予證人陳阿根各 1次，且上開價金均尚未給付，洵屬明確，被告於法院翻異前詞，改稱：因證人陳阿根腳痛，拿一點約500 元海洛因的量請陳阿根云云，與事實不符，委無足採。

㈡附表編號2販賣第一級毒品予許坤明之行為

⒈許坤明於101年10月7日下午1 時13分54秒許，以其持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話聯繫後，於附表編號2 所示地點進行毒品交易等事實，業據證人許坤明於偵查結證稱：101 年10月7日下午1時13分54秒通訊監察譯文是我的0000000000門號與阿炮使用的0000000000號通訊監察譯文，這內容是我要向施順展買海洛因的對話，通話後我有跟他交易海洛因，交易地點是在他位於員林鎮浮圳路的租屋處，我向他買2000元的海洛因，通話後我就馬上過去找他，大約在下午l、2 時左右跟他踫面等語（101他1091偵卷第25頁反面），而被告施順展於警詢時亦供承：證人許坤明有於101年10月7日在我員林鎮浮圳路租屋處向我無償索討海洛因，另於偵訊時供承：101 年10月7日下午1時13分54秒通訊監察譯文是我使用的手機0000000000號與許坤明使用的0000000000號行動電話的通話，這通電話後他是有來找我拿海洛因，我有給他，但他是我女朋友的哥哥，他從來沒有拿錢給我，那天下午他大概是通話沒多久就來我的租屋處找我，那天他沒有拿2000元給我，那時我跟他妹妹是男女朋友關係等語（102偵1615號卷第203 頁反面、102偵3776號卷第159 頁反面）。而被告施順展與證人許坤明持用之上開行動電話，於上開時間確有連絡，通話內容略以：「(101年10月7日下午1時13分54秒)：A：董仔。B：我在這裡呀。A：阿，嘸咧。B ：我在這裡怎麼沒人。A：你在那裡沒人。B：員林呀。A：裝肖仔，你何時來，在這裡。B：我現在呀。A：嗯，好笑。 B：對呀。A：我在樓下啦。B：在樓下。A：對啦。B：怎麼搬到樓下。A：對啦。B：好好好。A：5 號啦。B ：好。」等語，亦有上開彰化縣警察局函附之通訊監察譯文可參（原審卷一第199 頁）。可知證人許坤明確有於上開時間與被告通聯後，於附表編號 2所示時、地向被告購買而取得海洛因，被告亦因此交付海洛因予證人許坤明，僅係許坤明尚積欠2000元價金未付款，被告確有於101年10月7日下午1、2時許販賣價值2000元之第一級毒品海洛因予證人許坤明，應堪認定。至被告施順展於警詢時雖表示許坤明係向之無償索討海洛因云云，惟證人許坤明係向被告施順展購買、交易毒品，業據其證述如上，衡情，被告施順展當時縱確有追求許坤明妹妹之意，然雙方關係並非至親，以海洛因價昂物稀，縱有無償提供海洛因，經驗上亦不可能一次大量贈與達2000元之多，此由被告施順展自承與證人劉衛蒞係認識10餘年以上之結拜兄弟，亦僅願讓證人劉衛蒞賒帳（詳後述）自明，此部分所辯亦與事理常情不符，自無可採。

⒉證人許坤明於原審雖翻異前詞證稱：偵查時所為證述內容，是因被告施順展與其妹妹在一起，所以很生氣、非常討厭他，故意講謊話，目的是要讓被告與其妹妹分開，偵訊講話不實等語（原審卷二第146 頁），惟觀之證人許坤明於同日之偵訊，經警提示101年10月9日及同年10月1日、10月4日之通訊譯文內容，分別表示101年10月9日有提到2、3個便當，就是指2、3000元的海洛因，但沒有交易成功，10月1日是真的要買麵包，10月4日簡訊就不記得等語（101他1091偵卷第26頁），足認證人許坤明於同日之偵訊，僅就101年10月7日之譯文證述係購買2000元海洛因之交易通聯，就其餘譯文內容則未為毒品相關之證述，可徵證人許坤明於偵訊之證述係經過深思區辨異同所為，並無刻意誣指被告施順展販賣之情，且參以證人許坤明於偵查中陳稱：「（問：你跟施順展很熟？不然為何有這麼頻繁的通話？）因為那段時間他要追我妹妹，但我妹妹不想理他，施順展都會跟我講他跟我妹妹的事情，關心我妹妹。所以101年10月間，我們通話比較頻繁」等語，可知證人許坤明並無明顯反對被告施順展追求其妹之情形，否則何以仍為此與被告施順展密集通聯，其於原審所證述係討厭被告而故意構陷云云，顯與事實不符，反可徵係基於其與被告施順展之私人情誼所為迴護之詞，自應以證人許坤明於偵查中所證較為可採，其於審理中所為之證述，難採為被告施順展有利之認定。

⒊綜據前揭通話譯文、證人許坤明偵查證述，以及被告於警、偵訊供承之事實，足認被告確於101年10月7日下午1、2時許，販賣價值2000元之第一級毒品海洛因予證人許坤明 1次，且上開價金均尚未給付，洵屬明確。被告事後於法院翻異前詞，辯稱：與證人許坤明僅見面聊天，沒有拿毒品給他云云，難以採信，辯護人為被告施順展辯護稱：證人前後證述前後不一等語，亦難採為被告有利之認定。

㈢附表編號3販賣第一級毒品予劉衛蒞之行為

⒈劉衛蒞於101年10月8日上午6 時53分20秒許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與被告持用之0000000000號行動電話聯繫購買海洛因事宜後，於附表編號3 所示地點進行毒品交易等事實，業據證人劉衛蒞於偵查中結證稱：101 年10月8日上午6時53分20秒通訊監察譯文是我的0000000000門號與施順展使用的0000000000號行動電話之通訊監察譯文，內容是我要過去找施順展前，問他有沒有吃早餐，這是純粹問候，通話後我有過去找施順展，我買早餐請施順展吃完後，有向施順展購買2000元的海洛因，通話後約20分鐘左右，我就跟施順展碰面，交易地點在員林鎮浮圳路靠近東山路那附近，是施順展的租屋處，該地址為員林鎮浮圳路1 段176之2號等語（101他1091偵卷第43-44頁），核與被告施順展於警詢供承：101 年10月初許，我在員林鎮浮圳路之租屋處與劉衛蒞有交易海洛因2000元，但是劉衛蒞給我欠款等語，及於偵訊中自承：102 年10月8日上午6時53分21秒通訊監察譯文是我使用的手機0000000000號與劉衛蒞使用的0000000000號通話，這是劉衛蒞跟我說有無吃早餐，問我要帶幾份早點過來，因為那時侯施明輝有跟我住在一起，當天早上他有帶早餐給我，我有在租屋處房間內給他海洛因，但他都沒有拿錢給我，說要欠一下，我給他價值約2000元的海洛因，後來我有打電話跟他要錢，但他說沒錢，可能要晚一點再給我，後來根本沒有給我等語（102偵1615號卷第193-199、203 -204頁、102偵3776號卷三第159-160頁）大致相符，衡之被告、證人劉衛蒞於偵查中均表示渠二人係自小認識十餘年以上之朋友，被告施順展並稱劉衛蒞係其結拜兄弟，以兩人之情誼，證人劉衛蒞絕無虛構事實以構陷被告之可能，所證自堪採信，足以補強被告施順展上開自白。而被告施順展與證人劉衛蒞持用之上開行動電話，於上開時間確有連絡，通話內容略以：「(101年10月8日上午6時53分20秒) B (即劉衛蒞)：喂。A(即被告)：喂。B：睡起來沒。A：起來了。B：甘要吃早餐。A：阿。B：甘要買早餐進去。A：好呀。B：你那裡幾個人？A：一個而已。B：好。」等語，亦有上開彰化縣警察局函附之通訊監察譯文可參（原審卷一第200 頁）。上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟證人劉衛蒞明確證述上開向被告購買毒品海洛因之聯絡方式、交易時間、地點、數量、價格，所證復均核與上開通訊監察譯文記載其與被告通話之時間、內容相符，具相當之關聯性，上開通訊監察譯文自足以補強證人劉衛蒞之證詞，擔保其所稱向被告購買毒品海洛因之真實性。

⒉被告雖於原審及本院翻異前詞，辯稱：劉衛蒞僅是拿早餐給我及來我家看偷拍光碟云云，惟參之證人施明輝於原審結證稱：10月初去被告施順展租屋處住2、3天是看偷拍 A片，大部分與被告同進同出，期間有1、2個朋友來找被告，他們會2人單獨進去浴室談事情，差不多2、3 分鐘時間，有一位賣水果的男性友人（即賣水果的劉衛蒞），他一進來被告直接帶他去浴室，3 分鐘之後就出來，然後閒話家常或看一下片子就走了，前後大約有10分鐘就離開等語（原審卷二第139-141頁），可知證人劉衛蒞並非專為觀看A片而至被告施順展家中，否則豈可能僅停留10分鐘即離開，所辯僅係前來觀看A片云云，亦無可採。

⒊劉衛蒞於警詢中雖曾表示其有當場將價金2000交付被告施順展，惟被告施順展於警詢、偵訊均否認其情，觀之卷附被告施順展與證人劉衛蒞間101年10月9日0時48分35秒、同日9時49分35秒及101年10月10日9時47分47秒等 3通監察簡訊內容（原審卷一第202頁、第204頁背面），均明顯可見被告施順展係向證人劉衛蒞要債，足認被告施順展所稱證人劉衛蒞有上開積欠款項未付之情形可信，依罪疑唯輕之原則，此部分即應認定證人劉衛蒞當日係積欠購買毒品海洛因價款。

⒋綜據前揭通話譯文、證人劉衛蒞偵查證述，以及被告於警、偵訊供承之事實，足認被告確於 101年10月8日上午7時許，販賣價值2000元之第一級毒品海洛因予證人劉衛蒞1 次，且上開價金均尚未給付，洵屬明確。

㈣附表編號4販賣第一級毒品予游進富之行為

⒈游進富之妻賴淑華於101年10月10日下午6時33分46秒、同日下午7 時29分30秒許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與被告施順展持用之0000000000號行動電話聯繫購買海洛因事宜後，由游進富載同賴淑華前往附表編號 4所示地點與被告施順展進行毒品交易等事實，業據證人游進富於偵查中結證稱：101月10月10日下午6時33分46秒及7 時29分30秒的通聯記錄是被告施順展0000000000號與我使用手機0000000000號行動電話的通訊監察譯文，該內容是賴淑華打電話給阿炮，後來相約署立彰化醫院外的路邊的7-11，是我出面到7-11外面跟阿炮見面，我拿3000元給他，被告就拿 1包海洛因給我，見面的時間大約在下午7 時40分左右，被告施順展叫我太太阿妹等語（102偵1615號卷第211-212頁、102偵3776號卷三第198-199頁），於原審結證稱：認識在庭的被告，都叫他「阿炮」，我太太叫賴淑華，門號0000000000是我在使用，101年10月10日下午7時29分通話譯文是0000000000撥打給0000000000號，當時我在騎機車，我叫我太太撥給庭上被告，我有跟被告買海洛因，我拿3000元被告有收下，被告有拿海洛因給我；根據譯文 101年10月10日下午，我有透過我太太打電話給被告施順展，所以在署立醫院旁邊的7-11有碰面，也拿了海洛因，實際上有無付錢忘記了等語（原審卷二第18-19頁、第23-24頁），核與被告施順展警詢、偵訊時自承：101年10月10日下午7時29分30秒之監聽譯文紀錄的通話對象0000-000000 是綽號阿妹，該通話內容是游進富（綽號大胖呆）要向我購買海洛因，由其太太賴淑華聯絡我，我們約見在埔心鄉署立醫院7 -11，101年10月10日我與游進富在埔心鄉署立醫院7-11有完成海洛因交易，游進富跟我拿取3000元的海洛因讓他欠款（102偵3776號卷三197頁反面）；101年10月10日下午7時29分30秒通訊監察譯文是我使用的手機0000000000號行動電話與游進富使用的門號0000000000號行動電話通話，這通是阿妹打電話給我，我們約在彰化署立醫院7-11見面，我記得他們是二個夫妻一起來拿毒品，跟我拿毒品都是他太太，因為他太太會騙、會演，這天我有拿海洛因給阿妹，但是我不記得價值，這次也沒有拿錢給我等語（詳見102偵1615號卷第204頁背面）相符。而被告施順展與證人游進富之妻賴淑華持用之上開行動電話，於上開時間確有連絡，通話內容略以：「(101年10月10日下午6 時33分46秒) A(即被告)：喂。B (即賴淑華)：喂，你回來到那裡？A：我現，到鹿港，在找人家而已。B：還沒回來。A：對呀，快要馬上回頭了，呦，馬上回頭了。 B：這樣幾點要在那裡見面。A：不然妳跟他約卡量，約7 點半好了。B：呦。A：7點半好了。B：好。」、「(101年10月10日下午7時29分30秒) B：喂。A：喂，妹仔。B：你回來到那裡了。A：我在路上，到萬興。B：阿，我，你甘有交通工具，還是我們要在埔心那邊，我卡省騎摩托車跑那麼遠。A：好呀，不然妳在埔心呀。B：埔心，那個7-11，署立醫院那個7-11那裡，好嘸。A：好好好。B：這樣我上省跑那麼遠，不然那個查某。A：好啦，好。B：好好。」等語，亦有上開彰化縣警察局函附之通訊監察譯文可參（原審卷一第204背面、第205頁）。上開通訊監察譯文，雖亦未見雙方明言購買毒品之說詞，惟證人游進富明確證述上開向被告施順展購買毒品海洛因之聯絡方式、交易時間、地點、數量、價格，所證復均核與上開通訊監察譯文記載其妻賴淑華與被告施順展通話之時間、內容均相符合，具相當之關聯性，上開通訊監察譯文亦足以補強證人游進富之證詞，擔保其所稱向被告施順展購買毒品海洛因之真實性。

⒉綜據前揭通話譯文、證人游進富偵查、原審證述，以及被告於警、偵之自白，足認被告確於101年10月10日下午7時40分許，販賣價值3000元之第一級毒品海洛因予證人游進富 1次，且證人游進富於原審證稱已不記得有無付款等語，雖不影響被告施順展此部分販賣行為之成立，惟參酌被告施順展前揭自白亦表示證人游進富尚未給付3000元價金，依罪疑唯輕之原則，此部分亦應認定證人游進富當時係積欠購買毒品海洛因價款。至被告施順展於法院翻異前詞，於原審稱：有無碰面不記得云云，於本院再改稱：見面後賴淑華是下車過來問我「姐仔」的電話，沒有交易云云，一再反覆，無非卸責之詞，無可憑採。

㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣者科以重刑，且第一級毒品海洛因物稀價昂，苟於有償賣買第一級毒品海洛因之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品海洛因販賣之理，所為應有營利之意圖，為屬合理認定。本案被告施順展販賣第一級毒品海洛因予陳阿根、許坤明、劉衛蒞、游進富等人均係有對價者，而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難諉為無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本件據被告施順展於警詢、偵訊中均表示其有販賣海洛因予證人陳阿根、劉衛蒞、游進富等人，且渠等向其購買海洛因均係欠款，其有向渠等催討但均未給等語，復衡之被告施順展於警詢時亦向員警抱怨「人家賣藥事賣到賺錢…我賣是賣到倒」等語，已如前述，依一般經驗法則，足認本案被告販賣第一級毒品海洛因之各次犯行，主觀上均具有營利之意圖甚明。

㈥綜上所述，被告施順展上開 5次販賣第一級毒品之犯行，事證均已明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

二、被告蕭敏芳部分：訊據被告蕭敏芳固坦承有於前揭時、地與證人陳聰明以電話聯絡後見面之事實，惟矢口否認有何前揭轉讓第一級毒品犯行，辯稱：當時陳聰明打電話要我救他，我說我已經在戒毒品，剩下的量我要自己施用，所以沒有給他海洛因，他也沒有給我舌下錠等語。

㈠被告蕭敏芳於101年12月3日上午11時13分32秒、101年12月3日上午11時22分9秒及101年12月3 日上午11時27分39秒以其持用之門號0000000000號行動電話與證人陳聰明持用之門號0000000000號行動電話連絡後，兩人在彰化縣永靖鄉永興游泳池外某處見面等事實，業經被告蕭敏芳供承在卷，核與證人陳聰明此部分證述之情節相符，並有上開時間之監聽譯文（原審卷一第232頁）存卷可參，此部分事實自堪認定。

㈡被告蕭敏芳雖以前詞否認犯罪，惟依原審勘驗被告蕭敏芳警詢、偵訊筆錄之逐字內容，及經本院勘驗被告蕭敏芳於警詢時與本案相關供述之光碟內容結果，其於警詢供稱：「（警：這個，有嗎，0000000000這通，這什麼人？）阿豆仔。（警：這組阿豆仔的男子啦吼。）嗯。（警：阿豆仔叫什麼名字？）陳聰明。（警：這幾通呢？這樣用是要幹什麼，妳和他約毒品是要拿給誰？是不是跟妳買藥仔？）他來，他就說他的人在痛苦。（警：人在痛苦要跟你買藥仔嗎？）嗯，啊他沒錢啊，叫我救他啊。（警：拿藥嘛吼。）嗯。（警：買毒品海洛因，因為他沒有錢，他先向我結賬啦吼，應該是這樣吧... 因為現在他沒有錢，要我先救他，是不是這個意思？）嗯。（警：其他的像這樣講的，你看怎樣，檢仔若跟你問，你要在解釋清楚，好嗎？）（被告看著螢幕）〈打字聲〉蕭敏芳：嗯，好。（警：拿藥仔嘛吼。）嗯。」、「（警：你剛才這通啦吼，永靖這通，你說你救他，後來你有拿給他嗎？）我有拿給他啊。（警：拿多少給他？）我有拿一些而已。（警：一些是多少？價值多少？）差不多 500元的量。（警：500元啦吼。）他可以打一次。（警：有完成？）他沒有拿錢給我啊。（警：我跟你註明一下。〈打字聲〉等他拿那舌下錠來（00：20：20）」、「陳聰明有拿 2粒舌下錠交給我。（警：你賣幾次？）1 次，他拿那舌下錠交給我。拿2粒舌下錠跟我換500元的量(臺語)。（警：啊不就剛才那次？）嗯。……（00：38：13，聽不清楚）（警：錠？）一個金」、「（警：你說陳聰明1 次你沒問題啦吼？）嗯」等語（本院卷第138頁背面至第140頁）；另於偵查中供稱：「（問：那你認識陳聰明嗎？）知道。（問：他的綽號叫什麼？）阿豆仔。（問：提示101 年12月3日，12月..12月3日，上午11點13分32秒、22分09秒、27分39秒……，這是提示你使用的0980這一支拉吼，你使用的0000000000……跟這個綽阿豆的0000000000的通話內容…….342852的通話內容 ……，這個警方那邊有沒有撥放音檔給你聽拉吼，看一下？）好。（問：這有沒有撥放音檔給你聽？）有。（問：這個內容是指什麼意思？這個內容是指什麼意思？你講給我聽。）嗯。（問：內容是怎麼樣？）就是說他藥癮在痛苦啊，就是說叫我救他這樣啊，就是拿海洛因給他用這樣啊。（問：喔，他藥癮發作吼，難過啦吼，藥癮發作要我拿海洛因給他。你有拿給他嗎？）有。（問：好，你有拿給他。你是什麼時候拿給他的，你們最後一通電話好像是在27號那個7 點17分39秒（06：09），講完這通電話的？）對。（問：那這個你們大概是幾點見到面的？）大概中午那個時候吧。（問：12點左右是不是，中午12點多。）差不多。（問：到哪裡找妳？）他在我永靖那邊。（問：妳在永靖找他嗎？）他去找我。（問：到永靖的家裡面嗎？）沒有，附近。（問：你家裡附近是不是？）對。（你有賣他嗎？還是說你拿給他施用？）他沒有錢，他就拿2 個那個舌下錠給我。（問：拿什麼。）舌下錠，就是那個解嘉一（音譯），就是戒毒癮的那個舌下錠，他拿2顆給我。（問：拿2顆舌下錠給我，他沒有錢給我。那舌下錠現在多少錢？）啥？（問：舌下錠現在 2片多少錢？2片嗎？）嗯2片。（問：舌下錠通通是用來戒毒的，是不是？）對對。就是解嘉一（音譯）那種，就是替代的那個。（問：治療毒品的藥物啦吼。這樣多少錢？）2 顆喔？（問：市價多少？）1顆在署立醫院拿大概就是100多塊這樣。檢：在署立醫院拿1顆大概就是100多塊吼....2顆這樣200多塊這樣子？)對。（問：你有給他...他拿給你，你拿海洛因給他喔？)對。」等語(原審卷一第125頁反面至第126頁），前後數度自白其有交付海洛因予陳聰明之情，均屬一致。

㈢證人陳聰明則於偵訊時結證稱：101年12月3日上午11時13分32秒、11時22分 9秒、11時27分39秒這是我與蕭敏芳的對話，我曾經使用門號0000000000號這個號碼，這通我是找蕭敏芳買海洛因，地點是永靖鄉永興游泳池外，我跟他買了1000元，大概在講完電話沒多久就見到面等語（102 偵3776卷一第264 頁背面），就被告蕭敏芳有於前開時、地交付海洛因予證人陳聰明乙節，核與被告蕭敏芳於警詢、偵訊所述之上情相符合。至證人陳聰明於原審雖順應被告蕭敏芳辯詞，改稱其當時係要跟被告借錢未果，且因有得 HIV心情不好而誣陷被告，被告蕭敏芳當日並未交付毒品云云，惟參之證人陳聰明於原審亦陳稱：因為後來我想說既然沒有向她買，為何我要指認她，如果她因為這樣被判刑，我良心會不安，加上她有二個小孩要養，家庭也不美滿，我怕我良心會過不去；我對阿芳家庭了解不多，但跟她見面時她都會帶二個小孩出來，之前有跟她見面過，這次跟她在永興游泳池見面時，她就帶二個小孩過來，我問她為何帶小孩出來，她說因丈夫被關，所以她也沒辦法等語（原審卷二第62頁背面），惟證人陳聰明既稱於本案與被告蕭敏芳在永興游泳池見面及之前即知被告蕭敏芳有需單獨扶養年幼子女之情形，其豈可能僅因自身罹病即無的放矢，虛構事實陷害之，事後再以同一理由翻異前詞，為與被告蕭敏芳警詢、偵查所為供述迥異之證言，顯悖於一般之常情，此由證人陳聰明於原審作證時亦陳稱：當天因我毒癮發作很痛苦，所以想向她借錢，曾經大家有在一起見面，一起施用過毒品，所以我知道她有在施用毒品，所以當天就向她要海洛因，因為其他藥頭阿娟、阿達已被關了，阿強常常找不到人，才找被告，12月 3日是第一次找蕭敏芳；蕭敏芳在檢察官那邊說當天有見面，然後有拿東西，這部分我沒有意見，因時間過久我也忘記了，說不定她有拿給我只是我忘記了等語（原審卷二第65頁背面至第66頁），可知證人陳聰明當天確係因藥癮發作而向被告蕭敏芳求援索要海洛因，其於原審作證之時事實上亦不確定被告蕭敏芳當日未交付海洛因，其於原審翻異之詞，無非係為解免被告蕭敏芳罪責所為迴護之詞，自不足為有利於被告蕭敏芳之認定。況依上開譯文內容，被告蕭敏芳於聽聞證人陳聰明欲前往永靖找被告蕭敏芳，以及表示其在趕時間，催促快一點之時，均立即表示同意，顯示其知悉證人陳聰明前來之目的為何，其豈可能在自身無海洛因之情況下，猶同意證人陳聰明前來並與之見面，被告蕭敏芳事後翻異之詞亦顯然悖於事理常情，同無可採。

㈣刑事訴訟法第156條第2項固規定被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。然此所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白之真實性即已足；又得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與自白綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據（最高法院101 年度臺上字第5747號判決意旨參照）。被告蕭敏芳前開警詢、偵查所為交付毒品海洛因之自白，有證人陳聰明於檢察官偵訊時之證述予以補強，證人陳聰明偵查中之證述，復有被告蕭敏芳上開自白予以補強，互為補強證據，且被告蕭敏芳及證人陳聰明均陳稱當時證人陳聰明在犯藥癮，則被告蕭敏芳提供海洛因供證人陳聰明施用，亦與一般經驗事實無違，無顯著之瑕疵，應可認被告蕭敏芳確有於犯罪事實欄所示時地，提供海洛因予陳聰明。再關於被告蕭敏芳當時交付之海洛因數量，其表示係約500 元之份量，證人陳聰明則於偵查中證稱係購買1000元之數量，依罪疑唯輕之原則，自應採取被告蕭敏芳所稱之約500元 份量為認定，爰就此依被告蕭芳敏警詢、偵查之供述，認定如上。

㈤公訴意旨雖認被告蕭敏芳前開所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。惟被告蕭敏芳就此堅決否認，查101年12月間舌下錠之藥價為130元/8MG /顆，有衛生福利部彰化醫院104年5月27日彰醫精字第0000000000號函（本院卷第119頁）存卷可參，是本件案發當時之舌下錠2顆價值約為260 元，核與被告蕭敏芳於偵查中所述價格大致相符，公訴意旨認證人陳聰明是交付價值約 400元之舌下錠，尚乏其據，且被告蕭敏芳於警詢明確供稱其係交付約 500元份量之海洛因予證人陳聰明，顯然被告蕭敏芳係以低於原價之價格提供海因予證人陳聰明，自無從認被告蕭敏芳提供系爭海洛因予證人陳聰明，係基於營利意圖，欲從中賺取價差或量差，此觀被告蕭敏芳於警詢、偵訊一再表示：就是說他藥癮在痛苦啊，就是說叫我救他這樣啊，就是拿海洛因給他用這樣啊等語益明，自難遽認被告蕭敏芳前開所為即係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，公訴意旨容有誤會，併予敘明。

㈥綜上所述，被告蕭敏芳上開轉讓第一級毒品之犯行，事證已臻明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

叁、論罪之理由：

㈠海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓。核被告施順展就犯罪事實（即附表所示）所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告蕭敏芳就犯罪事實所為，係毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告施順展販賣前持有海洛因及被告蕭敏芳轉讓前持有海洛因之低度行為，均分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨雖以被告蕭敏芳上開所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，惟本案尚乏證據足認被告蕭敏芳係以營利目的販售毒品，其雖以低於原價有償讓與他人，難謂為販賣行為，已如前述，惟其起訴之基本社會事實既屬同一，本院仍應予審理並變更其起訴法條。又本院審理時，雖未告知被告蕭敏芳涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之罪嫌，惟刑事訴訟法第95條第1 款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267 條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300 條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，固應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。唯若法院就起訴效力擴張之犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，已踐行刑事訴訟法第96條、第 173條（現行法已刪除）、第289 條等規定之調查辯論程序，祇是未明確告知被告新增或應變更之新罪名，如此項未踐行告知新增罪名或罪名變更義務之訴訟程序違法，無礙於被告行使防禦權而對判決顯無影響時，即不得據為提起非常上訴之理由（最高法院89年度台非字第322號、90年度台非字第130號裁判要旨參照）。查本案於準備程序時，即將被告蕭敏芳有無於起訴書所載時間、地點交付第一級毒品海洛因予陳聰明，陳聰明並交付舌下錠兩顆予被告以作為交易毒品對價列為本案主要爭點，在審判期日調查證據程序中，亦就被告蕭敏芳於事發當日客觀犯行加以調查，復以提示並告以要旨方式提示卷內證據資料，命被告蕭敏芳表示意見，另其辯護人於為被告蕭敏芳辯護時主張法院如認被告蕭敏芳偵查之自白可採，本案也應該成立轉讓罪等語（本院卷166 頁），審判長並當庭就此一罪名之爭點諭請檢察官表示意見，是本院雖未於審判期日踐行告知被告蕭敏芳變更罪名，實質上並無礙於被告蕭敏芳防禦權之行使，附此敘明。

㈡被告施順展如犯罪事實所載（即附表）之5 次行為，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

㈢被告施順展前於97年間因竊盜案件，經原審法院以97年度斗簡字第303號判處有期徒刑3月確定，入監執行後，於98年 7月29日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第 1項規定，就法定刑為死刑及無期徒刑以外之刑加重其刑。

㈣刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。揆之本案卷證資料，被告施順展販賣第一級毒品海洛因之犯行對象僅為陳阿根、許坤明、劉衛蒞、游進富4人，次數為5次，交易價格為1000元、2000元、3000元，較諸販毒集團尚屬零星小額，其販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，且僅係單純販賣交易毒品，以其情節而論，所涉上述各次販賣第一級毒品犯行之情節及程度，並非極為重大，相較於一般販賣毒品之大盤、中盤商，所為對社會治安、國民健康造成侵害之範圍、程度及所獲利益均尚微，縱科處最輕法定本刑無期徒刑，仍顯屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是認被告施順展犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節堪予憫恕，爰就被告施順展所犯販賣第一級毒品之5 罪，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並就法定本刑為死刑、無期徒刑以外部分，先加後減之。

㈤臺灣彰化地方法院檢察署以102年度偵字第3776 號併辦意旨書移送併辦被告蕭敏芳、施順展販賣海洛因之事實，與本案起訴之審理事實相同，應併予審理，附此敘明。

肆、原審法院認被告施順展上開五次販賣第一級毒品之犯行均事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1 項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款規定，並審酌被告施順展不思正途以營生，無視政府禁絕毒害之堅定立場，為圖個人之私益，任意將海洛因分別販賣予證人陳阿根、許坤明、劉衛蒞、游進富等人，使施用之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度甚鉅，其販賣施用毒品之對象、數量、金額等，造成社會治安之危害，惡性非輕，犯罪後仍不知悔悟，態度不佳，暨被告施順展自承其高中肄業、有種植牛蕃茄專長、家裡從事農產集貨場、已離婚、與兄長及兒子同住，僅因不懂事沾染毒品，戒除毒癮後又遇上吸毒朋友方再接觸毒品等生活況狀，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如附表「主文」欄所示之刑，及定其應執行之刑，並為相關從刑之諭知（詳後述），經核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持，被告施順展上訴猶以前詞否認犯行為不足採，應予駁回，另其辯護人雖為之辯護以：如認被告施順展有罪，請從輕量刑等語。惟原審已就被告所為之各種情狀，本於被告之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而為如附表所示之量定，並於各刑中之最長期以上（有期徒刑17年6月），各刑合併之刑期（有期徒刑86年8月）以下，定應執行有期徒刑18年，並未偏執一端，而有失之過重之情事，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，不得遽指為違法，辯護人主張應從輕量刑等語，亦無理由，亦應予駁回。

伍、撤銷原審判決之理由：

㈠原審認被告蕭敏芳罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟被告蕭敏芳上開所為應論以轉讓第一級毒品罪，原判決認被告蕭敏芳係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，容有未洽。被告蕭敏芳上訴意旨否認其有販賣行為，雖非無據，惟其否認有上開轉讓第一級毒品罪行為並不可採，已如前述，被告蕭敏芳之上訴雖無理由，然原判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告蕭敏芳前有違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例之前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表參，素行不佳，明知海洛係經公告列管之毒品，竟任意轉讓海洛因供他人施用，致受讓之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害他人人身心健康，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，危害社會治安，且犯後未能坦認己過之態度，並兼衡其自陳為高職肄業，有美髮及烘培丙級執照，目前在家帶小孩，與婆婆、先生、及其兄弟同住等生活況狀，暨其等犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀一切情狀，量處有期徒刑2年。

陸、沒收部分：未扣案搭配門號0000000000號行動電話 1支（含SIM卡1張），SIM 卡為被告施順展友人贈送予被告施順展搭配其所有之行動電話使用，業經被告施順展於原審準備程序及本院均供明在卷（原審卷一第37頁，本院卷第178 背面）；另未扣案搭配門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1 張），原為朋友送予被告蕭敏芳使用而為其所有，惟目前不知由何人使用等情，亦經被告蕭敏芳於警詢及原審準備程序時供明在卷（原審卷一第86頁）。是上開未扣案之行動電話分別為被告施順展、被告蕭敏芳所有，且分別係供被告施順展聯繫販賣第一級毒品，及被告蕭敏芳聯絡轉讓第一級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，分別在被告施順展各次犯行主刑項下，以及被告蕭敏芳犯行主刑項下併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，並追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第368條，毒品危害防制條例第8 條第1項、第19條第1項，判決如主文。

本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。

附錄本案判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。