臺灣高等法院 臺中分院104年度抗字第289號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　　104年度抗字第289號

抗告人

即受刑人

蕭雅元

輔佐人

即抗告人之母　江洪川

上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國104年5月27日裁定（104年度聲字第1969號）提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨如附件抗告書狀所載。

二、按刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有所不當等情形而言；且判決確定後即生效力，檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當（最高法院95年度台抗字第486號、100年度台抗字第936號裁定意旨參照）。又刑罰之執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457條第1項、第458條規定至明，故除因違法情事而經非常上訴或再審程序加以撤銷或變更者外，法院之確定判決或定應執行刑之確定裁定均有其執行力，檢察官應據以執行。復按提起非常上訴必須原確定判決之審判係違背法令，始足當之，又非常上訴係由最高法院檢察署檢察總長向最高法院提起之非常救濟程序，目的在求統一法律之適用，此觀諸刑事訴訟法第441條規定甚明；而有罪之判決確定後，須有刑事訴訟法第420條第1項各款情形之一者，檢察官始得依法聲請再審。故檢察官是否依刑事訴訟法第442條規定，具意見書將該案卷宗及證物送交最高法院檢察署檢察總長，提起非常上訴，或依同法第427條第1款、第420條第1項聲請再審，均非關執行之指揮，本不屬刑事訴訟法第484條聲明異議之範圍。從而，凡對於確定判決認定事實之錯誤，法律設有再審救濟制度，對於確定判決適用法律之錯誤，法律設有非常上訴救濟制度，兩者均與刑之執行或執行方法有指揮違法或不當情形迥異，非屬聲明異議範圍，不得循刑事訴訟法第484條聲明異議，故除因違法情事而經非常上訴或再審程序加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官應據以執行（最高法院101年度台抗字第301號、97年度台抗字第356號、77年度台抗字第741號裁定意旨參照）。是以，於法院之確定裁判變更前，檢察官據以執行，其執行之指揮即難認有違法或不當。

三、而查：

⑴本案抗告人即受刑人(下稱受刑人)蕭雅元於原審聲明異議，乃其因犯詐欺案件，經臺灣臺中地方法院於民國103年3月14日以103年度中簡字第131號刑事簡易判決判處拘役50日，上訴後經該院合議庭以103年度簡上字第119號判決駁回上訴而確定，嗣臺灣臺中地方法院檢察署以104年度執字第5827號案件執行，執行檢察官因而傳喚受刑人於104年5月21日到案，惟因受刑人未到案，經檢察官命於104年5月31日將其拘提到案等情，有上開執行卷宗影本可稽。準此，受刑人於提出本件聲明異議時，執行檢察官雖傳喚受刑人前往臺灣臺中地方法院檢察署執行科報到，惟此僅係執行前之通知，係先行程序，雖與實際上之執行有直接之關連，但傳喚本身，究與執行之指揮有間，亦即檢察官仍應俟受刑人到案後簽發執行指揮書，受刑人權益始因之而受影響，則檢察官於斯時既尚未核發執行指揮書，客觀未為任何執行之指揮，即難論有何執行不當情事，原裁定因而於理由三㈡說明受刑人僅以檢察官執行傳票命令通知其到案執行，即認檢察官指揮之執行為不當，自有誤會乙節，依前揭說明，難認有何違誤，先予指明。

⑵惟原審法院於104年5月27日為裁定後，受刑人業已於104年6月2日經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官通知到案執行，並准予易科罰金執行完畢，有受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是情勢狀況雖有變更，然觀諸受刑人於原審所提之聲明異議意旨，無非係認其遭判刑確定之原確定刑事判決因法院駁回受刑人聲請更補誤漏之104年3月17日審判筆錄、播放104年3月17日庭訊錄音、請准謝喜律師為辯護人等情事，而認該件判決有違背法令之重大瑕疵云云。惟依前揭說明所示，上開各情，均非關執行之指揮，本不屬刑事訴訟法第484條聲明異議之範圍，亦即，對於已確定之裁判，若有符合提起再審或非常上訴之要件，雖可循該等程序救濟，惟原確定判決於未經法院撤銷或變更前，並無從停止原確定判決之執行，而受刑人所受之前揭確定判決，迄今並無經非常上訴或再審程序加以撤銷或變更之情形，則臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依確定判決內容為指揮執行，亦難認有何違法或不當之處。從而，原裁定意旨基於同一理由，認原聲明異議意旨所指，均非關執行之指揮，不得依刑事訴訟法第484條聲明異議，認本件聲明異議為無理由而予駁回，核無不當。

四、另按辯護人應選任律師充之。但審判中經審判長許可者，亦得選任非律師為辯護人；又刑事訴訟法第29條之規定，於被告之代理人並準用之，刑事訴訟法第29條、第38條後段分別定有明文。本件受刑人固於原聲明異議狀及抗告書狀列載「代理人莊榮兆」，惟莊榮兆並非律師，亦未經許可擔任代理人，故在本件裁定當事人欄中不予列載。至依刑事訴訟法第33條第2項前段規定：「無辯護人之被告於審判中得預納費用請求付與卷內筆錄之影本」，是以無辯護人之被告僅限在審判程序中賦予請求付與卷內筆錄影本之閱卷權利，而與本件相關之詐欺案，前業經判決確定，審判程序已終結，自非審判中之案件，且此聲明異議、抗告案件中，並無開庭，亦無可資付與「卷內筆錄影本」，所請閱卷，於法未合，不應准許，應予駁回。又原裁定固以受刑人蕭雅元所犯之詐欺案件，並非最重本刑為拘役或專科罰金之案件，非屬刑事訴訟法第36條所規定得委任代理人之案件，認受刑人於原聲明異議狀上列莊榮兆為代理人，與法不合云云，惟該刑事訴訟法第36條規定，旨在規範審判中及偵查中之案件，原裁定以之說明原聲明異議委任代理不合法，雖有未洽，惟此部分僅係原裁定就代理人部分併予敘明，與裁定本旨本不生影響，是由本院就此部分予以補充說明即可。

五、基上所述，原裁定雖未及審酌受刑人已易科罰金執行完畢之事實，惟原裁定已於理由中說明認定本件聲明異議所指，均非關執行之指揮，不得依刑事訴訟法第484條聲明異議，應予駁回，核其此部分認事用法，並無違誤，且就本件應駁回受刑人聲明異議之結論亦無違法或不當。抗告意旨仍執陳詞，就與檢察官指揮執行當否無涉之各節再予爭執，指摘原裁定不當，顯無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。