臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第688號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上訴字第688號

上訴人

即被告

黃文志

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院104年度審訴字第132號中華民國104年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度毒偵字第334號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃文志前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於強制戒治期滿後，分別經本院以87年上訴字1690號及臺灣彰化地方法院以87年度易字第755號為免刑判決確定；復於90年間再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第1285號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其執行成效良好，經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第4223號裁定停止戒治，於90年11月23日停止其處分出監，所餘戒治期間並付保護管束，但其於保護管束期間，再犯施用毒品案件，而臺灣彰化地方法院以91年度毒聲字第1040號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以殘餘期間之強制戒治，並經檢察官提起公訴後，經臺灣彰化地方法院以90年度訴字第474號判處應執行有期徒刑1年確定，已於92年11月30日縮刑期滿執行完畢。再於強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間，再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第234號、第996號分別判處有期徒刑11月、1年2月確定，經減刑為有期徒刑7月，兩案接續執行至96年7月16日執行完畢。另於98年間因恐嚇取財等案件，經臺灣彰化地方法院以98年度易字第892號分別判處有期徒刑7月（共9罪）、6月、6月，定應執行有期徒刑2年，經上訴後，由本院以98年度上易字第1948號駁回上訴確定，經入監執行，甫於101年1月18日縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束，迄於101年5月6日期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年12月8日下午5時許，在其位於彰化縣線西鄉○○村○○路000號住處內，將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內（玻璃球已丟棄而滅失，未扣案），再點火燒烤並吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次；然因未達黃文志預期之施用效果，復接續施用第一級毒品海洛因之犯意，於上開施用海洛因、甲基安非他命完畢後，隨即在同址，以將海洛因置入針筒內（針筒已丟棄而滅失，未扣案）摻水混合稀釋後，再以注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於103年12月9日下午3時15分許，黃文志因另案接受員警詢問時，主動向承辦警員自首本件施用毒品犯行，並經其同意為警採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有關證據能力方面

一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度臺上字第6842號刑事判決意旨供參）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，又同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度臺上字第4177號判決意旨參照）。本案卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室出具之濫用藥物檢驗報告，係由負責承辦本案之警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，且與本案待證事實具有關連性，應具有證據能力。

二、次按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。本判決以下引用之臺中市政府警察局清水分局勘察採證同意書、委託鑑驗尿液代號與真實對照表、職務報告等資料，檢察官及被告黃文志（下稱被告）於迄本院言詞辯論終結前，對上開證據資料之證據能力均未為異議之聲明，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認後述所引用之上開證據資料均具證據能力。

貳、有關實體認定方面

一、上揭犯罪事實，業據被告黃文志迭於警偵訊、原審及本院行審理時均坦承不諱，且其為警查獲時所採集之尿液，經送鑑驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，此有委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽（見警卷第9、10頁），足認被告之自白應與事實相符，洵堪採信。綜上所述，本件犯罪事證明確，被告前開犯行，洵堪予認定。

二、按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨）。查被告前於87年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於強制戒治期滿後，分別經本院以87年上訴字1690號及臺灣彰化地方法院以87年度易字第755號為免刑判決確定；復於90年間再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第1285號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其執行成效良好，經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第4223號裁定停止戒治，於90年11月23日停止其處分出監，所餘戒治期間並付保護管束，但其於保護管束期間，再犯施用毒品案件，而臺灣彰化地方法院以91年度毒聲字第1040號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以殘餘期間之強制戒治，並經檢察官提起公訴後，經臺灣彰化地方法院以90年度訴字第474號判處應執行有期徒刑1年確定，已於92年11月30日縮刑期滿執行完畢；竟於強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間，再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第234號、第996號分別判處有期徒刑11月、1年2月（經減刑為有期徒刑7月）確定，兩案接續執行至96年7月16日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可憑。是被告曾於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經法院判處罪刑確定，復為警查獲其本件施用第一、二級毒品犯行，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不符，本件公訴人逕行起訴，並無不合，應予依法論科。

三、論罪科刑

（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法施用、持有，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

（二）被告於此期間內持有各該級毒品並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。

（三）被告就第一次同時施用海洛因及甲基安非他命之行為，係以一行為同時施用第一、二級毒品，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。

（四）按數行為於同時地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即屬接續犯，為包括一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。查被告前後2次施用第一級毒品海洛因之行為，係於密切之時間內，在同一地點所為，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行之接續犯，而論以包括一罪，較為合理。

（五）有關刑之加重減輕部分

１、被告前於98年間因恐嚇取財等案件，經臺灣彰化地方法院以98年度易字第892號分別判處有期徒刑7月（共9罪）、6月、6月，定應執行有期徒刑2年，經上訴後，由本院以98年度上易字第1948號駁回上訴確定，經入監執行，甫於101年1月18日縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束，迄於101年5月6日期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢一情，亦有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

２、又本件被告係在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，主動向承辦警員自首本件施用毒品之犯行，此有臺中市政府警察局清水分局104年4月15日中市警清分偵字第0000000000號函及函附之清水分局偵查隊偵查佐范鴻明所製作之職務報告書附卷可參（見原審卷第31至32頁），符合自首之要件，爰均依刑法第62條前段之規定予以減輕其刑，並依法先加後減之。

３、另按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告於偵查中及本院審理中雖均已自白本案施用第一、二級罪全部犯罪事實，然被告所犯係毒品危害防制條例第10條第1、2項之罪，並無同條例第17條第2項規定之適用，尚無從就其施用毒品罪依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，被告請求依上揭規定減輕其刑（見本院卷第10頁），容有誤會。

４、再按毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定（最高法院103年度臺上字第3713號判決參照）。本件被告於103年12月9日警詢中供出其上游為綽號「畢棋」之蔡昇祐（見警卷第2頁）；然檢警早於103年9月16日起即對該男子所持用之0000-000000號行動電話展開偵辦，並因此查悉被告向該男子購買毒品，故並未因其供述而查獲其毒品來源一情，有卷附之臺灣彰化地方法院檢察署104年6月15日彰檢宏禮104毒偵334字第23675號函（見本院卷第35頁）、臺灣臺中地方法院103年聲監字第1685號通訊監察書、103年監通檢字第1663號通訊監察卷附之譯文（見本院卷第37至44頁）可稽，揆諸前揭判決意旨，本件尚不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，不得據此減輕其刑，附此敘明。

四、本院之判斷

（一）原審認被告施用第一、二級毒品罪之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告係先後於密接之時間，在相同地點，施用第一級毒品海洛因，應論以接續犯，已如前述。原審竟認定被告上揭第一次同時施用第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命（想像競合關係），與第二次單獨施用第一級毒品海洛因係各別起意，而將先後二次施用毒品之行為予以分論併罰，適用法律尚有違誤，容有未洽。被告上訴意旨，被告上訴以其所犯先後二次施用第一級毒品犯行應僅能判一次罪，而指摘原判決此部分不當，為有理由。至被告上訴指其犯後於偵審中均已自白施用毒品犯行，原審未依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，固屬無據，詳如前述，其此部分之上訴雖無理由，但原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

（二）爰審酌被告前有多項犯罪記錄，素行不良，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可按，且其曾因多次施用毒品，經送觀察、勒戒及強制戒治後，卻未能戒除毒癮，猶再度施用毒品，復經判處徒刑執行完畢後，仍一再施用，顯然目無法紀，亦可見其欠缺戒除毒癮以求重生之決心，更未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，非施以較長期與社會隔離之處分，恐難促其在誘惑四起之社會中，萌生戒除毒癮之意志與勇氣，並考及其犯罪之動機、目的、所生危害、國中肄業之智識程度、從事養殖業、月入新台幣6、7萬元、已婚、育有二子、均已事業有成、家庭生活美滿，暨其犯罪後已坦承全部犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至其所有，供以同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球吸食器1個，及施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒1支均未扣案，且據被告所供，其業將該等物品丟棄而均滅失，均無從併予宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。