臺灣高等法院 臺中分院104年度原上訴字第50號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 104年度原上訴字第50號

上訴人

即被告

田治銘

選任辯護人

李效文律師

上訴人

即被告

詹益波

選任辯護人

吳宜星律師

上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣南投地方法院103年度原訴字第23號中華民國104年8月20日第一審判決（起訴案號：

臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第1565、1610、1770、179

0、1808、2947號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、田治銘（違反森林法部分業經撤回上訴）為避免其入山進行竊取森林主產物臺灣扁柏之犯行被他人發現，竟先後基於使公務員登載不實之犯意，分別為以下犯行：

（一）先於103年4月20日19時45分許，在行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）二分所森林檢查哨，明知其入山之目的係欲竊取臺灣扁柏，竟向上揭檢查哨人員偽稱其係欲入山尋根，而以「尋根」之不實名義申報登記，前開檢查哨人員就入山人員雖可檢查其身分證件以確定人別，然就入山之目的並無法為實質之審查，遂於形式審查後，將上開不實事項即「尋根」之不實名義登載於其職務上所掌之入山人員登記簿公文書，足生損害於南投林管處對於管理出入森林人員入山目的之正確性。

（二）又於103年4月23日18時30分許，在上揭森林檢查哨，明知其入山之目的係欲竊取臺灣扁柏，復向上揭檢查哨人員偽稱其係欲入山尋根，而以「尋根」之不實名義申報登記，前開檢查哨人員就入山人員雖可檢查其身分證件以確定人別，然就入山之目的並無法為實質之審查，遂於形式審查後，將上開不實事項即「尋根」之不實名義登載於其職務上所掌之入山人員登記簿公文書，足生損害於南投林管處對於管理出入森林人員入山目的之正確性。

二、詹益波明知宋昊儀等9人（除田治銘所犯偽造文書部分外，其餘部分均業經撤回上訴）所販售之臺灣扁柏係屬贓物，且均係宋昊儀等人竊取之森林主產物，竟基於故買贓物之單一犯意，先與宋昊儀談妥一共欲購買30塊臺灣扁柏，但因無法一次運送下山，乃約定分批交付及付款，其後先於103年4月11日上午某時，在南投縣○○鄉○○巷00號，交付其中15塊臺灣扁柏，並先收取新臺幣（下同）65萬元，再接續於103年4月20日上午5時許，在南投縣○○鄉○○巷00號，交付剩餘之15塊臺灣扁柏，並收取尾款68萬元，詹益波其後復將上揭購入之贓物臺灣扁柏30塊，以150萬元之價格轉售他人。

三、案經南投林管處訴請南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

（一）按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告田治銘、詹益波及其選任辯護人於本院準備程序時對下述所引用供述證據之證據能力均表示無意見（本院卷第152至153頁），且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

（二）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告田治銘、詹益波及其選任辯護人於本院亦均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

三、認定事實所憑之證據及理由：

（一）關於被告田治銘部分：

⒈訊據被告田治銘對於前開確有偽稱其係欲入山尋根，而以「尋根」之不實名義申報登記等行為坦承不諱，並有南投林管處103年12月31日投政字第103415362號函暨所附丹大事業區第14林班管制站103年4月份人車出入登記簿影本（原審卷第145頁至第145-41頁）、行政院農業委員會林務局105年4月7日林政字第1051720774號函及所附資料（本院卷第189至192頁）各1份在卷可資佐證。

⒉按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。本件依行政院農業委員會林務局105年4月7日林政字第1051720774號函及所附資料「丹大事業區第14林班駐在所管制標準作業程序」注意事項第3點載明對於當地原住民需核對身分證明文件，固就出入山人員之身分係採實質審核，惟就入山人員所申報之「入山目的」則無任何查核之規定及依據，就此部分顯然無從為實質審查，僅能為形式審查，是前開檢查哨人員僅能將入山人員之「入山目的」依照入山人員之敘述而記載於登記簿內，並不進行實質審查，是被告田治銘明知其入山之目的係為竊取臺灣扁柏，卻故意假藉「尋根」之名義申報入山目的，使前開檢查哨辦理登記業務之公務員將此等假藉「尋根」名義申報入山目的之不實事項登載於其職務上掌管之公文書，而生損害於南投林管處對於出入森林人員入山目的管制之正確性，其所為自該當於刑法使公務員登載不實罪行無誤，被告及其選任辯護人辯稱此部分行為不構成犯罪，核無足採。

（二）關於被告詹益波部分：上揭事實，業據被告於本院審理時認罪而坦承不諱，核與證人宋昊儀於偵查中及本院審理時證述之內容大致相符，並有宋昊儀等人竊取森林主產物臺灣扁柏所使用之鍊鋸、頭燈、鋰電池、束帶、無線電及繩索固定器等犯罪工具扣案可資佐證。

（三）綜上所述，被告田治銘、詹益波2人上開犯行，均事證明確，堪以認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告詹益波為本案犯行後，森林法第50條業於104年5月6日修正公布，並於同年月8日施行，本案被告詹益波行為時之森林法第50條原規定：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。」，而修正後森林法第50條規定：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金。前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之。」，又刑法第349條於103年6月18日修正公布，於103年6月20日生效，修正前刑法第349條規定：「收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。因贓物變得之財物，以贓物論。」，修正後該條文則規定：「收受、搬運、寄藏、故買贓物或為媒介者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。因贓物變得之財物，以贓物論。」，經比較新舊法結果，自以修正前森林法第50條、修正前刑法第349條第2項之規定對被告詹益波較有利，揆諸上揭說明，是本案被告詹益波自應適用行為時即修正前森林法第50條、修正前刑法第349條第2項之規定論處。

（二）核被告田治銘所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。核被告詹益波所為，係犯修正前森林法第50條、修正前刑法第349條第2項之故買贓物罪。被告田治銘上開2次犯行，犯意個別，時間有異，行為互殊，應予分論併罰。另被告詹益波係基於故買贓物之單一犯意，與宋昊儀約定一次故買30塊之臺灣扁柏，僅係因宋昊儀無法一次運送下山而分兩批交付扁柏及支付款項，其時間密接，核係屬接續犯，應論以實質上一罪，公訴意旨認係數罪，應分論併罰，容有誤會。

（三）公訴意旨雖另認被告田治銘偽簽「谷明郎」之署名，此部分亦構成刑法第217條第1項之偽造署押及刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌云云。惟按刑法第217條所稱之「偽造署押」，係指行為人冒用本人名義在文件上簽名或為民法第3條第3項所稱指印之類似簽名之行為者而言，如果僅在空白文書之姓名欄，書寫他人之姓名，其作用係識別人稱之用，而無簽名或類似與簽名有同一效力之行為者，即非該條所稱之署押（最高法院98年度台上字第1809號判決意旨參照）。另按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。經查被告田治銘固於上開時間、地點，以「谷明郎」之名義，使前揭檢查哨人員登載於上開入山人員登記簿內，然該登記簿均應由檢查哨人員填寫，並未要求入出山人員簽名於其上乙節，有南投林管處103年12月31日投政字第1034215362號函、104年7月13日投政字第1044212380號函各1份在卷可查（原審卷第145頁、第220頁），是該登記簿之「谷明郎」文字，應僅係識別人稱之用，自非刑法第219條所稱之署押。次查本件依行政院農業委員會林務局105年4月7日林政字第1051720774號函及所附資料「丹大事業區第14林班駐在所管制標準作業程序」注意事項第3點載明對於當地原住民需核對身分證明文件，亦即就出入山人員之身分係採實質審核，則就被告田治銘冒用「谷明郎」名義部分，自應由檢查哨管制人員核對身分證予以實質審核其真實之身分，揆諸上揭最高法院判例意旨，尚難就此部分令負使公務員登載不實罪責。又

經論罪科刑之使公務員登載不實部分，具有想像競合之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

五、本院撤銷改判之理由：

（一）原審認被告田治銘、詹益波所犯罪行部分，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件依行政院農業委員會林務局105年4月7日林政字第1051720774號函及所附資料「丹大事業區第14林班駐在所管制標準作業程序」注意事項第3點載明對於當地原住民需核對身分證明文件，亦即就出入山人員之身分係採實質審核，原審就出入山人員身分部分認係採形式審查，而就被告田治銘偽稱「谷明郎」部分亦論以刑法使公務員登載不實罪行，尚有違誤。㈡被告詹益波係基於故買贓物之單一犯意，與宋昊儀約定一次故買30塊之臺灣扁柏，僅係因宋昊儀無法一次運送下山而分兩批交付扁柏及支付款項，其時間密接，核係屬接續犯，應論以實質上一罪，原審認係數罪，應分論併罰，亦有違誤。㈢另刑法關於沒收之規定，業經總統於104年12月30日以華總一義字第10400153651號令公布，自105年7月1日施行，其中刑法第38條之1規定：「（第一項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第三項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「（第四項）第一項及二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」又刑法第2條第2項亦修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是本件被告詹益波就上揭故買贓物犯罪所得部分，均應依修正後現行刑法第38條之1第1項前段規定，予以宣告沒收，又因其犯罪所得並未查獲扣案，併應依修正後現行刑法第38條之1第3項規定，如全部或一部不能沒收時，依法追徵其價額。原審漏未適用修正後之相關沒收新法規定，作為沒收被告詹益波上揭犯罪所得之相關依據，同有未洽。上訴人田治銘上訴意旨就偽稱「谷明郎」名義部分否認犯罪，為有理由，就偽稱「尋根」名義部分否認犯罪，則為無理由；上訴人詹益波上訴意旨主張其僅有一個故買贓物之行為，為有理由，且原審判決復有前揭未及適用刑法關於沒收修正規定之處，應由本院予以撤銷改判。

（二）爰審酌被告田治銘為竊取國家寶貴森林資源，明知其入山之目的係為竊取森林中之臺灣扁柏，卻故意假藉「尋根」之名義申報入山目的，使上揭檢查哨辦理登記業務之公務員將此等假藉「尋根」名義申報入山目的之不實事項登載於其職務上掌管之公文書，所為甚不可取；另被告詹益波明知宋昊儀等人所販售之贓物臺灣扁柏，均係宋昊儀等人所竊取之國家重要珍貴森林資源，竟仍予以購入，助長盜採國家珍貴林木之犯罪，危害自然生態及國家森林資源，所為甚值非議，併參酌被告2人之犯後態度，暨考量被告田治銘為高中畢業、被告詹益波為國小畢業之智識程度及其他一切情狀，就被告田治銘部分分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑及均併諭知易科罰金之折算標準，另就被告詹益波部分量處如主文第3項所示之刑，以資懲儆。

（三）末查被告詹益波所故買之贓物臺灣扁柏30塊，其後經被告詹益波以150萬元之價格轉售他人，業據其於本院審理時供承在卷（本院卷第62頁），依修正後現行刑法第38條之1第4項規定，其轉售所得之150萬元亦係屬犯罪所得，應依同法第38條之1第1項前段規定，予以宣告沒收，又因上開犯罪所得150萬元並未查獲扣案，爰併依同法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收時，依法追徵之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前森林法第50條，刑法第2條第1項前段、修正後刑法第2條第2項、刑法第214條、修正前刑法第349條第2項、第51條第5款、第41條第1項前段、修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。