臺灣高等法院 臺中分院105年度上易字第1390號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上易字第1390號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

張志豪

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易緝字第225號中華民國105年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵緝字第1599號、104年度偵字第23660號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張志豪各別起意，分別為下列行為：

㈠張志豪基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國103年10月19日晚間7時12分許，在臺中市○區○○路000號後方之某公司員工停車場，徒手扳開江岱燁所停放在該處之車牌號碼000-000號普通重型機車之座墊，竊得江岱燁所有放置在該機車座墊下方置物箱內之男用側背包1個｛含其內之皮夾1個〔內有現金新臺幣（下同）5,000元〕、裝有現金800元之紅包1個及iPhone行動電話1支（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）｝，得手後，旋即離開，張志豪並將江岱燁原置在上開iPhone行動電話內之門號0000000000號SIM卡1張取出後，置入其向不知情之同事吳思燁借用之門號0000000000號SIM卡，供己使用。嗣因江岱燁發現遭竊後報警，經警調閱上開iPhone行動電話IMEI之通信紀錄，循線查獲上情。

㈡張志豪另基於意圖為自己不法所有之犯意，於104年7月8日凌晨1時許，騎其向不知情之友人洪晨偉借用之車牌號碼000-000號普通重型機車，前往臺中市南屯區向學路與大川街交岔路口附近，將車停妥後，沿臺中市○○區○○路○○○○○○○路00號前，尋找可下手行竊之機車，嗣於104年7月8日凌晨1時12分許，在臺中市○○區○○路00號前，徒手扳開曾銘凱所停放在該處之車牌號碼000-000號普通重型機車之座墊，竊取曾銘凱所有放置在該機車座墊下方置物箱內之皮夾1個（含其內之合作金庫商業銀行帳戶金融卡1張、現金900元及其他不詳物品）。得手後，前往不詳地點，將該皮夾內之合作金庫商業銀行帳戶金融卡1張及現金900元取出供己所有後，又於104年7月8日凌晨1時16分許，將該皮夾暨其內其餘不詳物品，塞回該機車座墊下方之置物箱內，隨即騎上開車牌號碼000-000號普通重型機車離去。嗣曾銘凱發現前開物品遭竊報警後，經警調取現場附近監視錄影畫面而循線查獲。

二、案經曾銘凱訴由臺中市政府警察局第四分局及臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據，檢察官、被告張志豪均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第21至22、37至38頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：被告對上開犯罪事實，迭於偵查中、原審審理時及本院準備程序、審理時坦承不諱（見104年度偵緝字第1599號卷第23頁，原審易緝卷第67頁，本院卷第21、38頁反面）；且就犯罪事實一、㈠部分，業經證人即被害人江岱燁於警詢時、原審審理時〔見臺中市政府警察局第一分局中市警一分偵字第1040019713號卷（下稱警卷一）第2至4頁，原審易緝卷第61頁反面至63頁〕、證人吳思燁於警詢時（見警卷一第5至6頁）證述明確，並有IMEI：000000000000000號行動電話查詢單明細1份在卷可稽（見警卷一第8至9頁）；另就犯罪事實

一、㈡部分，業經證人即告訴人曾銘凱於警詢時、原審審理時〔見臺中市政府警察局第四分局中市警四分偵字第1040028406號卷（下稱警卷二）第9至11頁，原審易緝卷第63頁反面至65頁〕、證人洪晨偉於警詢時、偵查中（見警卷二第12至13頁，104年度偵字第23660號卷第10頁）證述綦詳，復有車輛詳細資料報表2份、竊盜案地圖1份、監視錄影畫面翻拍照片83張存卷足憑（見警卷二第14至38頁，104年度偵字第23660號卷第13至16頁）。綜上，核被告上開自白確與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告上開2次竊盜犯行，均洵堪認定。

三、論罪：核被告就犯罪事實一、㈠、㈡所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。且：

㈠被告所犯上開2次竊盜罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以99年度易字第280號刑事判決分別判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑8月確定，於100年5月2日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、撤銷改判部分：

㈠原審認被告上揭所為犯罪事實欄一、㈡之竊盜犯行，事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查：於104年12月17日修正之刑法第2條、第38條之1，修正理由明白揭示「任何人都不得保有犯罪所得」，為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂刑法第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。是被告之犯罪所得，屬於犯罪行為人者，除已實際合法發還被害人、依刑法第38條之2第2項衡量「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，而不予宣告沒收外，即應諭知沒收。查被告就此部分竊盜所得之告訴人曾銘凱所有合作金庫商業銀行帳戶金融卡1張，雖為被告之犯罪所得，然金融卡可掛失申請補發，財產價值均不高，且未扣案，基於訴訟經濟之考量，應認此部分沒收欠缺刑法上重要性，依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收或追徵，然原審卻予以諭知應予以沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，容有未洽。檢察官就此部分提起上訴，主張被告所竊得告訴人曾銘凱所有之合作金庫商業銀行帳戶金融卡1張，固為其犯罪所得，因未予扣案，且客觀上幾無財產價值，倘若另開啟執行程序探知所在及其價額，其手段與目的關聯薄弱且不符比例，為免執行困難及過度耗費公益資源，應參酌刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵等語，尚有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告正值青壯，前已有竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷第10至14頁），仍不思以正當途徑獲取所需，竟竊取告訴人曾銘凱之財物，損及告訴人曾銘凱之財產權益，實屬不該，應予以相當之非難，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後坦承全部犯行之犯後態度、告訴人曾銘凱所受之損害，並兼衡被告之教育智識程度及生活狀況等一切情狀，就被告所犯犯罪事實欄一、㈡所示之罪，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈢沒收部分：

1.按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告行為後，刑法業於104年12月30日修正，於105年7月1日施行，增訂第5章之1沒收，繼於105年6月22日修正沒收章節中之第38條之3，於同年7月1日施行。是本案關於沒收部分，一律適用裁判時即修正後刑法之規定，先予敘明。

2.又按關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，關於本案其立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，增訂第5項，限於個案已實際合法發還被害人時，始毋庸沒收。至若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之（本條之修正立法理由參照）。此新增訂之刑法第38條第5項規定發還被害人條款，乃宣示犯罪利得沒收之補充性，即相較於國庫沒收，發還被害人應居於優先地位，始符合犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，但若未發還被害人，法院即應宣告沒收。又本條款雖採實際發還，惟被害人請求若已因履行、抵償等原因而完全消滅，原則上已達犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，此時應解為已發還被害人，不能再為沒收，始符本條款之意旨。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

㈣本案被告就犯罪事實欄一、㈡所竊得之現金900元，為被告取得之犯罪所得，雖未據扣案，仍應依修正刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另關於被告竊盜所得之告訴人曾銘凱所有之合作金庫商業銀行帳戶金融卡1張，雖亦為被告之犯罪所得，然上開金融卡可掛失申請補發，財產價值不高，且未扣案，基於訴訟經濟之考量，本院認此部分沒收欠缺刑法上重要性，依刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收或追徵。

五、上訴駁回部分：

㈠原審法院因認被告所為犯罪事實欄一、㈠部分之罪證明確，適用刑法第2條第2項、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第10條之3第1項之規定，並審酌被告正值青壯，前已有竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，仍不思以正當途徑獲取所需，竟竊取被害人江岱燁之財物，損及被害人江岱燁之財產權益，實屬不該，應予以相當之非難，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後坦承全部犯行之犯後態度、被害人江岱燁所受之損害，及被告已與被害人江岱燁達成調解，調解成立內容為被告願給付被害人江岱燁35,000元，有原審調解程序筆錄在卷可查〔見原審卷（原判決誤載為105易緝225卷，應予更正）第77頁〕，惟被告因另案羈押中，調解成立內容均全部尚未給付之情，業據被害人江岱燁於原審審理時陳明在卷〔見原審卷（原判決誤載為105易緝225卷，應予更正）第68頁〕，復有被告之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可參，並兼衡被告之教育智識程度及生活狀況等一切情狀，就被告此部分所犯量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金以1,000元折算1日之折算標準，並敘明被告行為後，刑法第38條業於104年12月30日修正公布；同時增訂第38條之1，並依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。而依修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，及說明沒收之事由（詳如後之理由五、㈡所述），核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。

㈡查被告就上開犯罪事實欄一、㈠之犯罪所得男用側背包1個〔含其內之皮夾1個（內有現金5,000元）、裝有現金800元之紅包1個及iPhone行動電話1支（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）〕，並未扣案，且並未實際合法發還被害人江岱燁，至被告固已與被害人江岱燁調解成立，調解成立內容為被告願給付被害人江岱燁35,000元，惟被告因另案羈押中，調解成立內容迄今全部尚未給付等情，業據被告及被害人江岱燁於本院審理時陳述無訛（見本院卷第39頁），並有本院公務電話紀錄表2份在卷可參，即難認被告就此部分之犯罪所得已實際合法發還被害人江岱燁，復查無過苛調節條款之適用（修正後刑法第38條之2第2項），是應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告此部分所犯該罪項下，均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢檢察官就此部分提起上訴主張衡諸即使被告將來未依上開調解內容履行，上開調解程序筆錄已得做為執行名義，供被害人江岱燁聲請民事強制執行，若本件再予追徵被告竊盜犯罪所得之價額，可能因將來執行名義之競合導致過量之執行扣押或追徵風險，並足以造成被告矯正與社會化之不利，有過苛之虞，應依刑法第38之2條第2項過苛調節條款之規定，不另諭知沒收或追徵其價額云云。惟酌諸前揭修正後刑法第38條之1第5項規定係為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收之立法意旨，以及是否與被害人達成民事和解，與實際上有無賠償被害人，係屬二事，縱被告業與被害人江岱燁於原審調解成立，然迄今尚未賠償分文等情，已如前述，要難認被告就犯罪事實欄一、㈠所示之犯罪所得已實際合法發還被害人江岱燁，自無適用前揭修正後刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收或追徵之餘地。從而，檢察官此部分之上訴，核無理由，應予駁回如主文第3項所示，並就被告撤銷改判部分及上訴駁回部分所各處之刑，定其應執行刑如主文第4項所示，並諭知易科罰金之折算標準；又修正刑法第40條之2第1項規定「宣告多數沒收者，併執行之」，本案既宣告多數沒收，自應併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、（修正後）第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。