臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第1685號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上訴字第1685號

上訴人

即被告

易定文

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度訴字第815 號中華民國105 年9 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度毒偵字第611 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，或已上訴但未提上訴理由，經審判長定期間補正仍未補正者，則應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號刑事判決意旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第4475號判決要旨參照）。

二、上訴人即被告( 下稱被告）易定文不服原判決提起上訴，其上訴理由謂：被告係在假釋保護管束中再犯，原判決認被告係累犯，顯屬違法。又被告係將第一、二級毒品放在玻璃球內燒烤產生煙霧再以口鼻吸食方式，同時施用第一、二級毒品，應係想像競合犯，原判決分論併罰，對被告實屬不利。復原判決分別量處被告有期徒刑9 月、4 月，請審酌被告施用毒品犯行，本質上係殘害自身健康並未直接危害他人，反社會性程序較低，且被告符合自首情形，原判決量刑實屬過重等語。

三、經查：

㈠被告不服原審法院所為之有罪判決，並於上訴書狀敘明上訴理由，依前揭最高法院判決意旨，自毋庸再命補正。

㈡查本件被告所犯為最重本刑為5 年以下有期徒刑之罪，被告於原審法院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，受命法官告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，被告與檢察官均同意行簡式審判程序，原審法院評議後乃裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，此有經被告簽名之原審法院準備程序筆錄可稽。又原判決係依憑被告於偵查及原審法院之自白，且被告為警查獲後所採集之尿液，經以氣相層析質譜分析法檢驗結果，確呈第一級毒品海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性反應，以及第二級毒品甲基安非他命代謝物甲基安非他命陽性反應等情，有詮昕科技股份有限公司105 年3 月21日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000）、臺中市政府警察局大甲分局違反毒品危害防制條例案尿液代號與真實姓名對照表（代號：H105033 ）、勘察採證同意書各1 份在卷可憑（警卷第20-21 頁；偵卷第45頁）。又扣案之碎塊狀檢品2 包、粉末檢品2 包，經送法務部調查局鑑定，其中碎塊狀檢品經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重1.57公克（驗餘淨重1.56公克，空包裝總重0.50公克，純質淨重0.71公克），以及粉末檢品經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重1.23公克（驗餘淨重1.20公克，空包裝總重0.54公克，純質淨重0.52公克），亦有該局105 年5月2 日調科壹字第10523008300 號濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可按（偵卷第47頁）。另透明結晶2 包，經送請衛生福利部草屯療養院以化學呈色法與氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重分別為0.5122公克、2.3261公克、0.1062公克），有該院105年2 月16日草療鑑字第1050200078號鑑驗書1 紙附卷可稽（偵卷第40頁）。此外，復有臺中市政府警察局大甲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表暨清單、蒐證照片等在卷可參（警卷第8-15頁；偵卷第39頁、第43頁），及扣案物佐證，足徵被告自白核與事實相符。被告確有施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命各1 次之犯行。從形式上觀察，原判決認定事實並無錯誤，復無採證認事違背經驗法則或論理法則之情形。

㈢且按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。

㈣原判決敘明被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國89年3 月2 日釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度戒偵字第656 號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內之92年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1299號提起公訴並聲請強制戒治，經臺灣臺中地方法院裁定強制戒治1 年，於92年4 月27日入戒治所執行，於93年l 月9 日因新法修正釋放出所，刑罰部分則經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第346 號判決處以有期徒刑8 月、4 月確定，並定應執行有期徒刑l0月確定乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參，其於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內再為施用毒品犯行，則本件施用毒品應依法追訴，本院自得予以論罪科刑；另說明被告曾因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易緝字第364號判決處以有期徒刑9月、5月，上訴後經本院以97年度上易字第1901號判決將原審關於判處有期徒刑9月部分撤銷，改判處有期徒刑8月，並與前開原審判處有期徒刑5月部分，合併定應執行有期徒刑11月確定（下稱第1案）；又因贓物案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第3193號判決處以有期徒刑3月確定（下稱第2案）；又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第4545號判決處以有期徒刑1年2月、8月，並定應執行有期徒刑1年8月確定（下稱第3案）；上開第1、2、3案嗣經臺灣臺中地方法院以98年度聲字第1990號裁定合併定應執行有期徒刑2年8月確定〈下稱甲案，刑期起算日期98年7月18日，指揮書執畢日期101年3月17日〉。又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第2822號判決處以有期徒刑1年2月、3月，並定應執行有期徒刑1年3月，上訴後經本院以99年度上訴字第76號判決駁回上訴確定（下稱第①案）；又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第3088號判決處以有期徒刑1年確定（下稱第②案）；又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第3168號判決處以有期徒刑1年6月，上訴後，迭經本院、最高法院各以98年度上訴字第2539號、99年度臺上字第1402號判決駁回上訴確定（下稱第③案）；又因竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院以98年度易字第4099號判決處以有期徒刑8月、4月、3月，並定應執行有期徒刑1年1月，上訴後，經本院以99年度上易字第361號判決駁回上訴確定（下稱第④案）；上開第①、②、③、④案件，嗣經本院以99年度聲字第1204號裁定合併定應執行有期徒刑4年7月確定〈下稱乙案，刑期起算日期101年3月18日，指揮書執畢日期105年10月17日〉。上開甲案、乙案經接續執行，於104年8月13日假釋（假釋期滿日期為105年5月20日，其中甲案已於101年3月17日執行完畢），而裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照，被告行為時雖在假釋中，但其前開甲案之徒刑既已於101年3月17日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，是以，被告上訴意旨認其非構成累犯云云，自有所誤會。原判決另敘明：本件員警於105年1月30日執行4至6時電纜線防竊巡邏勤務，於4時40分許巡經被告上址前道路時發現巷弄內1名男子行為怪異，見警車靠近急往屋內逃竄，員警驚覺有異下車尾隨追上並前往敲門察看，於等候開門時耳聞發現屋內有開窗戶急促異聲，員警立即繞到屋後小巷查看，當場發現由房間紗窗突然丟出一黑色鐵製品，經上前查看發現是1支黑色手槍，員警繞回前門等被告打開大門門鎖後盤查身分，查明被告係毒品通緝在案，經帶同被告至屋後小巷查看丟棄物品位置當場勘驗計有：90手槍1支、彈匣1個、子彈5發，另被告帶同員警進入房間，主動提出交付所持有第一級海洛因4包及第二級毒品甲基安非他命2包等違禁物供警方查扣等情，此有員警職務報告、本院公務電話記錄在卷可參（警卷第3頁；原審卷第53頁），顯然警方乃先發覺自被告之屋內窗戶丟出槍彈等物，被告即在本件施用第一、二級毒品尚未被發覺前，主動提出交付出海洛因、甲基安非他命予警方查扣，並坦承其施用第一、二級毒品之犯行，業據被告陳明在卷（警卷第5頁；偵卷第34頁背面；原審卷第44頁），則本案員警既係因被告形跡可疑進而發覺其涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，尚非有何確切根據而對被告產生施用毒品犯罪之合理可疑，雖被告為毒品通緝犯、毒品治安列管人口，惟被告先前是否曾有施用毒品紀錄、有無遭通緝及其過去之素行表現，僅為其品格證據之一項，並無從據以評斷被告於提出毒品交付員警前亦有施用毒品犯行；換言之，被告縱屬毒品列管人口或曾有施用毒品之前科遭通緝，亦非前揭判例所稱之確切根據，此與員警經由其他客觀證據（如被告當場出現毒癮戒斷症狀，或於被告自白前在其手臂上發現針筒注射痕跡，或先前已有查扣毒品或施用毒品之器具等）而合理懷疑其確有施用毒品犯行之情形究屬有別，至多警方只為單純主觀上懷疑或推測，而與刑法第62條所稱之發覺顯屬有別，則被告既於警察查悉其上開施用第一、二級毒品犯行前，主動向員警供出其施用第一、二級毒品犯行而接受裁判，則被告本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行符合自首規定，爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。且審酌被告前因施用毒品案件，經施以觀察、勒戒、強制戒治及處刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽，竟再為本件犯行，顯見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，以及施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低等一切情狀，分別量處有期徒刑9月、4月，並就施用第二級毒品部分諭知如易科罰金之折算標準。且說明：扣案之海洛因毒品4包（驗餘總淨重為2.76公克）、甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為0.5122公克、2.3261公克），均係被告施用第一、二級毒品後所剩餘，業據被告供陳在卷（原審卷第46頁背面），且送驗後分別檢出第一、二級毒品成分，業如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，在各該罪項下宣告沒收銷燬，又扣案毒品之外包裝已用於包裹上開毒品，難以與毒品完全析離，應一併沒收銷燬之，至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸諭知沒收銷燬。足認原判決已就被告所犯本案之一切情狀，以被告責任為基礎，於法定刑度內量刑，妥為斟酌，並說明其審酌之根據及理由，尚無違反經驗法則、論理法則、比例原則、公平原則，或有何其他違法情事。至於被告上訴意旨所提及之自首、施用毒品本質上係殘害自身健康等情，原判決已依法援引減輕其刑或量刑時已加以考量，要非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，難認構成應予撤銷之具體事由。

㈤且查被告於偵查時之自白，係供承其於105 年1 月30日，先以將海洛因粉末置入針筒加水注射方式，施用海洛因1 次；其後，再以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤之方式，施用甲基安非他命1 次等語（見偵卷第34頁）；於原審審理時，對法官訊問其對於檢察官起訴其先後施用第一、二級毒品之犯行時有無意見，其答稱：沒有意見，並陳稱：伊看很多人將一、二級毒品放在一起施用只判一次而已等語（見原審卷第48頁），顯見被告於原審審理時並未否認其於偵查中所為自白之真實性，僅謂他人同時施用僅判刑一次而已，並未稱其己身亦係同時施用第一、二級毒品，是以，被告應係2 次分以不同方式，先後施用，顯然為二行為觸犯二罪名，並非一行為同時施用一、二級毒品，無從依想像競合從一重處斷；其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，犯意各別、行為互殊，自應分論併罰。原判決依憑被告此部分前後一致之自白，認定其先後分別施用第一、二級毒品各1次，並於判決理由欄敘明兩罪分論併罰之旨，並無認事用法之違誤，被告上訴理由僅泛言改稱第一、二級毒品是屬同時施用有想像競合犯關係云云，其上訴理由實質上並未符合具體之要件。

四、綜上所述，本院依形式上觀察認原判決認事用法並無違法或不當之處，量刑亦屬妥適，被告復未依據卷內既有訴訟資料提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律規定及判決意旨，被告提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。