臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第1748號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上訴字第1748號

上訴人

即被告

林偉鴻

指定辯護人

本院公設辯護人 王金陵

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第1063號中華民國105年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第18482號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林偉鴻（綽號「小P」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有及販賣；愷他命係同條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得販賣，竟與辛鏞宇（綽號「阿辛」，販賣毒品部分業經原審判處有期徒刑1年6月確定）共同基於販賣第二級毒品及第三級毒品以營利之犯意聯絡，由林偉鴻於民國104年7月21日某時，透過微信通訊軟體通話之方式，與暱稱為「愛錢錢」、用戶名稱為「粉紅色的大蘋果」之真實姓名年籍不詳之成年人（下稱某不詳客戶），約定於翌日（22日）凌晨6時許，在位於臺中市○○區○○○路0段000號之「米奇汽車旅館」，以每公斤新臺幣（下同）32萬元之價格交易第二級毒品甲基安非他命2公斤，及以每公斤22萬元之價格交易第三級毒品愷他命5公斤等毒品交易事宜後，其2人乃進行分工，由辛鏞宇於同日其後某時，至位於臺南新營地區之高速公路交流道口附近，與真實姓名年籍不詳、綽號「大胖」之成年男子（下稱「大胖」）以每公斤19萬元之價格，購買擬出售予某不詳客戶之第三級毒品愷他命5公斤，並約定由「大胖」於同日凌晨4時30分許，將上開愷他命5公斤載送至位在臺中市南屯區五權西路上之麥當勞，待某不詳客戶交付貨款後，再將該批第三級毒品愷他命送至上開汽車旅館內，並收取價金95萬元；林偉鴻則負責另至北部不詳賣家，購買擬販賣予某不詳客戶之2公斤第二級毒品甲基安非他命。嗣於104年7月22日凌晨5時許，林偉鴻因故未能自北部賣家處順利購入第二級毒品甲基安非他命，遂先攜帶其前於104年7月間，於位在高雄榮民總醫院附近之停車場，透過辛鏞宇向童政豪陸續購入本為供己施用之如附表一「扣案物品名稱」欄所示之第二級毒品甲基安非他命6包（毛重125.15公克、純質淨重114.71公克），前往上址汽車旅館217室，欲依約販賣並交付予某不詳客戶，剩餘數量之第二級毒品甲基安非他命，則於其後向童政豪購足後再行交付（童政豪此部分販賣第二級毒品未遂犯行，經原審以104年度重訴字第1105號判處有期徒刑2年2月）；辛鏞宇則亦於與「大胖」聯繫完上開第三級毒品愷他命交易事宜後，隨後抵達上址汽車旅館217室，而均已著手販賣第二級毒品及第三級毒品，惟因某不詳客戶尚未抵達上開汽車旅館時，林偉鴻及辛鏞宇即經警於同日凌晨5時40分許循線在上址查獲，並分別拘提林偉鴻及緝獲辛鏞宇到案，且扣得林偉鴻所持有如附表一「扣案物品名稱」欄所示之甲基安非他命6包及如附表二編號二SAMUNG廠牌行動電話1支，及辛鏞宇所持有如附表二編號一ASUS平板（含SIM卡）1台，始查悉上情，其等共同販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之行為因而未遂。

二、案經臺中市政府警察局第五分局報告暨行政院海岸巡防總局中部地區巡防局移送偵辦。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官及被告之辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告之辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。

三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於本院準備程序中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）林偉鴻於警詢、偵查、原審及本院準備程序中均坦承不諱（見104年度偵字第18482號卷《下稱偵卷一》第10頁背面至第12頁背面、第41頁正背面、第49至50頁、第73頁正背面、原審卷一第19頁、第68頁背面、原審卷二第62頁背面、本院卷第46頁背面），核與同案被告辛鏞宇於警詢、偵查、原審準備程序及審理中所述情節相符（見中市警五分偵字第1040029490號卷《下稱警卷一》第5頁背面至第6頁、104年度偵字第2321 號卷《下稱偵卷二》第12、27頁背面、36頁、原審卷一第67頁背面至第68頁、原審卷二第62頁背面），復有中部地區巡防局雲林機動查緝隊搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表及同意搜索證明書、被告林偉鴻與同案被告辛鏞宇之手機通聯翻拍畫面照片4張、現場照片暨扣案物品4張、臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、車牌號碼000-0000號自用小客車上之扣案物品照片共5張、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官拘票暨報告書各1紙、中部地區巡防局雲林機動查緝隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、現場搜索、蒐證暨被告林偉鴻扣案物品照片共10張、被告林偉鴻與某不詳客戶間之微信通話內容翻拍照片13張及傳送之照片2張在卷可稽（見警卷一第8至14頁、中市警五分偵字第1040034388號卷《下稱警卷二》第8至13頁、偵卷一第14至19、22至27頁、原審卷一第87至94頁），暨扣案如附表一、二「扣案物品名稱」欄所示之物可資佐證；另將被告林偉鴻為警查獲時所扣得之如附表一「扣案物名稱」欄所示之米黃色晶體3包及白色晶體3包，送請內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法之檢驗方式鑑定後，鑑定結果為：均含第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局104年10月2日刑鑑字第1040086978號鑑定書在卷可稽（見偵卷一第86頁），足認被告林偉鴻之上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、按犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為；刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院100年度台上字第3553號、101年度台上字第3074號判決意旨均足資參照）。經查，本案被告林偉鴻與同案被告辛鏞宇就上開犯行，其等雖尚未交付第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，即為警當場查獲，然被告林偉鴻已透過微信通訊軟體，與某不詳客戶就交易第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之數量、金額、時間及地點均達成合意，此觀卷附之上開被告林偉鴻與某不詳客戶間之微信通話內容翻拍照片13張及傳送之照片2張之內容甚明，則其顯已與購毒者為毒品買賣之磋商，依前揭說明，自應認為已著手於毒品之販賣行為無訛，是被告林偉鴻與同案被告辛鏞宇上開販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命犯行，自應論以未遂犯。綜上所述，本案事證明確，被告林偉鴻上開販賣第二級毒品及第三級毒品未遂之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告林偉鴻行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並於同年12月4日施行；修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，修正後為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，經比較上開新舊法之規定，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定處罰。

㈡次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而販賣者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而販賣予他人者，除成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。又愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第3級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可資參照）。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種。查本件被告林偉鴻所傳送予某不詳客戶之愷他命照片中，愷他命係屬白色粉末乙節，有其傳送之照片1張在卷可稽（見原審卷一第93頁背面），顯見被告林偉鴻與同案被告辛鏞宇2人本欲販賣之愷他命非屬注射製劑，自非合法製造無訛；而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，本件被告販賣之愷他命，既無其他積極證據足認係國外輸入，均堪屬國內違法製造之偽藥無訛。是被告林偉鴻就上開販賣甲基安非他命及愷他命之犯行，除應成立毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二、三級毒品罪外，亦同時構成修正前藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪。上開情形均為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金；毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑則為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金，而修正前藥事法第83條第1項販賣禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金。是就販賣第二級毒品罪與販賣禁藥罪間，及販賣第三級毒品罪與販賣偽藥罪間，毒品危害防制條例第4條第2項及第3項之罪之法定本刑，顯均較修正前藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告販賣甲基安非他命之行為，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷；就其所為販賣第三級毒品愷他命犯行，則應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。

㈢本件被告林偉鴻就上開犯行，雖已透過微信通訊軟體，與某不詳客戶就交易第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之數量、金額、時間及地點均達成合意，惟尚未交付第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，即為警當場查獲，而僅止於未遂階段，是其係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告林偉鴻所為販賣第二級毒品未遂前之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣被告林偉鴻與同案被告辛鏞宇間，就販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈤又按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，刑法第55條定有明文。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號判決參照）。查被告林偉鴻就上開犯行，係與某不詳客戶於同一時、地，達成同時販賣交付第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之合意，是其所犯販賣第二級毒品未遂罪與販賣第三級毒品未遂罪間具有行為局部之同一性，應認係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而從較重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。

㈥被告林偉鴻就犯罪事實欄所示之販賣第二級毒品及販賣第三級毒品犯行，已著手於販賣毒品罪構成要件之實行，惟尚未交付毒品，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈦另按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，是毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，固即應依法減；所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；且所稱偵查中之自白，當然包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白而言（最高法院98年台上字第6928號、99年度台上字第4874號、99年度台上字第4962號、99年度台上字第4735號判決參照）。又所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度3626號判決意旨參照）。經查，被告林偉鴻於原審審理時及本院準備程序中均就有本案共同販賣第二級毒品及第三級毒品之犯行坦承不諱，業如前述；又於偵查中，雖因員警及檢察官均未直接詢問被告林偉鴻是否坦承有販賣第二級毒品及第三級毒品之犯行，而未表示明確表示坦承上開犯行，惟參以被告林偉鴻於警詢及偵查中均就當日與同案被告辛鏞宇至米奇汽車旅館之原因，即係因要以每公斤32萬元之價格販賣2公斤甲基安非他命及以每公斤22萬元之價格販賣5公斤愷他命予不詳客戶，及若成交伊每公斤得賺取約2萬元之差額乙節坦承不諱（見偵卷一第11 頁背面、第41頁背面），顯見其於偵查中已坦認確有基於營利意圖與購毒者為毒品買賣之磋商，而著手於第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之販賣行為。從而，應認被告林偉鴻就販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪之主要事實已於偵查及審理中坦承在卷，揆諸前揭意旨，自應以毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈧再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。惟所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定（最高法院103年度台上字第4519號、104年度台上字第917號判決意旨參照）。經查：

⒈就販賣第二級毒品未遂罪部分：

⑴查被告林偉鴻於警詢、原審審理時均供稱：就上開欲販賣之如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命，均係於104年7月間，在高雄榮總醫院附近，陸續透過同案被告辛鏞宇向綽號「醜面」之童政豪所購買等語（見偵卷一第12頁背面、第62頁、原審卷一第155、161頁），於原審審理中復供稱：其打算將扣案如附表一之甲基安非他命要給買家驗貨，買家同意的話，就直接當作交貨標的，並再向童政豪購買剩餘的甲基安非他命的量等語（見原審卷一第161、168頁、原審卷二第53頁背面、第60頁背面）；及同案被告辛鏞宇於警詢及偵查中亦供稱：其於104年7月間某日23時許，在高雄榮總醫院路邊，以3萬元之價格向童政豪購買甲基安非他命2兩，另被告林偉鴻於104年6月中旬至同年7月22日為警查獲止，透過其介紹向童政豪購買約有400公克之甲基安非他命等語（見警卷二第3頁背面、第4頁背面、偵卷二第36頁背面），繼而於原審審理中另供稱：其配合警察把童政豪找出來，就是要完成要購足足供完成上開販賣犯行之毒品等語（見原審卷一第161頁）；及證人童政豪於原審審理中亦結證稱：其知道辛鏞宇之前向其買甲基安非他命，有時是幫林偉鴻購買的等語（見原審卷二第50頁），顯見被告林偉鴻就上開販賣第二級毒品犯行，確係擬先販賣並交付其先前於104年7月間向童政豪購得之如附表一「扣案物品名稱」欄所示之甲基安非他命後，於向童政豪購足剩餘數量之甲基安非他命後，再行交付甲基安非他命以完成販賣並交付總計2公斤甲基安非他命之交易。是堪認被告林偉鴻如犯罪事實欄所示販賣第二級毒品未遂犯行部分之毒品來源，即係證人童政豪無訛。

⑵參以證人即製作筆錄之警員趙元君於原審審理中證稱：林偉鴻一開始確實有供出毒品來源是童政豪，但只有說出其綽號及車輛是INFINITI，是搭配辛鏞宇提供更確切的資料，及透過辛鏞宇聯繫，才找到童政豪；其等是幫林偉鴻及辛鏞宇均製作筆錄完畢後，經辛鏞宇聯繫到童政豪後，才去抓童政豪等語（見原審卷一第158頁背面至第160頁），足見被告林偉鴻及同案被告辛鏞宇於104年7月22日分別接受員警調查時，均曾就甲基安非他命來源之童政豪提供相關具體事證，且員警亦係因為被告林偉鴻及同案被告辛鏞宇製作筆錄完畢後，綜合其等提供之情資，循線查緝童政豪到案，堪以認定。又童政豪於104年7月中旬某日，以3萬元之價格販賣甲基安非他命2台兩予同案被告辛鏞宇之販賣第二級毒品犯行，及於104年7月22日凌晨5時40分許，著手販賣第二級毒品甲基安非他命4公斤予被告林偉鴻及同案被告辛鏞宇之犯行，業經原審以104年度重訴字第1105號案件各判處有期徒刑3年8月、2年2月在案，有上開判決書1份在卷可稽（見原審卷第130至149頁），堪認被告林偉鴻就所犯販賣第二級毒品未遂犯行，確有供出毒品來源，且因而查獲童政豪，合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定；復參酌被告林偉鴻前開供出來源破獲之情節程度，就本案被告林偉鴻所犯販賣第二級毒品未遂之犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑（依刑法第66條但書規定，其減輕得減至3分之2）。從而，被告林偉鴻上開所犯第二級毒品未遂罪犯行，應先適用刑法第25條第2項之規定減輕其刑，再依序依毒品危害防制條例第17條第2項及第17條第1項規定減輕其刑，並遞減之。

⑶至起訴意旨雖認本案被告林偉鴻僅係配合指證，僅有同案被告辛鏞宇符合毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源要件；另經原審向臺灣臺中地方法院檢察署及臺中市政府警察局第五分局函詢是否有因本案被告林偉鴻及同案被告辛鏞宇之供述查獲其毒品來源，亦經函覆略以：童政豪經以上開判決判處有罪，應係由被告辛鏞宇配合誘捕查獲，被告林偉鴻僅被動指證等語，固有臺灣臺中地方法院檢察署105年4月20日中檢秀湯104偵26516字第40175號函及臺中市政府警察局第五分局105年4月20日中市警五分偵字第1050018024號函在卷可稽（見原審卷一第129、105頁），然依證人趙元君於原審審理中結證稱：係因是辛鏞宇聯絡並帶員警去抓童政豪，而被告林偉鴻只是配合指證做筆錄，始會認林偉鴻本案僅有配合指證等語（見原審卷一第158頁背面至159頁背面）。惟揆諸上開實務見解，所謂「供出上手，因而查獲」僅需指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲，並無要求被告尚須積極配合員警查緝毒品來源。是本案自不得以被告林偉鴻並未配合協同員警找到童政豪，逕認其所為不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑要件，附此敘明。

⒉就販賣第三級毒品未遂罪部分：被告林偉鴻雖供稱就上開擬販賣之第三級毒品來源亦係童政豪云云。惟查，證人童政豪於原審審理中均供稱：103年7月23日該次辛鏞宇是傳簡訊要向其購買4公斤之甲基安非他命，不是愷他命；其並無綽號「小胖」、「大胖」，販賣毒品均係自己出面，未曾透過其他人，辛鏞宇之前也沒有請其或其下面的人送貨到南屯區五權西路米奇汽車旅館或附近的麥當勞交貨，其在高雄被查獲前，也不知道辛鏞宇及林偉鴻於103年7月22日上午5時40分許有在米奇汽車旅館被警方查獲等語（見原審卷二第49、51頁背面至52頁），而就同案被告辛鏞宇並未與其或其指派之人接洽交易愷他命事宜結證屬實；同案被告林偉鴻於偵查中亦以證人身分證稱：其不知道大胖是不是童政豪的小弟等語（見偵卷一第50頁）；參以同案被告辛鏞宇於警詢及偵查中供稱：「大胖」是自己開車上來，伊與「大胖」最後係於103年7月22日凌晨4時30分，在位於臺中市南屯區五權西路上之麥當勞碰面，林偉鴻叫伊去汽車旅館等看錢，再打電話叫「大胖」開車進來交易，之後伊等被警察查獲時，他們就不見了等語（見警卷一第6頁、偵卷二第64頁背面），則衡情若同案被告辛鏞宇確係與經童政豪指派之「大胖」為交易第三級毒品愷他命之磋商事宜，則「大胖」既已知悉被告林偉鴻及同案被告辛鏞宇已經警查獲，豈有不告知童政豪之理，然童政豪不僅不知悉此事，甚而仍願與同案被告辛鏞宇相約交易甲基安非他命事宜，顯見證人童政豪所述「大胖」並非其指派與同案被告辛鏞宇接洽愷他命交易事宜乙節非虛，堪以採信。又遍查本案全部偵、審卷證，亦無曾因此查獲「大胖」之情事，是就被告林偉鴻販賣第三級毒品犯行之毒品來源部分，則未有因被告林偉鴻之供述而查獲其第三級毒品來源之情事。從而，就此部分犯行，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

四、原審經審理結果，認被告上開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第1項、第2項、（修正後）第18條第1項前段、第19條第1項，（修正後）刑法第2條第2項、第11條、刑法第25條第2項、第28條、第55條等規定，並審酌被告林偉鴻明知甲基安非他命及愷他命係屬戕害人身心之毒品，竟因貪圖販毒所得利潤及得以繼續施用毒品，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，鋌而走險著手與購毒者為交易甲基安非他命及愷他命之磋商，雖未及交付毒品即為警查獲，然其本欲交易之甲基安非他命及愷他命數量非微，倘流入市面，對他人、社會均將造成極大危害，所為實值非難，暨其為高中畢業，曾從事室內裝潢，日薪約1800元至2000元之智識程度及家庭經濟狀況（見原審卷一第173頁），及其犯後尚能坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。另說明沒收部分：㈠按刑法第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、同法第11條則修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。又毒品危害防制條例第18條第1項修正前為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」，經修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；第19條第1、3項之規定，修正前為：「（第一項）犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」、「（第三項）犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，經修正為：「（第一項）犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」、「（第二項）犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」。立法（修正）理由並說明：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第一項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之」，同條例第36條並規定此部分修正條文亦自105年7月1日施行。依前揭修正結果，關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，除「供犯罪所用之物（不問屬於犯罪行為人與否）」及「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具」，應各依修正後毒品危害防制條例第19條第1、2項規定沒收外，其餘部分之沒收規定均應依修正後刑法關於沒收之規定處理。㈡按共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要（最高法院100年度台上字第3113號判決意旨參照）。被告林偉鴻所犯預備販賣第二級毒品甲基安非他命所持有之如附表一「扣案物品名稱」欄所示之第二級毒品甲基安非他命6包（驗餘淨重合計120.39公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。又用以盛裝該管制毒品之包裝袋，與該管制毒品在物理上無法析離，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。至於鑑驗用罄之甲基安非他命，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬。㈢扣案如附表二編號一所示之行動電話1支，係供同案被告辛鏞宇聯繫犯販賣第二級毒品及第三級毒品犯行所用之物，扣案如附表二編號二所示之平板電腦1台（廠牌：華碩，含門號卡1張），則係供被告林偉鴻犯販賣第二級毒品及第三級毒品犯行所用之物，均經其等供述在卷（見原審卷一第168頁），揆諸前揭說明，自均應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，且其等應就上開物品共同負責。㈣扣案如附表三編號七所示之咖啡包2包，經衛生福利部草屯療養院以化學呈色法及氣相層析質譜法檢驗後，未發現含法定毒品成分，卷內亦無證據證明係供被告林偉鴻為本案犯行所用之物，亦非屬違禁物，自無庸諭知沒收（亦不列載於犯罪事實欄）。至員警於查獲被告林偉鴻時所扣得之如附表三編號一至六所示之物，雖均為被告林偉鴻所有，此據被告林偉鴻坦承在卷，惟被告林偉鴻稱：如附表三編號一所示之物係其他人託其去修理，與本案無關；如附表三編號二至六所示之物則均係其施用第二級毒品所用之物等語（見原審卷一第168頁），且卷內亦無證據證明係供其為本案如犯罪事實欄所示犯行所用之物，是上開物品均與本案犯罪無關，亦無庸諭知沒收（亦不列載於犯罪事實欄）等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告上訴意旨認其為初犯，請求給予緩刑之機會云云；惟按宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌。而刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院96年度台上字第5616號判決意旨參照）。審酌毒品戕害人民身體、削弱國家國力，更造成社會治安之隱憂，被告林偉鴻無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案販賣毒品犯行，雖其行為未遂，然所為殊不可取，且本案犯罪情節尚非輕微，自不宜給予緩刑之宣告，被告林偉鴻請求宣告緩刑一節，不應准許，是其上訴為無理由，應予駁回。

五、被告林偉鴻經合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，得不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。

附表一：於被告林偉鴻處扣得之第二級毒品甲基安非他命┌──────┬──────────────────────────┬────┐│扣案物品名稱│ 備註 │純質淨重││ │ │合計 │├──────┼──────────────────────────┼────┤│甲基安非他命│1.檢品編號：編號8-1、9、10（3包） │114.71 ││6 包（驗餘淨│2.檢品外觀：米黃色晶體 │公克 ││重合計120.39│3.送驗數量：驗前總毛重121.99公克（包裝塑膠袋總重約 │ ││公克，含外包│ 3.95公克），驗前總淨重約118.04公克，鑑定用罄0.26公│ ││裝袋6個） │ 克，驗餘淨重117.78公克 │ ││ │4.檢出結果：檢出第二級毒品甲基安非他命（methamphetam│ ││ │ ine ）及第四級毒品先驅原料麻黃（Ephedr│ ││ │ ine）等成份 │ ││ │5.甲基安非他命純度約95％；麻黃純度約3％ │ ││ │6.依據抽測純度質，推估編號8-1 、9 及10均含甲基安非他│ ││ │ 命之驗前總純質淨重約112.13公克；均含麻黃之驗前總│ ││ │ 純質淨重約3.54公克 │ ││ ├──────────────────────────┤ ││ │1.檢品編號：編號8-2至8-4（3包） │ ││ │2.檢品外觀：白色晶體 │ ││ │3.送驗數量：驗前總毛重3.16公克（包裝塑膠袋總重約0.49│ ││ │ 公克），驗前總淨重約2.67公克，鑑定用罄0.06公克，驗│ ││ │ 餘淨重2.61公克。 │ ││ │4.檢出結果：檢出第二級毒品甲基安非他命（methamphetam│ ││ │ ine ）成份 │ ││ │5.甲基安非他命純度約97％ │ ││ │6.依據抽測純度質，推估編號8-2 至8-4 均含甲基安非他命│ ││ │ 之驗前總純質淨重約2.58公克 │ │└──────┴──────────────────────────┴────┘附表二：扣案之被告林偉鴻與同案被告辛鏞宇所有與本案相關之物┌───┬────────────────┬────────┐│編號 │扣案物品名稱 │ 備 註 ││ │ │ │├───┼────────────────┼────────┤│一 │SAMSUNG 廠牌行動電話1 支 │為同案被告辛鏞宇││ │ │所有且與本案如犯││ │ │罪事實欄所示犯行││ │ │相關 │├───┼────────────────┼────────┤│二 │ASUS平板（含SIM卡）1台 │為被告林偉鴻所有││ │ │且與本案如犯罪事││ │ │實欄所示犯行相關│└───┴────────────────┴────────┘附表三：扣案之被告林偉鴻所持有與本案無關之物┌───┬────────┬───────────────────┐│編號 │扣案物品名稱 │ 備註 │├───┼────────┼───────────────────┤│一 │SKNETWORKS平板1 │他人所有，非供本案犯行所用之物。 │├───┼────────┼───────────────────┤│二 │電子秤1台 │被告林偉鴻所有，供其施用第二級毒品所用│├───┼────────┤之物。 ││三 │吸食器2組 │ │├───┼────────┤ ││四 │玻璃球管2盒 │ │├───┼────────┤ ││五 │玻璃管1支 │ │├───┼────────┤ ││六 │夾鏈袋1包 │ │├───┼────────┼───────────────────┤│七 │未含毒品成份之咖│1.檢品編號：編號A（1包） ││ │啡包2 包 │2.檢品外觀：淡褐黃色粉末 ││ │ │3.送驗數量：驗前毛重62.27 公克（包裝袋││ │ │ 重3.98公克），驗前淨重58.29 公克；取││ │ │ 3.31公克鑑定用罄，餘54.98 公克 ││ │ │4.檢出結果：非毒品成份 ││ │ │ Chloromethcathinone ││ │ ├───────────────────┤│ │ │1.檢品編號：編號B（1包） ││ │ │2.檢品外觀：紅褐色包裝，內為褐白色粉末││ │ │ 3.送驗數量：驗前毛重13.44 公克（包裝││ │ │ 袋重1.67公克），驗前淨重11.77 公克；││ │ │ 取3.46公克鑑定用罄，餘8.31公克 ││ │ │4.檢出結果：非毒品成份Caffeine │└───┴────────┴───────────────────┘