臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第703號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上訴字第703號

上訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

慶云事業股份有限公司

被告

兼代表人

陳慶雲

被告

鄒淑芬

共同選任辯護人

劉豐州律師

　　　　　　陳一銘律師

上列上訴人因被告等違反多層次傳銷管理法案件，不服臺灣苗栗地方法院103 年度金重訴字第1 號，中華民國105 年2 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103 年度偵字第4323、4474號），提起上訴，並經檢察署移送本院併案審理（臺灣苗栗地方法院檢察署105 年度偵字第1810、1811、1812、4726號），判決如下：

主文

事實

一、甲○○係址設苗栗縣○○市○○里○○0 號17樓慶云事業股份有限公司（下稱慶云公司）董事長，為慶云公司實際負責人；乙○○為甲○○配偶，擔任慶云公司董事及客服部經理，並於民國100 年5 月11日至102 年8 月2 日甲○○入監期間，擔任慶云公司代理董事長，亦實際負責慶云公司之營運決策（甲○○於上揭入監期間，仍繼續以書信指揮慶云公司營運）。甲○○與乙○○明知多層次傳銷事業應使其傳銷商之收入來源，應以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源，竟共同基於以非法方式為多層次傳銷之犯意聯絡，自98年12月21日起至103年10月6日間，以慶云公司名義，經營變質之多層次傳銷事業，於全國各地招攬不特定人加入。其運作模式及獎金制度如下：㈠以骨灰罐為傳銷商品，欲成為傳銷商者，須繳交新臺幣（下同）1 千元之入會費及以一次付清方式購買至少一只骨灰罐（骨灰罐一只售價4萬6千元，一人至多可購買三只）。購買一只骨灰罐取得一個經營權，為「小股東」，一人至多擁有三個經營權，為「大股東」。㈡傳銷商階層：購買骨灰罐即可成為「會員」，嗣依介紹會員之件數，得晉升為「處經理」、「督導」、「總監」、「高級總監」。㈢獎金制度：1.推薦獎金：會員每介紹一人成為慶云公司會員，得推薦獎金8,000元。2.組織獎金：會員介紹他人成為慶云公司會員，被介紹者成為介紹人之「下線」，會員以自己為中心，分左右兩線發展下線（即「雙軌制」），左右下線須均達成相同介紹會員業績件數，會員始可領取組織獎金。例如，當左線達成介紹一人加入，右線也同時介紹一人加入，可獲4500PV元（PV為浮動值）組織獎金（俗稱「一碰」）。每月5 、10、15、20、25日及月底各統計一次，會員每次最高可領取左線16件、右線16件之組織獎金7萬2,000PV元。3.輔導獎金：會員若獲得組織獎金，推薦其加入之直屬上線即可取得等額之輔導獎金。4.競賽獎金：舉辦處經理每循環競賽獎、處經理月競賽獎、分公司月競賽獎等，介紹加入件數多者按名次得獎金。5.分紅獎金：督導、總監、高級總監若業績達成一定標準，按全國當月業績件數，每件獲取50元至200 元之紅利。致使慶云公司之傳銷商以介紹他人參加為主要收入來源，而非以合理市價推廣、銷售商品或服務為主。迄103 年10月6 日止，慶云公司之傳銷商達10萬1,485 人（含朱崇賢於102年12月1 日以4萬6,000元購買骨灰罐1只，並繳交入會費1,000元；丁○○於102年3月29日購買骨灰罐3只，並繳交入會費1,000元；唐瑞清於101年3月1日至101年7月26日間以自己及親友名義購買骨灰罐17只，並繳交入會費9 千元），至103年8月底止，累計骨灰罐銷售件數為17萬3,249 件，銷售金額達79億2621萬5 千元。嗣經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局苗栗縣調查站，於103年10月6日持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票，至慶云公司及其全國各營業處搜索，並扣得相關犯罪所得（含甲○○、乙○○、慶云公司名下存款共計5 億1,003萬6,625元及不動產等），始循線查獲上情。

二、案經公平交易委員會函請臺灣苗栗方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案辦理。

理由

壹、程序部分

一、本案起訴時，被告慶云公司登記負責人原為被告甲○○，於原審審理期間變更登記以被告乙○○為負責人，嗣於本院審理期間又變更登記以被告甲○○為負責人，有苗栗縣政府106 年9 月29日府民生字第1060190633號函在卷可稽（見原審卷三第114 頁、本院卷五第283 至284 頁）。

二、證據能力部分

㈠被告慶云事業股份有限公司、乙○○、甲○○選任辯護人之主張（本院卷一第205 至207 頁反面、第239 頁正反面、第254 頁反面、卷二第128 至129 頁、第139 頁、本院卷五第186 頁、原審卷一第211 至214 頁、第237 至240 頁、第271 至279 頁、第301 至305 頁、第316 至318 頁、原審卷二第35至37頁反面、第81至83頁、第106 至107 頁、第128頁、第163 頁反面、第230 頁、第242 頁反面、原審卷三第102 頁反面至103 頁）：

⒈供述證據部分：證人劉琪祥於調查局詢問筆錄、證人李如嵐、徐玉芳、黃意茹、賴蕙鈴於調查局詢問及偵訊筆錄等，均屬被告以外之人於審判外之陳述，此不利被告之陳述未賦予被告完備法定詰問程序，且於調查局詢問之筆錄未經具結，無證據能力。

⒉龔春月、傅靖文102 年10月14日陳述紀錄屬被告以外之人於審判外之陳述，未賦予被告完備法定詰問程序，且未經具結，無證據能力。

⒊檢舉信3 份、102 年7 月23日營業說明會內容之公出報告單及陳述紀錄、102 年8 月22、28日公差報告單、公平會檢查紀錄、傳銷事業風險評估、網路上關於慶云公司資料、行政院原住民族委員會100 年8 月5 日原民衛字第10010423621號函文暨所附檢舉信、行政院原住民族委員會100 年8 月17日原民衛字第10010449861 號函文暨所附檢舉信、行政院消費者保護委員會100 年10月19日消保督字第1000009715號函文暨所附檢舉信、檢舉陳情資料、存證信函、骨灰罐是否寄出資料、公平交易委員會（下稱公平會）102 年12月2 日公競字第10214616492 號函文、公平會103 年5 月16日公競字第1031460519號函文、扣押物1-18李如嵐製作之骨灰罐寄送情形一覽表、公平會105 年5 月6 日公競字第1051460550號函、臺灣苗栗地方法院檢察署105 年5 月26日函，為被告以外之人於審判外之陳述，且非刑事訴訟法第159 條之4 之紀錄文書、證明文書，亦無特別可信之處；蘋果日報103 年10月25日相關版面、市場調查照片為被告以外之人於審判外之陳述，非刑事訴訟法第159 條之4 之紀錄文書、證明文書，亦無特別可信之處，且未賦予被告法定詰問程序；原審公務電話紀錄，屬被告以外之人於審判外之陳述，未賦予被告完備法定詰問程序，無證據能力。

⒋臺灣省葬儀商業同業公會聯合會104 年6 月16日省儀英字第1040602 號函為被告以外之人於審判外之陳述，且非刑事訴訟法第159 條之4 之紀錄文書、證明文書，而該鑑定未就其是否具有鑑價之專業能力及設備加以說明，僅空泛記載價格若干云云，未見任何有關鑑價經過之記錄，不符刑事訴訟法第198 、206 及208 條鑑定規定；伊犁寶石鑑定中心寶石鑑定書非由法院或檢察官囑託鑑定，且未以言詞或書面報告其鑑定之經過及結果，與刑事訴訟法第198 、208 條規定不合，況無法證明鑑定物為被告販售之商品，與本案無關聯性，無證據能力。

⒌慶云公司101 、102 年度違法案資料、公平會公處字第000000號處分書、公平會公處字第102202號處分書、公平會近5年移送檢察機關之起訴或判決傳銷案件彙整表、相關判決查詢、公平會105 年5 月6 日公競字第1051460550號函所附判決、臺灣苗栗地方法院檢察署105 年5 月26日函所附判決，與本件待證事實間欠缺自然關聯性，無證據能力等語。

㈡本院關於證據能力之說明：

⒈被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。此項未經被告詰問之陳述，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院106 年度台上字第2918號判決意旨參照）。查證人李如嵐、徐玉芳、黃意茹、賴蕙鈴於偵查中以證人身分所為之陳述，已經依法具結外，於第一審亦經以證人身分具結證述，並經交互詰問，且本院審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第159條之1 第2 項規定，認上開證人於偵訊中之證述，得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。至辯護人主張上開證人於偵訊時之證述，未經被告對質詰問無證據能力云云。惟按偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據（最高法院105 年度台上字第1301號判決要旨參照），此係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同，是辯護人所為前開主張，要無可採。

⒉又刑事訴訟法第159 條之4 規定之「特信性文書」，乃基於對公務機關高度客觀性之信賴（如同條第一款之公文書），或係出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載（如同條第二款之業務文書），或與前述公文書及業務文書同具有高度之信用性及必要性（如同條第三款之其他具有可信性之文書），雖其本質上屬傳聞證據，亦例外賦予其證據能力，而容許作為證據使用（最高法院97年度台上字第4315號判決要旨參照）。查扣案編號1-18李如嵐製作之骨灰罐寄送情形一覽表、公平交易委員會103 年9 月12日公競字第1031461091號函檢送之「慶云公司骨灰罐提貨單暨會員入會申請書」，前者為證人李如嵐應慶云公司主管要求而統計製作；後者則為會員入會時所填載，均係業務上所製作之紀錄文書，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，本院審酌該等文書作成之狀況，係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，無顯然不可信之情況，而認有證據能力。

⒊刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人史燕捐、羅文琳、林定娟、黃家興、姜杰逸、陳瀛逸、鍾承憲、陳芷翔、吳芷姈、陳宥安、黃惠卿、江秀芳、藍宜靜、鍾汶諺、梁麗珍、林家語、彭琇雯、姜心彤、葉端玉等人於調查局接受詢問及偵訊筆錄，經檢察官、被告及辯護人於本院同意作為證據使用（原審卷二第82頁、第230 頁、第242 頁反面、本院卷第186 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。

⒋其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、訊據被告甲○○、乙○○固不否認先後擔任被告慶云公司之董事長，均實際負責被告慶云公司之傳銷事業營運決策，且被告慶云公司於上揭期間，以上揭運作模式及獎金制度，共計募得上開數量之傳銷商及銷售金額等情，惟矢口否認經營非法多層次傳銷犯行，辯稱：被告慶云公司是以銷售商品而非介紹他人加入為主要收入來源等語。被告甲○○、乙○○之辯護人則為其等辯護稱：

㈠依本法施行細則第6 條第2 項之規定，是否以介紹他人參加為主要收入來源，應以百分之50作為判定標準，而依公平會出版之認識多層次傳銷管理法一書之記載，目前國內大多數多層次傳銷商佣金及獎金取得，兼有介紹他人加入及推廣或銷售商品之實績（受推薦人加入時須認購商品），此時欲判斷其是否完全符合本法第18條規定，須從其商品或服務售價是否係「合理市價」判定之。被告慶云公司運作模式與獎金制度與公平會「認識多層次傳銷」一書揭示之一般業界經營常態並無不同。依被告慶云公司會員營運管理規章約定書第1-9 條規定，僅限制傳銷商取得經營權之數量，並未限制傳銷商購買商品之數量，被告慶云公司規定傳銷商1 人只能取得3 個經營權意在避免傳銷商大量囤貨導致傾家蕩產。再依會員營運管理規章約定書第2-4 條規定，被告慶云公司傳銷商銷售骨灰罐1 個時，即可賺得8,000 元之推薦獎金，依上開約定書第2-5 條至2-6 條規定，傳銷商可因下線銷售骨灰罐之業績件數分得組織獎金與輔導獎金，被告慶云公司之傳銷商不論是領取推薦獎金、組織獎金或輔導獎金，其獎金之計算依據均係依自己或其下線銷售骨灰罐之件數而定，檢察官不得曲解為係以介紹他人加入之件數計算獎金。且被告慶云公司會以組織獎金與輔導獎金之總碰數以點值1 乘以4,500 ，再加上推薦獎金總數設算獎金是否會超過提撥總額，若有超過則調降點值至不超過總獎金為止，就獎金之發放設有控管機制，實非一般以濫發高額獎金為手段，藉以吸引人頭加入之變質多層次傳銷。被告慶云公司獎金兼具介紹他人加入及推廣、銷售商品實績二種性質，此時是否違反本法第18條之標準，應從傳銷商品骨灰罐之定價是否合理判定之。依本法施行細則第6 條第1 項規定，市場有同類競爭商品或服務者，應以國內外市場相同或同類商品或服務之售價、品質為最主要之參考依據，被告慶云公司傳銷商品骨灰罐之售價依被告慶云公司自行訪價結果並未偏離一般市場行情，市面上與被告慶云公司相同或類似之骨灰罐商品，其售價多與被告之骨灰罐訂價大同小異，且高於被告者亦所在多有，其他以骨灰罐為傳銷商品者售價亦均在3 萬8,000 元至6 萬元間，可知被告慶云公司商品價格實與國內市場上相同或同類商品之售價並無不同，被告慶云公司傳銷商收入來源確係來自於銷售商品之合理市價，公平會或檢察官從未對被告慶云公司傳銷商品定價是否偏離國內、外市場上同類商品售價加以調查，即指摘被告3 人違法，自屬無據。

㈡公平會以被告慶云公司骨灰罐成本2,000 元僅占售價4 萬6,000 元之4.3%，遠低於101 年度傳銷商平均成本/ 售價比26% 為由，認定並非合理市價，然本法禁止以不合理市價銷售產品，並未規範傳銷事業之進貨成本，公平會以成本售價比認定是否合理市價違反罪刑法定主義，且公平會並未移送其他成本售價比低於26% 之業者，益徵此一標準不足採。另上開101 年度傳銷商平均成本/ 售價比並未區分商品種類，自不得逕自套用至本案骨灰罐商品。再者過去多層次傳銷管理辦法第5 條第1 項第7 款固明文要求多層次傳銷事業之「單位成本」應向中央主管機關報備，然103 年1 月29日公布施行之本法第6 條已將「單位成本」排除在業者報備之列，顯見立法機關認為商品或服務之成本並無管制之必要。公平會曾以94年10月13日公參字第0940008617號函揭示判斷合理市價之輔助依據包含成本，但該函示已於103 年5 月1 日遭公平會廢止，取而代之之施行細則第6 條第1 項第1 款規定亦已將「成本」自輔助依據中剔除，可見公平會亦已肯認成本因素已非判斷是否為變質多層次傳銷標準之一。檢察官竟以成本指摘被告慶云公司違法，顯屬無據。且被告慶云公司骨灰罐成本除骨灰罐（含防震筒）進價2,000 元外，尚包括骨灰罐彩繪包裝紙（約27元）、日後使用時所提供之黃包巾（約20元）、刻字、刻經文及鑲嵌照片之服務（北部地區合作廠商開碇石藝社收費1,800 元，中部地區合作廠商福星公司收費1,600 元），且在骨灰罐出售前尚有運費、倉儲之人事、租金、機具等管理費用，被告更會為每位傳銷商投保意外險，皆屬傳銷商品直接成本，檢察官指稱被告慶云公司傳銷商品成本約2,000 元，實屬違誤。況被告慶云公司能以較低價格購得骨灰罐，係因直接向上游製造工廠大量進貨。進貨成本取決於個別業者經營能力，以量制價屬商業常態，故商品成本高低本欠缺客觀衡量標準，難以一概而論，且證人陳英春鑑定被告慶云公司白玉骨灰罐具有進貨成本為1 萬元骨灰罐之品質。即便被告慶云公司選擇傳銷市場上較少有，但利潤空間較高之骨灰罐作為傳銷商品，仍係其經營自由，僅係將原屬非傳銷商之一般骨灰罐商家所能自行賺取之利潤，撥出作為發給傳銷商之獎金，仍無礙其商品訂價係屬合理市價之事實。證人即公平會公平競爭處科長賴美華亦證稱公平會並未禁止以骨灰罐為傳銷商品。檢察官以與犯罪構成要件無直接關聯之進貨成本指摘被告慶云公司構成變質多層次傳銷顯屬違誤。

㈢檢察官指稱被告慶云公司之傳銷商無法因轉售商品獲取獎金，然此乃不同傳銷事業進、銷貨方式之差異，檢察官所指「轉售」模式，係若干傳銷事業之傳銷商得以較低價格自公司進貨，再以較高價格轉售第三人以賺取價差，但此種方式如傳銷商無法順利出售商品時必須承擔損失，乃將庫存風險轉嫁給傳銷商，易引發傳銷商與傳銷事業間之糾紛，被告慶云公司之運作方式，傳銷商僅單純推銷商品再由公司統一出貨，大大降低傳銷商之經營風險，係有利傳銷商之公平設計，且相關法令均未要求傳銷事業必須發給傳銷商所謂「轉售」商品之獎金。檢察官以此指摘被告慶云公司違法，凸顯對多層次傳銷事業欠缺瞭解。

㈣檢察官雖以被告慶云公司員工、傳銷商偵查中所述、相關課程資料及說明會側錄譯文等文件，主張被告慶云公司所販售之骨灰罐乃虛化商品，然判斷是否為變質多層次傳銷其重點既在商品售價之合理性，則商品虛化與否亦應依此標準認定。且被告慶云公司傳銷商購買骨灰罐後，可按宗教信仰，要求被告慶云公司提供刻字（含經文）及鑲嵌照片等客製化服務，過去傳銷商如遇親友往生有使用骨灰罐需要時，均會向被告慶云公司提出申請，有被告慶云公司委託廠商加工之轉帳傳票可稽，足證被告慶云公司傳銷商品骨灰罐，確實係供殯葬之途，絕非虛化商品。被告慶云公司骨灰罐商品確係供殯葬使用，且公平會長年以來均派員參加被告慶云公司之說明會活動，並無異議，顯見說明會講述內容並無違法之處。縱認被告慶云公司課程資料用語有所不當，然對此類講述內容可能產生之爭議，本法第12條、第15條、第19條已有相關規範，公平會可依之對被告慶云公司處以行政罰，不應率爾移送檢調以刑責相繩。

㈤被告慶云公司部分傳銷商因擔心將傳銷商品骨灰罐寄送至住家，會引發家人忌諱，故有與上線約定將骨灰罐寄送至上線住處之情形，但因上線亦不願保管過多骨灰罐，才將骨灰罐寄回被告慶云公司，請求代為保管。然因有傳銷商辦理退費時，反向被告慶云公司主張骨灰罐因寄存在公司，故不得扣減折舊，遭被告慶云公司拒絕後，向公平會提出申訴，為免再生爭議，被告慶云公司乃要求傳銷商將寄存之骨灰罐領回，並嚴格要求新加入之傳銷商必須確實填寫寄件地址，並進行電話確認。被告慶云公司自99年7 月起，已不再代傳銷商保管任何骨灰罐。證人李如嵐證稱被告慶云公司每月都會依照新加入會員數量向進貨商採購骨灰罐，有骨灰罐歷年進貨統計表可稽，足證被告慶云公司確有採購骨灰罐之進貨事實，且係依商品銷量作為進貨依據，而非以傳銷商所寄存之骨灰罐重複銷售予新加入之傳銷商。檢察官不明上述過程，率指被告慶云公司回收骨灰罐，使商品虛化，顯有誤解。另傳銷商購買骨灰罐後可按宗教信仰等使用需求，要求被告慶云公司提供刻字、鑲嵌照片等客製化服務，過去傳銷商遇有親友往生，有使用骨灰罐之需要時，均會向被告慶云公司提出此項申請，此業據證人徐玉芳證述無訛，並有被告慶云公司委託廠商加工之轉帳傳票可稽。再被告慶云公司亦有販售生前契約，被告慶云公司之傳銷商如有購買生前契約，於使用生前契約之禮儀服務時，亦會使用所購買之骨灰罐，自98年至103 年間，被告慶云公司為傳銷商執行生前契約之禮儀服務共2,118 場，依此至少有相同數量之骨灰罐已作殯葬使用。被告慶云公司於說明會中除說明傳銷商品為骨灰罐外，主要介紹被告公司之獎金制度及傳銷業之行業特色（即透過傳銷商之人際通路，以人對人直接銷售之方式展銷商品），然於說明會後，均會向現場有興趣加入傳銷之民眾，進一步介紹骨灰罐之規格形式，在傳銷商加入後，亦會隨同骨灰罐商品寄送「掌握趨勢」資料1 份，其中即包含骨灰罐之規格及特色。故被告慶云公司之傳銷商品骨灰罐洵非虛化商品。

㈥被告慶云公司本為殯葬事業，長期致力於提供完整殯葬服務，營業項目除銷售骨灰罐外，更包含殯葬禮儀服務及生前契約，被告甲○○更曾數度出資參與被告慶云公司增資，此與一般欠缺實際營業，僅在玩弄金錢遊戲之老鼠會大有不同。被告慶云公司採取多層次傳銷方式銷售骨灰罐，無非係鑑於在高齡化之趨勢下，國人確有預先規劃身後大事之需求，且常不避諱預先籌劃，乃希望跳脫傳統殯葬業者多係被動等待喪家登門洽談之銷售模式，改以傳銷方式主動拓展通路，並期藉此拓展被告慶云公司殯葬禮儀服務及生前契約之潛在客戶。

㈦公平會或相關法令並未對傳銷商品之種類予以限制，更未要求傳銷商品必須具有重複消費性，檢察官不能以得否立即使用或重複消費為由，主張被告慶云公司為變質多層次傳銷。

㈧依本法第5 條第1 項規定，傳銷商參與傳銷事業，除購買商品或服務外，目的本在於取得推廣、銷售商品或服務之權利，並藉以獲取佣金等經濟利益（即經營權），被告慶云公司課程資料載有「骨灰罐是用來架構人際通路」，乃多層次傳銷事業，其商品銷售本係傳銷商藉由個人人際網路作為銷售通路，採取無店鋪銷售方式之特點，檢察官以傳銷商法定定義，反指傳銷商參加被告慶云公司取得經營權即屬變質多層次傳銷，顯誤解傳銷業之本質。

㈨本案被告慶云公司骨灰罐與一般市場行情相符，自無將商品虛化理論套用於本案之空間等語（見原審卷一第21頁至第22頁、第166 頁至第171 頁、卷二第1 至3 、39至40、131 、265 至268 頁、卷三第57至73頁）。

二、司法院釋字第602 號解釋文略以：「中華民國80年2 月4 日制定公布之公平交易法第23條第1 項規定：『多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。』其中所稱『主要』、『合理市價』之認定標準，係以參加人取得經濟利益之來源，推廣或銷售商品或勞務之價格為判斷，其範圍應屬可得確定。且多層次傳銷之營運計畫或組織之訂定，傳銷行為之統籌規劃，係由多層次傳銷事業為之，則不正當多層次傳銷事業之行為人，對於該事業之參加人所取得之經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於參加人所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，依其專業知識及社會通念，非不得預見，並可由司法審查予以認定及判斷，符合法律明確性原則。又同法第35條明定，以違反上開第23條第1 項規定為犯罪構成要件，與罪刑法定原則中之構成要件明確性原則及罪刑相當原則尚無不符，且為維護社會交易秩序，健全市場機能，促進經濟之安定與繁榮所必要，並未牴觸憲法第23條之規定，與憲法第8 條、第15條保障人民身體自由及財產權之意旨，尚無違背。」現行多層次傳銷管理法（下稱本法）第18條、第29條第1 項與80年2 月4 日制定公布之舊公平交易法第23條第1 項、第35條之規範內容實質上並無差異，故本法第18條、第29條第1 項規定之規範內容，依上開說明，並未違反罪刑法定原則中之構成要件明確性原則，先予敘明。

三、按所稱多層次傳銷者，指透過傳銷商介紹他人參加，建立多層級組織以推廣、銷售商品或服務之行銷方式，多層次傳銷管理法第3 條定有明文。故多層次傳銷制度，乃透過傳銷商介紹他人參加而建立多層級之組織架構，並藉由該組織架構所形成之人際網絡，以推廣、銷售商品或服務，獲取佣金、獎金或其他經濟利益。此種行銷方式因可透過人際關係而快速擴展，且傳銷商易因獎金報酬之誘引而為不理性交易，衍生嚴重之經濟、社會問題，故有必要立法予以管制（參見多層次傳銷管理法第3 條之立法理由）。又多層次傳銷，並非均屬不正當之銷售方式，苟參加人所得之佣金、獎金或其他經濟利益，主要基於介紹他人參加，非來自推廣或銷售商品所得之合理市價，且賴於新進會員不斷加入，使公司組織及會員排線體系擴大，後參加者繳交之費用支付獎金予先參加者，如此銷售體系將致獲取利潤之機會相對減低，因後參加者無法覓得足夠人頭加入，即遭經濟上之損失，成為血本無歸之受害者，而發起或推動之人並無風險且享暴利，無疑破壞市場機能，易造成社會問題，故對此類多層次傳銷則加以禁止（司法院釋字第602 號解釋理由書亦可參照），是以本法第18條明文規定：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」蓋若多層次傳銷先加入者之經濟來源，主要來自其所介紹加入者所繳交之加入費用，而非由推廣、銷售商品或勞務所獲合理利潤，依一定比例分配予相關傳銷商，即已脫離多層次傳銷應著重推廣、銷售商品或勞務之本質，而為變質多層次傳銷。從而，本件之首要爭點，厥為被告慶云公司所經營之多層次傳銷模式，其參加人取得獎金等經濟利益，是否主要使傳銷商「以介紹他人參加為主要收入來源」，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，而違反本法第18條規定。經查：

㈠慶云公司之獎金制度使傳銷商以介紹他人參加為主要收入來源：

⒈依慶云公司於103 年2 月14日向公平交易委員會報備之獎金計算方法說明、制度說明、慶云事業會員營運管理規章約定書（見102 年度他字第1290號，下稱他字卷，卷二第115 至143 頁），慶云公司之運作模式及獎金制度如下：

⑴以骨灰罐為傳銷商品，欲成為傳銷商者，須繳交1 千元之入會費，並以一次付清方式購買至少1 只骨灰罐（骨灰罐一只售價4 萬6 千元，1 人至多可購買3 只）。購買1 只骨灰罐取得1 個經營權，為「小股東」，1 人至多擁有3 個經營權，為「大股東」。

⑵傳銷商階層：購買骨灰罐即可成為「會員」，嗣依介紹會員之件數，得晉升為「處經理」、「督導」、「總監」、「高級總監」。

⑶獎金制度：依會員營運管理規章約定書第2 章會員權利條款第2-1 條規定：「凡繳交入會費並同時乙次付清方式購買骨灰罐後，經乙方受理登記完成，即具乙方之會員資格，且享有乙方合約條款所載之權利。」，第2-4 條規定：「會員甲方，直接推薦業績（慶云骨灰罐）完成1 個（含）以上數量時，即享有乙方所發放予甲方，為該會員之每個推薦獎金8, 000元。」，第2-5 條規定：「會員甲方，累計直接推薦業績，或整組推薦業績（左一右一）累計達成時，即享有乙方所發放予該會員之組織獎金。」，第2-6 條規定：「會員甲方，累計業績達4 個（左二右二），且至少直接推薦2 名以上會員。該直接推薦之會員如若產生組織獎金時，推薦此人之會員，即享乙方發放予該會員之輔導獎金。」（見他卷一第66頁）。是以其獎金可大別為下列數種:

①推薦獎金：傳銷商每介紹1 人成為慶云公司傳銷商，得推薦獎金8,000 元。

②組織獎金：傳銷商介紹他人成為慶云公司傳銷商，被介紹者成為介紹人之「下線」，傳銷商以自己為中心，分左右兩線發展下線（即「雙軌制」），左右下線須均達成相同介紹傳銷商業績件數，傳銷商始可領取組織獎金。例如，當左線達成介紹1 人加入，右線也同時介紹1 人加入，可獲4,500PV元（PV為浮動值）組織獎金（俗稱「一碰」）。計算方式如下表：┌────┬────┬───────────┐│左線業績│右線業績│ 組織獎金 │├────┼────┼───────────┤│ 1件 │ 1件 │ 4,500PV │├────┼────┼───────────┤│ 2件 │ 2件 │ 9,000PV │├────┼────┼───────────┤│ 4件 │ 4件 │ 18,000PV │├────┼────┼───────────┤│ 8件 │ 8件 │ 36,000PV │├────┼────┼───────────┤│ 12件 │ 12件 │ 54,000PV │├────┼────┼───────────┤│ 16件 │ 16件 │ 72,000PV │└────┴────┴───────────┘每月5 、10、15、20、25日及月底各統計1 次，會員每次最高可領取左線16件、右線16件之組織獎金7 萬2,000PV 元（16碰）。

③輔導獎金：傳銷商累計業績達（左二右二），且至少直接推薦2 名以上傳銷商。該直接推薦之傳銷商若產生組織獎金，推薦其加入之直屬上線即可取得等額之輔導獎金。

④競賽獎金：舉辦處經理每循環競賽獎、處經理月競賽獎、分公司月競賽獎等，介紹加入件數多者按名次得獎金。

⑤分紅獎金：督導、總監、高級總監若業績達成一定標準，按全國當月業績件數，每件獲取50元至200 元之紅利。

⒉再依據慶云公司向公平交易委員會報備之「獎金合計數占營業總收入之最高比例之計算說明」（他字卷二第121 頁），慶云公司101 年1 月各項獎金發放數額為「推薦獎金：1,903 萬2,000 元，組織獎金2,096 萬6,400 元，輔導獎金2,069 萬2,800 元，競賽獎金36萬元，分紅獎金59萬5,248元」、101 年7 月各項獎金發放數額為「推薦獎金：5,869萬6,000 元，組織獎金6,164 萬2,000 元，輔導獎金6,046萬9,200 元，競賽獎金72萬元，分紅獎金183 萬5,996 元」，足徵慶云公司傳銷商以推薦獎金、組織獎金及輔導獎金為主要收入來源，故以下就此三項獎金之計算依據予以分析：

⑴被告甲○○於偵查中供稱：「（問：推薦獎金每推薦一件8,000 元為何意？）如果我介紹1 個會員買1 個骨灰罐可以得到8,000 元。」、「（問：若你介紹某甲加入，某甲共買2 個骨灰罐，你可以得到的推薦獎金是多少錢？）還是8,000 元」（103 年度偵字第4323號，下稱偵字卷，卷四第71頁），及證人黃意茹偵訊時證稱：「一個是推薦獎金，只要推薦1 名會員就可以拿到8,000 元」（偵字卷一第36頁背面）、證人賴蕙鈴偵訊時證稱：「推薦獎金是傳銷業務人員引介他人加入公司會員所領取的獎金」（偵卷一第39頁背面），可資證明慶云公司傳銷商有關「推薦獎金」之收入，無疑係基於介紹他人參加而取得。

⑵又依慶云公司向公平交易委員會報備之獎金及計算方法說明：「組織獎金：依個人架構通路的貢獻度分紅，每一業務股東可經營2 組人脈」（他字卷二第122 頁）、制度說明、慶云事業會員營運管理規章約定書，並佐以慶云公司專業講師訓練教材（偵卷五第151 至152 頁）：「慶云公司的制度是雙軌制，骨灰罐價款4.6 萬（骨灰罐為實物買賣無需信託）也就是說當你購買1 個骨灰罐就擁有一個經營權成為小股東，小股東可以架構二條通路，一是左通路，一是右通路，當左通路有1 件，右通路有1 件的時候，你會產生獎金，第一項是推廣獎金，一件是8,000 元，那二件8,000x2=16,000元，左一右一形成組織獎金，組織獎金就是左通路件數碰右通路件數所產生的獎金（對組織獎金表即可），例1 碰1 →4500 PV ，2 碰2 →9,000 元，16碰16→72,000PV，PV他是浮動的點值，目前是0.8 。若一點一元，1 碰1 也就是4,500 元，那推薦二人就是20,500元的獎金，公司每五天計算一次，每月5 、10、15、20、25、月底，若每5 天完成16/16 ，就可以領到72,000元。一個月有六個5 天x6就可領到43.2萬，幸福嗎？（很美滿）」、證人即慶云公司督導林定娟於偵查中證述：介紹1 個會員，可領到8000元的推薦獎金，自己的左右通路同時各介紹1 個會員加入（即1 碰），就可以再領到組織獎金，按照組織表規定，原本1 個點值是1 ，目前點值是0.8 元，所以一碰組織獎金3,600 元。等語（偵卷一第96頁反面），足見慶云公司「組織獎金」之計算及發放，係依據傳銷商及其下線介紹新加入會員數的多寡及分置於通路組織左右線之排列情形。

⑶再觀諸前揭慶云公司輔導獎金制度規定，慶云公司傳銷商推薦一定程度下線後（至少直接推薦2 名會員，並發展2 層組織，即2 碰2 ），直接下線若產生組織獎金，直屬上線傳銷商即可取得等額之輔導獎金，顯見輔導獎金之目的，係增加傳銷商及早進入成為上線之誘因，以便在直接下線因介紹他人加入而獲取組織獎金時，愈早在組織排線中卡位之上線傳銷商亦可同時獲取之輔導獎金，其實際來源亦基於介紹他人參加而取得。

⒊況且，依證人即慶云公司苗栗營業處處長鍾汶諺於調查局詢問時證述：慶云公司會員只要發展的通路（下線）有持續發展，即可從中獲得組織獎金及輔導獎金，組織獎金並不像其他傳銷制度有3 代的限制，並沒有代數的限制（偵字卷一第63頁）、證人即慶云公司屏東營業處處長史燕捐於偵查中證述：若只推薦2 個人，而這2 個下線只要不斷推展業務符合組織對碰的要件，一樣可以領到獎金等語（偵卷一第74頁、第78頁反面）、證人即慶云公司講師林定娟於偵查中證述：慶云公司不是作業務，是做通路。因為業務要每個月歸零，慶云不一樣，最差只要找兩個就可以，把這兩個顧好，延伸通路，通路只要有延伸就可以一直有獎金等語（偵卷一第98頁反面）、證人即慶云公司講師鍾承憲證述：「一部份慶云公司會員需要不斷介紹民眾加入慶云公司並購買骨灰罐以獲取慶云公司核發之推廣獎金，而部分人員晉升到一定的職階後，就可以藉由下線通路招攬新會員所產生的新生業績而獲得組織獎金。」（偵卷二第110 頁），可見慶云公司之制度設計將導致傳銷會員僅需先加入卡位，而只要有新參加會員排入下線，上線會員即使無庸推廣、銷售商品，仍得領取獎金，實有違多層次傳銷之本質。

⒋參以慶云公司限制每個會員至多僅能購買3 個骨灰罐，即使會員欲購買超過3 個，售出之傳銷商亦無從因銷售數量增加而獲取獎金，且若銷售對象未加入會員成為慶云公司之傳銷商，僅作為一般終端消費者，銷售之傳銷商反而無法獲得任何獎金獎勵，此實與正常多層次傳銷業應鼓勵商品銷售之精神相悖，導致慶云公司傳銷商為持續取得獎金收入，而需將重心置於如何介紹新會員加入以擴充下線，及如何排列下線以獲取最大經濟利益，而非對一般社會大眾推廣、銷售商品，是被告慶云公司每位傳銷商之加入雖於表面上代表至少1個骨灰罐售出之事實，然而綜合上述分析慶云公司傳銷商之主要收入獎金計算基礎，益徵慶云公司之制度設計使傳銷商為取得主要收入來源需介紹他人加入成為會員，而非來自於推廣、銷售商品。

⒌復按本法施行細則第6 條第2 項規定：本法第18條所稱「主要」之認定，以百分之五十作為判定標準之參考，再依個案是否屬蓄意違法、受害層面及程度等實際狀況合理認定。查證人史燕捐於偵訊中證稱：銷售骨灰罐的價款46000 元（最初為45000 元）中，慶云公司固定提撥27000 元發給經營者獎金。銷售者單純領取銷售獎金，銷售者上層的上線只要達成左右對碰就可以領取組織獎金及輔導獎金。提撥獎金固定是27000 元，其餘是公司管銷費用等語（偵卷一第77頁反面），顯見被告慶云公司銷售骨灰罐所得價款中將近60% （27000/45000 ＝60% ）之比例均用以發放上開介紹新會員加入之獎金，此外慶云公司之傳銷商並無從藉由銷售予終端消費者而獲得零售利潤，已見前述，則慶云公司參加人獲領之獎金，並非著重於自身或所屬組織商品銷售之努力，僅係強調介紹他人加入以取得獎金，即已脫離多層次傳銷應著重推廣、銷售商品或勞務之本質，核已違反本法第18條規定，至為明確。

㈡慶云公司傳銷商購買骨灰罐之主要目的係為進入組織領取獎金，不在於商品本身之使用價值：

⒈依公平會102 年7 月23日派員至被告慶云公司北三營業處參與該說明會調查結果略以：被告慶云公司說明會第3 階段有關傳銷商品骨灰罐之說明內容中，並無說明骨灰罐商品之品質，而係不斷強調「所以骨灰罐不是買來用的，而是擁有來架構人際通路，來賺錢的。」、「1 個人可買3 個骨灰罐就擁有3 經營權也就是大股東，大股東可以架構4 條賺錢的通路」及「在慶云公司賺錢速度最快、獲利最高的智慧型大股東，就是購買3 個骨灰罐成為大股東時，把黃金位置放上自己的2 位直系親屬於左通路及右通路，這就是3 、1 、1 」及「3 、1 、1 的獲利是大股東的兩倍，小股東的10倍，所以聰明的人就要做3 、1 、1 」，整場說明均在強調趕快卡位，而如何卡位就是要找人參加被告慶云公司成為自己的下線，即能獲取高額獎金（他字卷一第26頁）；102 年8 月28日派員至被告慶云公司北一營業處參與該說明會調查結果亦發現說明會中提及骨灰罐，僅介紹係用於架構人際通路，就商品之品質或效能均未置一詞（同上卷第30頁）。103 年3月11日被告慶云公司花蓮營業處說明會、103 年3 月1 日臺中營業處說明會、103 年3 月18日新竹營業處說明會、103年3 月12日、103 年3 月19日苗栗總公司說明會均依上開「專業講師訓練講稿～骨灰罐」之內容向與會民眾說明，且就商品之品質或效能亦均未置一詞，有各該說明會譯文在卷可參（同上卷第118 至146 頁），核與扣案之「專業講師訓練講稿」（偵字卷五第151 至158 頁）內容相同。而扣案「專業講師訓練講稿～骨灰罐」記載：「所以，骨灰罐不是買來用的，而是擁有來架構人際通路，來賺錢的」（偵字卷五第151 頁）；教育訓練新進人員使用之「通關教材」中「壹、制度篇- 業務制度」中記載：「三、購買骨灰罐的理由：我們是用骨灰罐來架構人際通路，當然要購買，否則通路無法連結。2.我們也不像一般傳銷公司或業務公司，有設定門檻責任額才能領取組織利益，我們只需購買一次，以後完全沒有責任額的問題。3.4.6 萬元，能做什麼？擺個路邊攤都不夠，就算是投資46萬元，做個小生意要賺錢都很難。我們今天只要投資4.6 萬元，就可以跟一家八年歷史的公司一齊來合夥經營一個無風險、高利潤的時機性產業，共同分享。」、「貳、促成篇- 促成的話術」中記載：「我們不是一般的傳銷公司，更不是賣產品做業務，我們是用骨灰罐來架構人際通路，成為公司的業務股東，一輩子只要賣1 次，以後完全沒有責任額問題。」、「現在買骨灰罐架構人際通路，賺錢賺一輩子，可以當經營者，以後購買骨灰罐，就只能當消費者，花錢又不能賺錢」、「其實從事這個事業非常簡單，只要你加入購買骨灰罐，馬上卡位，再找兩位想賺錢的朋友一定會成功」（見他字卷四第56頁）。倘被告慶云公司經營重心在於使傳銷商推廣、銷售骨灰罐，則何以在歷時非短之說明會、新人教育訓練中，未見鼓勵傳銷商將商品售予末端消費者獲取合理零售利潤，反而一再強調「購買骨灰罐架構人際通路」、「卡位」、「找想賺錢的朋友」，甚至購買骨灰罐亦被稱為「投資4.6 萬」，然而對於傳銷商品骨灰罐本身之特性均未置一詞？則傳銷商在對商品不甚明瞭之情形下，如何能實際推廣、銷售商品？足徵傳銷商顯非因被告慶云公司之商品有何市場利基而加入，加入後更無實際從事產品推廣或銷售之可能。

⒉又上開專業講師訓練講稿強調：「做小股東賺錢速度很慢，公司為了要讓所有業務股東賺錢更快速，所以，開放大股東，所謂大股東一個人的名字買三個骨灰罐就擁有三個經營權也就是大股東，大股東可以架構四條通路ABCD，因為，你是大股東，上行下效，你的朋友都會跟著你是大股東，大股東每條通路最高是130 萬，130x5=650 萬，輕輕鬆鬆成為台灣的億萬富翁，相信嗎？相信的人會跟我一樣得一億，不相信人會得二億，哪二億？失意跟回憶，而小股東最高每條通路是43.2萬，三個加起來最高是130 萬，大股東是650 萬，由這裡要當大股東」、「其實，來慶云公司賺錢速度最快的就是3 、1 、1 。當你購買三個骨灰罐成為公司大股東時，再將自己的二位直系親屬放在02左通路和03的右通路，02的左通路03的右通路開始發展他們的通路，產生的組織獎金是100%對等給你自己。例如：02的左通路放我的父親和03的右通路放我的母親，因為他們是我的直系親屬卡位，當他們達到8 碰8 →36,000元，那我就有4 個8 碰8 →36,000元，都是直接撥入我家人的帳戶中。3 、1 、1 的獲利是大股東的兩倍，小股東的10倍，所以，要做就要做3 、1 、1 。」（偵卷五第152 至154 頁）。由此益見被告慶云公司之制度設計，使傳銷商購買第二個及第三個骨灰罐，不重在實際使用需求，反而在鼓勵將直系親屬排線進入組織成為所謂「311大股東」，立即取得下線第一代之組織獎金，顯非為推廣或銷售商品甚明。

⒊再由被告乙○○於偵訊時自承：會員購買骨灰罐之目的，主要是為了成為會員等語（偵卷四第53頁）；證人即慶云公司組訓部經理賴蕙鈴於偵訊時證述：骨灰罐本來就不是急著拿來使用的，只是用來組織前述會員架構，並且因而取得推薦他人入會資格，並賺取前述獎金的媒介等語（偵卷一第56頁背面）；證人即慶云公司屏東營業處處長史燕捐於調查站詢問時證述：購買骨灰罐不是為了使用，而是取得進入慶云公司傳銷骨灰罐及獲得獎金之權利等語（偵卷一第72至73頁）；證人即慶云公司講師羅文琳於調查站詢問時證述：我只知道骨灰罐是白玉，材質、特色、優點等我都不清楚等語（偵卷一第84頁）；證人即慶云公司講師林定娟於偵訊時證述：骨灰罐不是買來現在用的，是要買來架構人際通路賺錢用的，它只是個媒介而已等語（偵卷一第98至99頁）；證人即慶云公司講師姜杰毅於調查局詢問時證述：骨灰罐只是個媒介，要買骨灰罐才能夠取得經營權，也才能夠取得移撥獎金的資格，所以必須要有實體交易的東西，而且要一次付清骨灰罐的金額，才能夠提撥獎金，單純只賣骨灰罐是沒有意義的，也沒有人要。因為它只是取得經營權的一個條件，不是買來用的，所以不會去強調骨灰罐之材質、特色、優點等語（偵卷二第18至19頁）；證人即慶云公司講師梁麗珍於調查局詢問時證述：慶云公司的目的並不是要由轉售骨灰罐來營利，而是讓會員擁有經營權，享有公司發放獎金的權益。重點不在於賣多少骨灰罐，而在於取得經營權等語（偵卷二第45至47頁）；證人即慶云公司中壢營業處處長林家語於調查局詢問時證述：會員購買骨灰罐最主要想要擁有經營權，也就是成為會員後，就可以推薦其他人加入成為會員，並且可以依照公司制度領取獎金，這樣就可以賺到錢，而不是買骨灰罐來用的等語（偵卷二第66頁反面）；證人即慶云公司講師彭琇雯於調查局詢問時證述：這個骨灰罐不重要，購買骨灰罐加入會員實質上也是為了要架構人際通路的經營權及獎金，所以公司也沒有特別要我們對骨灰罐之材質、特色、優點作介紹等語（偵卷二第73頁反面）；證人即慶云公司臺南營業處處長陳芷翔於調查局詢問時證述：對公司而言骨灰罐只是一個取得經營權和架構人際通路之用，並不是實際上要銷售的商品。會員購買骨灰罐主要是要成為會員，骨灰罐本來就不是傳銷制度的重點，本來就是為了取得經營權，擴展通路發展事業等語（偵卷二第208 頁）；證人即慶云公司高雄營業處處長吳芷姈於調查局詢問時證述：我們公司主要不是在賣骨灰罐，會員入會購買骨灰罐主要是要取得公司經營權以架構人際通路，招攬下線加入會員賺錢等語（偵卷三第4頁背面）；證人即慶云公司講師陳宥安於調查局詢問時證述：我們公司並不是真正在賣骨灰罐，也不會直接由會員拿著骨灰罐來賣給一般老百姓，我們主要是取得公司的營運權，並找下線加入會員，如此才能夠拿到公司的獎金。骨灰罐的材質是玉石或白瓷，是統一由公司對外採購的，因此有沒有特色或者有沒有優點，伊不太清楚等語等語（偵卷三第44頁）；證人即慶云公司高級總監黃惠卿於調查局詢問時證述：我認為買骨灰罐有點類似加盟金，目的就是取得經營權賺取獎金；不知道骨灰罐之材質、特色、優點等語（偵卷三第83頁）；證人即慶云公司講師江秀芳於調查局詢問證述：主要是告知大家多層次傳銷法相關法律有規定多層次傳銷必須販賣實質商品，所以我們才要用骨灰罐當作商品，但骨灰罐一般人都會忌諱，所以我們重點不是放在骨灰罐的使用權，而是事業的經營權，可以利用經營權擴展人際通路賺錢等語（偵字卷三第140 頁）。綜合被告乙○○之陳述及上開證人證述內容，可見被告慶云公司之銷售手法中，傳銷商往往並非基於日後之殯葬需求（即使用價值）而購入骨灰罐，骨灰罐流於形式變相成為參加該組織之門檻費用，而作為經營權之表徵；再由眾多擔任高級總監、講師之高階傳銷商均強調「骨灰罐不重要」、「它只是個媒介」、「並不是真正在賣骨灰罐」，亦不瞭解骨灰罐商品之材質或特色，足見被告慶云公司傳銷商並無意實際推廣、銷售骨灰罐商品甚明。

⒋又被告慶云公司骨灰罐介紹資料僅為單面A4紙張，其中舊版包括1 張骨灰罐照片，對該照片之文字說明為「珍珠白玉顏色：實物為準規格：20～21cm×22～23cm外觀：刻經文、鑲內膽特色：色彩亮麗、晶瑩剔透、防潮、防震」（他卷一第62頁），新版包括2 張骨灰罐照片，對該2 張照片之文字說明為「白瓷白玉珍珠顏色：實物為準規格：20～21cm×22～23cm外觀：鑲內膽特色：色彩亮麗、晶瑩剔透、防震」（他卷二第128 頁），此核與證人劉琦祥於原審審理結證稱：慶云公司介紹骨灰罐使用之資料僅有1 張A4大小等語（原審卷二第249 頁反面）相符。另被告慶云公司骨灰罐提貨單暨會員入會申請書中骨灰罐規格記載：「白玉珍珠材質：二十公分乘二十一公分刻經文鑲內膽，顏色以實物為準」（他卷二第58頁），以上即為本案卷內所有介紹傳銷商品骨灰罐之文件資料，被告慶云公司忽視傳銷商品骨灰罐本身特質之程度由此可見一斑。

⒌參以「慎終追遠、民德歸厚」向為我國之民俗常情，然前開證人史燕捐於調查站詢問時證稱：其購買之骨灰罐放於家中作為插花、存錢桶及置於辦公室內裝糖果等語（偵卷一第72頁）、前開證人林定娟於偵訊時證述：骨灰罐不是買來現在用的，是要買來架構人際通路賺錢用的，它只是個媒介而已。有的會員可以拿來插花、種花、當聚寶盆放在明財位，甚至還有會員告訴我把裡面的不銹鋼拿來燉佛跳牆等語（偵卷一第99頁），果該骨灰罐非僅是虛擬之交易媒介，傳銷商並非基於該商品之使用價值或交換價值，而係為了進組織領取獎金，豈會將骨灰罐用以插花、擺放糖果，甚至烹煮食物？甚且依證人即慶云公司契約部經理李如嵐於原審中曾證述：95年9 月至98年2 月骨灰罐都未寄出，98年3 月到99年6 月骨灰罐有寄出，但大都是寫上線家，上線再把罐子寄回公司，因為有些人可能家裡忌諱，就寄到上線家，上線可能家裡比較多，就可能再寄回公司這邊存放，應該是上線有跟公司要求，公司同意讓他們寄回。98年3 月之後好像是因為有主管機關來公司查核，董事長就要求往後都要把骨灰罐寄出，95年9 月到98年2 月傳銷商寫寄存單由總公司保管，99年6月以後骨灰罐就都有直接寄出，寄出後沒有再寄回公司，會告知會員規定就是這樣，公司不能再幫會員暫存骨灰罐等語（見原審卷二第180 頁反面至第181 頁、第182 頁至第184頁、第186 頁反面至第188 頁），並有證人李如嵐製作之有關骨灰罐寄送情形之紙條1 張在卷可按（偵卷一第15頁）；其所述傳銷商會員將購買之商品骨灰罐寄存在上線傳銷商處之情形，與卷存公平交易委員會103 年9 月12日公競字第1031461091號函檢具之慶云公司骨灰罐提貨單暨會員入會申請書共計29份（他卷二第40至68頁）所顯示：多數傳銷商填載之（骨灰罐）寄送地址均為臺東縣○○鎮○○路000 號（戶長：藍宜靜，見本院卷二第181 頁全戶戶籍資料查詢結果）相符，亦據證人即臺東營業處總監藍宜靜證述：其關山鎮住宅倉庫內，會員寄存之骨灰罐可能超過500 個等語（偵卷三第190 頁）明確，顯見大多數傳銷商購買骨灰罐，並非著眼於商品之使用或交換價值，而僅係為作為取得經營權之表徵，否則何以對於是否取得或如何取得骨灰罐商品毫不在意？基此，會員加入被告慶云公司之目的既在於取得經營權賺取獎金，自然必須藉由不斷招攬新會員加入成為下線，始能持續獲得經濟利益，乃事理之必然。

⒍另原審以慶云公司於本案起訴期間確實交付骨灰罐予會員及於傳銷商有使用骨灰罐需求時，會另行免費提供刻中式心經、西式詩篇及鑲嵌照片等由而認本案並無「商品虛化」，亦屬無稽。申言之，「商品虛化」之核心意義在於「參加人購買系爭商品，並非基於該商品之使用價值或交換價值，而係為了進組織領取獎金」，傳銷商品因此流為形式表徵或脫法工具，是否取得或如何使用無關緊要，縱算取得充其量只是「附隨贈品」，故「商品虛化」實際上不應以有無商品之交付或商品毫無價值或無法使用為要件。否則只以傳銷商品有無交付及商品是否可堪使用，即可認非屬變質多層次傳銷事業，而不論該事業傳銷商參加之目的是否在於使用傳銷商品、獎金制度是否主要以介紹他人參加為收入來源，則本法第18條規定恐將流於具文，無法達成管制變質多層次傳銷事業之目的。

㈢再由被告慶云公司骨灰罐成本及售價之比例觀察：

⒈本法施行細則第6 條第1 項第1 款規定，是否合理市價亦可以商品之「獲利率」作為輔助判斷標準，而「獲利率」顯與商品之成本有關，另規定亦可考量特別技術及服務水準「等」因素，則顯然法文所明示者僅為例示而非窮盡之判斷標準，仍可考量其他因素綜合判斷之，是以成本作為判斷是否合理市價之標準，雖有辯護人所稱之法規沿革歷程，然在現行規範架構下，本院認仍非不得以「成本」作為判斷是否合理市價時考量之因素。查被告慶云公司販售骨灰罐之成本及售價比例，依福星開發有限公司發票資料（偵卷七第86至134頁）、司豐豪磊有限公司發票資料（偵卷七第135 至154 頁）、功勳企業社採購合約書（偵卷七第159 至175 頁）、公平交易委員會101 年多層傳銷事業經營發展概況調查結果報告（他卷一第80頁）、公平交易委員會公處字第10202 號處分書（他卷二第163 至164 頁），顯示慶云公司所販售之骨灰罐，售價雖為1 只4 萬6,000 元，然實際白玉珍珠骨灰罐之進貨成本為1,000 元，白瓷骨灰罐之進貨成本為1,580 至1,680 元之譜，即便將骨灰罐內部防震筒、運費、倉庫租金、耗材費等其他費用計500 元，均認定為商品成本，骨灰罐成本亦僅占銷售價格之4.3 ％（2,000 元/46, 000元）。惟依公平交易委員會101 年多層次傳銷事業經營發展概況調查結果報告，傳銷事業進貨成本占銷售價格之比例平均為26.91 ％，慶云公司骨灰罐成本和售價比例確實明顯低於平均值。

⒉再者，本法施行細則第6 條第1 項關於合理市價之判斷，於市場有同類競爭商品或服務者，固非不得以國內外市場相同或同類商品或服務之售價、品質為最主要之參考依據，輔以比較多層次傳銷事業與非多層次傳銷事業行銷相同或同類商品或服務之獲利率，以及考量特別技術及服務水準等因素，綜合判斷之。然以市場上同樣以骨灰罐為傳銷商品之傳銷事業，依公平會所提供之資料，尚有勝岳國際有限公司（下稱勝岳公司）、義山生活事業有限公司（下稱義山公司）、繫情事業股份有限公司（下稱繫情公司）、龍寶生命禮儀股份有限公司（下稱龍寶公司）與萬寶開發顧問股份有限公司（下稱萬寶公司）。而前揭公司所陳報予主管機關公平會之傳銷商品骨灰罐售價分別為：勝岳公司4 萬5,000 元，義山公司3 萬8,000 元，繫情公司4 萬9,000 元，龍寶公司4 萬9,000 元、5 萬9, 000元、6 萬元，萬寶公司6 萬9,800 元，其中有2 家公司售價低於被告慶云公司，3 家公司售價高於被告慶云公司，另依被告慶云公司訪價結果，市面上骨灰罐售價由4 萬元至188 萬元不等（原審卷一第39至41頁、卷二第44至46、133 至141 、273 至310 頁、卷三第87頁）；惟依公平會提供之資料，勝岳公司商品為「高級藝術琉璃骨灰罐」，成本為8,000 元，成本占銷售價格17.7％（8,000元/45,000 元）；義山公司商品為「琉璃金銀內膽罐」，成本12,000元，成本占銷售價格31.5. ％（12,000元/38,000元）；繫情公司商品為「琉璃琥珀生漆內膽罐- 琥珀（中式）/ 琥珀（西式）/ 青玉（中式）/ 青玉（西式）/ 粉玉（中式）/ 粉玉（西式）」，成本占銷售價格16.3％（8,000元/49,000 元）；龍寶公司商品為「琥珀生漆罐、琥珀生漆罐- 紅溜彩罐、琥珀生漆罐- 落葉歸根、琥珀生漆罐- 金黃彌勒、琥珀生漆罐- 金黃蓮花、琥珀生漆罐- 超大型、臺灣墨玉琥珀生漆罐」，成本除「琥珀生漆罐- 超大型」為12,600元、「臺灣墨玉琥珀生漆罐」為8,400 元外，其餘均為7,770 元，成本占銷售價格14.2％-21 ％（7,770 元/49,000元、12,600元/60,000 元、8,400 元/59,000 元）；萬寶公司商品為「寶吉祥威尼斯藝術罐」，成本為7,300 元，成本占銷售價格10.4％（7,300 元/69,800 元）等情，依骨灰罐商品材質觀之，上開各公司販售之骨灰罐，顯與慶云公司販售之白玉骨灰罐、白瓷骨灰罐有所差異，實難等量齊觀謂為相同或同類商品；又以商品之成本所占售價比例觀之，被告慶云公司骨灰罐之成本/ 售價比例4.3%，亦遠低於其他傳銷事業，雖被告辯稱因直接向上游製造工廠大量進貨，以量制價壓低進貨成本，縱屬商業常態，然被告慶云公司未因此降低產品售價俾利推廣、銷售商品，反藉此取得之豐厚利潤發放高額獎金以吸引不特定人加入，使先加入者朋分後加入者所繳納之費用，自非基於以合理市價推廣、銷售產品而獲利。

⒊被告雖又辯稱骨灰罐之成本，尚須計入使用時依宗教信仰刻字、鑲嵌照片、外包裝、核對訃文等費用，不能單以進貨成本為準，是其骨灰罐售價為合理市價云云。惟查，被告甲○○於本院審理時供稱：印製訃文、骨灰罐刻字都是要有預定生前契約才能提出服務等語（本院卷五第225 頁反面），核與證人即慶云公司新竹營業處處長劉琦祥於原審審理時結證稱：有一天家人或是親朋好友有需要用到的時候，我們生前契約履約，那骨灰罐就可以拿出來使用，拋光、鑲經文、改照片就是正式的骨灰罐等語（見原審卷二第244 頁反面、第246 頁）大致相符，亦即慶云公司提供骨灰罐刻字、訃文印製等禮儀服務，係以另簽訂生前契約為前提，倘若參加成為傳銷商，而未簽訂生前契約，並無從免費獲得上開服務，此由本院向苗栗縣政府調閱之「慶云生前契約（家用型）」附件一、二「壽終禮儀服務」流程中，治喪協調事項包括「骨灰罐選用並研議按金刻字內容」、「訃文二摺50張」（本院卷二第5 至10頁），亦可得知。然再依證人鍾汶諺、史燕捐及林定娟於偵查中之證述，均稱：會員可以購買骨灰罐而不預定生前契約，公司並不強制，但大多數的會員會簽，因為預定還不用付錢，有賺到錢才開始繳分期款，公司再從實際繳納額中提撥75% 信託等語（偵卷一第67、79、99頁），可見被告慶云公司之生前契約服務內容與傳銷商品之骨灰罐係屬二事，傳銷會員入會購買骨灰罐所繳納之46000 元並不包含預定生前契約之費用，亦非所有傳銷商會員均與慶云公司簽訂生前契約，則被告辯稱骨灰罐之成本尚須加計鑲嵌照片、刻字成本及核對訃文云云，即屬無據，辯護人於本院所提之刻字及鑲嵌照片發票、收據等物（即本院卷三、四所附之被上證6 至14），不足為有利被告之認定。

㈣對被告有利證據不採之理由：

⒈被告慶云公司於每月進貨之白玉骨灰罐達1,500 至4,000 個不等，白瓷骨灰罐約850 個左右（每2 個月1,700 個），且骨灰罐商品於起訴期間內確有寄送與會員並有實際使用，固有下列證據可證：證人徐玉芳調詢證稱：會員在填寫「骨灰罐提貨單暨入會申請書」時，須載明骨灰罐之寄送地址，該契約成立後，契約部會將骨灰罐寄送資訊交給倉庫，由倉庫將骨灰罐交由貨運公司（多為新竹物流公司）運送給會員；此外契約部會不定期檢視庫存，並向廠商訂製骨灰罐，送至倉庫內放置等語（見同上卷第25頁）；證人張貴美調詢證稱：從98年開始至103 年3 、4 月間，每月約銷售2,000 至4,000 個不等的骨灰罐給慶云公司，但103 年農曆年後，每個月的銷售量降為1,500 到2,000 個，迄今共賣出12萬4,360 個白玉珍珠骨灰罐給慶云公司等語（見同上卷第102 頁、第103 頁反面）；證人吳偲嘉偵查中結證稱：因為公司電腦壞掉，所以只有從101 年12月5 日迄今的資料，福星與司豐豪磊公司總共賣給慶云公司12萬4,360 個骨灰罐等語（見同上卷第133 頁反面）；證人徐永奐調詢證稱：慶云公司共向功勳企業社先後下單8 次，每次採購1,700 個白瓷骨灰罐，多數抓2 個月交貨等語（見同上卷第138 頁反面）；證人陳瀛逸調詢證稱：伊所購買的3 個骨灰罐，已經用掉2 個，分別是給伊奶奶及外婆使用等語（見偵字第4323號卷二第27頁）；證人吳芷姈調詢證稱：伊一共購買3 個骨灰罐，其中1 個因為伊父親100年間過世時已經使用，剩下2 個放在屏東市住處等語（見偵字第4323號卷三第2 頁反面）。

⒉被告慶云公司人員並非全然未提及傳銷商品骨灰罐特性，有下列證據為證：證人賴蕙鈴於原審時固證稱：說明會結束之後，有興趣的人當然就會留下來聽，那聽的時候會介紹公司的一些資料，裡面會有骨灰罐照片，還有材質跟尺寸那些的，我們有1 份資料裡面會有骨灰罐的照片，跟材質、尺寸，通關的時候也會跟大家講說可以看那個資料，早會的時候也有課程，也可以看到那1 份資料，都會介紹到等語（原審卷二第204 頁）、證人劉琦祥於原審審理時結證稱：原則上我們說明會完，我們的教育系統裡面就有要求我們所有的直銷人員必須要介紹我們的骨灰罐，而且教育訓練每個禮拜都有2 次，也都要介紹到骨灰罐，讓他知道我們的骨灰罐它的材質是玉石的，潔白無暇，是大自然的產物，只有唯一，我們早會，每個禮拜有2 次要介紹到骨灰罐，通關課程在掌握趨勢那時候，最後也都有骨灰罐，而且購買人我們會給他骨灰罐的介紹資料，當寄送骨灰罐到客戶消費者家的時候，也都會附上骨灰罐的資料，加入會員之後，會把介紹骨灰罐的資料連同課程講義等寄給傳銷商等語（原審卷二第246 頁反面至第247 頁）、證人林定娟調詢證稱：骨灰罐未來會用到，說明會主要在講授獎金制度與產業分析及慶云事業運作的模式，至於骨灰罐之材質、特色、優點會在會員入會簽申請書時向會員說明等語（偵卷一第93頁反面）、證人姜心彤調詢證稱：因為說明會只有50分鐘時間，所以無法充分與參加人說明，但說明會結束後，若有需求仍會提供骨灰罐相片或樣品等語（偵卷二第23頁反面）、證人陳瀛逸調詢證稱：原則上大部分只會給會員看骨灰罐照片，如果會員有需求的話才會讓他們看實體等語（偵卷二第27頁反面）、證人葉瑞玉調詢證稱：因為每次說明會只有50分鐘時間，在時間不足下，無法一一解說慶云公司骨灰罐之材質、特色、優點，但在說明會結束後，處經理會以一對一方式向參與說明會人員解說公司骨灰罐之材質、特色、優點等語（偵卷二第64頁）。

⒊然本法第18條之核心意義，在於「參加人購買系爭商品，並非基於該商品之使用價值或交換價值，而係為進組織領取獎金」，縱使有實體之傳銷商品，亦僅為形式表徵，是不應以有無商品之交付或商品是否毫無價值或無法使用為要件，否則只以傳銷商品有無交付或商品是否可堪使用，即可認非屬變質多層次傳銷事業，而不論該事業傳銷商參加之目的是否在於使用傳銷商品、獎金制度是否主要以介紹他人參加為收入來源，與本法第18條管制變質多層次傳銷事業之目的相違。查多層次傳銷事業之主管機關公平會，或現行法律並未明文禁止或限制哪一類商品不可作為傳銷商品乙情，業據證人即公平會公平競爭處科長賴美華於原審終結證屬實，是以骨灰罐既非不可作為傳銷商品，則被告慶云公司銷售骨灰罐之手法是否構成變質多層次傳銷，仍應視其傳銷商取得收入之主要來源，是否基於介紹他人加入而非基於以合理市價推廣或銷售商品或勞務。本件被告慶云公司參加人之利潤來源主要來自介紹他人加入，已據本院認定如前，縱認被告慶云公司於本案起訴期間確有交付骨灰罐與會員，骨灰罐商品確可實際使用，亦不足為有利被告之認定。

㈤綜上所述，慶云公司參加辦法、獎金制度設計使傳銷商以介紹他人參加為主要收入來源，參加者之加入目的亦不在於取得傳銷商品之使用價值，反而以參加進入組織取得高額獎金為主要目的，提供之傳銷商品也變相成為僅作為經營權表徵之附隨商品，參加人僅求及早加入，朋分享受後加入者所繳納之費用，與合法多層次傳銷制度應著重推廣、銷售商品有別，應堪認定。

參、論罪科刑

一、按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100 年度台上字第5119號判決意旨參照）。按多層次傳銷管理法第39條規定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之。」，又公平交易法第23條原規定：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」，是修正前公平交易法第23條關於多層次傳銷之規定，自103年1月29日多層次傳銷管理法施行之日起，自不再適用。復按行為後法律有變更者，應依刑法第2條第1項從舊從輕原則予以比較適用，係指被告之行為完成或終止後，不論變更修正前之刑罰法律，或修正後至法院裁判時之法律，均構成犯罪並均應科以刑罰者而言；倘繼續犯之部分行為，已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第2條第1項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰（最高法院90年度台上字第6237號判決意旨參照）。查多層次傳銷行為，按諸一般社會通念及常情，本屬反覆多次以基於介紹不特定人加入為由領取發放獎金之行為態樣，核其性質，顯具有反覆、延續之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，僅成立集合犯一罪，且依起訴書所載，本案犯罪時間係自98年12月21日起至103 年10月6 日止，已持續至103 年1 月29日本法公布施行後，則依前揭說明，本案自應適用103 年1 月29日公布施行之多層次傳銷管理法。

二、核被告甲○○、乙○○所為，均係違反多層次傳銷管理法第18條「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源」之規定，渠等為慶云公司之實際負責人，並為該項違法多層次傳銷事業之行為人，應依同法第29條第1 項規定論處。被告甲○○、乙○○就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再被告甲○○為慶云公司之代表人，而被告乙○○則係慶云公司之受僱人，亦均不否認確有主導設計、執行本案傳銷事業，渠等2 人於執行業務犯本法第18條規定之罪，亦應依本法第29條第2 項規定，對被告慶云公司科以罰金刑。又刑法上之集合犯，指若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，行為人如基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上始應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集之職業性、營業性或收集性等犯罪者是（最高法院102 年度台上字第4698號判決意旨參照）。本案違反多層次傳銷管理法之「非法多層次傳銷」規定，乃係行為人違反「參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者」之禁止規定，反覆以基於介紹他人加入為由向不特定之參加人發放獎金，是其對介紹他人加入之不特定參加人發放獎金之犯行，於構成要件類型上，本質上已具備反覆、延續之行為特徵，其持續多次對介紹他人加入之參加人發放獎金即為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪。又被告甲○○前曾因公職人員選舉罷免法及商業會計法等案件，經本院裁定定其應執行刑為有期徒刑3 年4 月，於102 年8 月2日縮短刑期假釋出監，刑期至103 年6 月23日屆滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

三、臺灣苗栗地方法院檢察署105 年度偵字第1810、1811、1812、4726號移送併案意旨，因與前揭起訴業經論罪科刑部分犯罪事實相同，基於審判不可分原則，本院自應併予審究。

四、原審未予詳細探究慶云公司獎金制度設計、經營模式及多層次傳銷管理法規範變質多層次傳銷之立法目的，即率爾論斷慶云公司並無違反本法第18條規定，遽為被告無罪之諭知，容有未洽，檢察官以被告經營違法多層次傳銷事業提起上訴，為有理由，自應由本院全部予以撤銷改判。爰審酌被告慶云公司及實際負責人被告甲○○、乙○○，利用高額獎金為誘因，以浮誇之話術招攬不特定人參加成為慶云公司會員，然其經濟利益非來自於推廣或銷售商品所得之合理市價，而係以後參加者繳交之費用支付前參加者之獎金，從事變質之非法多層次傳銷事業，使集團組織迅速擴大，加入會員達10萬餘人，獲利金額高達79億2621萬5 千元，所為對於社會經濟毫無助益，反導致眾多原已屬社會弱勢之會員投入畢生積蓄或借貸加入，血本無歸，並因受制於其獎金制度，必須汲汲營營於招攬他人加入而造成家庭失和、親友嫌隙，兼及考量其等之犯罪動機、犯罪手法及對經濟秩序造成之影響，暨其等分別之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2 項至第4 項所示之刑。

五、沒收

㈠被告行為後，刑法有關沒收規定業已修正公布，修正後刑法增訂第五章之一為沒收專章，明白放棄沒收之從刑性質，認為沒收係附屬於刑事不法之獨立法律效果，學說與實務得根據不同的沒收客體以及目的，分別界定其法律屬性，資為法律適用之依據。又依刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，刑法施行法第10條之3 則規定，104 年12月17日修正之刑法，自105 年7月1 日施行；施行日前制訂之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應適用修正後刑法沒收之相關規定。

㈡又刑法修正後，有關犯罪所得之沒收，增訂刑法第38條之1規定為「一、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。二、犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：

一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，其立法理由並說明：．．為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1 項第3 款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定「得沒收」，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，爰將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為「應沒收」之。．．又修正前刑法就犯罪所得之沒收，以屬於「犯罪行為人」者為限，此亦與「任何人都不得保有犯罪所得」，以及不當得利應予衡平之原則有悖。．．在犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人之情形，修正前規定無法沒收，使犯罪行為人或無償、非善意取得該犯罪所得之「第三人」，亦得坐享犯罪所得，顯失公平正義，故擴大沒收之主體範圍，而增訂上開規定。參酌反貪腐公約第31條第1 項ａ款及巴勒摩公約、維也納公約均要求徹底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上之利益及其孳息，因事實上或法律上原因不存在時，應追徵其替代價額．．爰增訂第3 項，以利實務運用，並符公平正義。

㈢按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於104 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院106 年度臺上字第539 號判決要旨參照）。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號、105 年度台上字第3282號判決意旨參照）。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2 條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義。惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為澈底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。經查：

⒈自98年12月21日起至103 年10月6 日止，共計10萬1485人先後加入被告慶云公司成為傳銷商，並交付累計79億2621萬5千元，被告甲○○、乙○○係分別以上開公司代表人身份執行業務時，因從事非法多層次傳銷，而使被告慶云公司因而獲取上揭款項，即屬犯罪所得，至於公司所支出之骨灰罐成本、管銷費用、業已給付之獎金等等，係屬其等為達成犯罪目的所自行付出之費用成本，依新法所採取之「總額原則」，犯罪行為人自應承受可罰行為之風險，從而犯罪所得自無扣除之必要。是以未扣案被告慶云公司合計收取之79億2621萬5 千元，應依刑法第38條之1第1項、第2項第3款之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。

⒉附件所示扣案物品，均非違禁物，且多為廣告文宣、生前契約書、會員營運管理規章約定書、骨灰罐出貨明細、骨灰罐退款同意書、財務報表、聯絡單、申訴案件紀錄表、訓練簽到單、說明會時間表、教育訓練光碟、會員組織圖、會議紀錄、營運資料、發票等相關資料、物品，雖經本院將部分扣押物採為本案書證、物證，然該等扣押物並非全屬供犯罪所用之物，尚乏刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，多層次傳銷管理法第29條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第28條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項、第2 項第3 款、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。