臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第898號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上訴字第898號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

劉峻宇

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院 105年度審訴字第282 號中華民國105年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第24979號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丁○○因缺錢花用，竟於民國104年6月前某日，與綽號「舒服」之成年男子（據丁○○指稱係名為「洪翊翔」之男子）及其他不詳姓名年籍之詐欺集團成員（並無證據證明為未滿18歲之人），均意圖為自己不法之所有，共同基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由丁○○負責蒐集人頭帳戶及提領遭受詐騙之人所匯入贓款等工作，即在詐欺犯罪集團中分擔俗稱「車手」之角色，而自斯時起加入該詐欺犯罪集團。丁○○復於104年6月間某日，在其位於臺中市○○區○○街000 號住處，向不知情之姑姑劉美淑借得由不知情之姑丈林錦淼所申辦之中華郵政股份有限公司東勢郵局帳號 0000000號帳戶（局號：0000000 號，起訴書及原判決均籠統記載帳號為000-00000000000000號，應予更正）之提款卡，並獲知提款密碼後，由丁○○將上開提款卡及密碼資訊轉交給綽號「舒服」之成年男子，並為下列犯行：

㈠於104 年7月5日17時41分許，由該詐欺集團某成員先偽以「衣芙日系」客服人員名義，撥打電話予當時人在彰化縣花壇鄉之丙○○，佯稱丙○○於超商取貨時，誤將取貨單填成分期付款扣款單，隨後會有中國信託人員與其聯繫以取消扣款設定云云，嗣後再由另一名詐欺集團成員假冒中國信託銀行人員名義，要求丙○○持提款卡至自動櫃員機取消扣款設定，致使丙○○信以為真而陷於錯誤，乃依指示先後於同日18時10分許、18時24分許，各匯款新臺幣（下同）29989 元（合計2筆匯款金額為59978元）至丁○○所提供前揭戶名為林錦淼之郵局帳戶內。該詐騙集團成員查知丙○○受騙匯款後，旋即通知「舒服」，並由「舒服」將先前所收取上開郵局帳戶之提款卡交予丁○○，再由丁○○持該張提款卡至不詳地點提領丙○○所匯入之前揭受騙款項，並將所提領款項全數交予「舒服」，而丁○○則從中分取以匯入款項總額5%計算之報酬即2998元。

㈡於104 年7月5日某時，由該詐欺集團某成員先偽以「衣芙日系」客服人員名義，撥打電話予當時人在臺中市清水區之乙○○，佯稱乙○○於超商取貨時，因超商人員拿錯取款單，而誤填成分期付款轉帳，每月將自乙○○帳戶內扣除 400多元購物金額，將被連續扣繳12個月，並將聯繫銀行人員處理云云，其後再由另一名詐欺集團成員假冒合作金庫銀行人員名義，要求乙○○持提款卡至自動櫃員機取消扣款設定，致使乙○○信以為真而陷於錯誤，遂依指示於同日18時56分許，前往臺中市清水服務區操作自動櫃員機，並匯款7998元至丁○○提供之丁○○所提供前揭戶名為林錦淼之郵局帳戶內。該詐騙集團成員查知乙○○受騙匯款後，旋即通知「舒服」，並由「舒服」將先前所收取上開郵局帳戶之提款卡交予丁○○，再由丁○○持該張提款卡至不詳地點提領乙○○所匯入之前揭受騙款項，並將所提領款項全數交予「舒服」，而丁○○則從中分取以匯入款項總額5%計算之報酬即 399元。嗣因丙○○、乙○○匯款後均察覺有異，始知受騙，並報警處理，經警依據彼等所述匯入帳戶資料，而循線查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力取捨之意見：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之 1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159 條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告丁○○於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟公訴人、被告並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。

二、而被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第 156條第1項之規定，自得作為證據。

三、復按刑事訴訟法第159 條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體認定之依據：前揭犯罪事實，業據被告丁○○於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理中坦承不諱（詳參警詢卷第3至6頁，偵查卷第17至18頁，原審卷第18、22頁，本院卷第31頁反面、第85頁正面），並經證人林錦淼、劉美淑於警詢時供陳在卷（詳參警詢卷第7至8頁、第10頁）；而上開詐欺集團如何施行詐術手段，使被害人因而陷於錯誤，依據指示匯款等情，亦據證人即被害人丙○○、乙○○於警詢時證述屬實（詳參警詢卷第16至17頁、第29至30頁）；此外，並有被害人丙○○所提出之中國信託銀行自動櫃員機交易明細表 2份、被害人乙○○所提出之華南商業銀行自動櫃員機交易明細表 1份、被害人乙○○在合作金庫銀行帳戶之存款存摺封面影本 1份、中華郵政股份有限公司104年7月21日儲字第1040114015號函所檢附林錦淼在東勢郵局帳戶之開戶相關資料及客戶歷史交易清單各 1份（詳參警詢卷第22、37、38頁、第39至42頁），足認被告丁○○之自白與事實相符，應堪採信。綜上所陳，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、查刑法第339條之4第1項第2款以「三人以上共同犯之」作為詐欺取財犯罪之加重處罰構成要件，無非係考量多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要；且本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯，此觀增訂刑法第339條之4第1項第2款之立法理由即明。本案被告丁○○所參與之 2次詐欺取財犯行，除由被告提供人頭帳戶並負責提款外，並有佯裝「衣芙日系」客服人員、佯裝金融機構人員之詐欺集團成員，分別透過電話向被害人施行詐術，而誘使前揭被害人受騙並依其指示轉帳至指定之人頭帳戶，最終並由綽號「舒服」之成年男子彙整被告提領而來之受騙款項，各犯罪階段均屬緊湊相連，且由三人以上縝密分工，相互為用，方能完成前揭詐欺犯罪，實已具備組織化及集團性之特徵，而非隨機、偶發之犯罪組合可資比擬。是核被告丁○○先後2次所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

二、又按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院98年度台上字第4384號、98年度台上字第713 號刑事判決參照）。而在詐騙集團中從事詐騙所得款項之領款行為，係參與犯罪行為之實行，而非單純於該詐欺集團犯罪行為完成後，予以助力，縱未參與事前之謀議及事中之詐騙行為，仍應成立共同正犯，而非刑法上不罰之「事後幫助」或單純之幫助犯（最高法院 100年度台上字第2833號、95年度台上字第2383號刑事判決均同此結論）。被告雖未親自參與撥打電話詐騙被害人等行為，惟其提供人頭帳戶，並持該帳戶提款卡提領被害人所匯入之受騙款項，再轉交給綽號「舒服」之詐欺集團成員，即屬集團成員基於共同犯意聯絡所為之行為分擔。被告前揭參與部分既為該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節，足徵被告係以自己犯罪之意思而參與本案，且與綽號「舒服」之人及所屬詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

三、被告丁○○所犯2 次三人以上共同詐欺取財行為，其犯罪時間明顯可分，又係侵害不同被害人之財產法益，各具獨立性而應予分別評價。是以被告所犯2 次三人以上共同詐欺取財罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審經審理結果，認被告丁○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠依104年12月30日總統華總一義字第10400153651號令修正公布之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，該條文已於105 年7月1日正式施行。本案判決時已在上開條文施行日期之後，則就被告犯罪所得之沒收，即應適用判決時業已生效之刑法相關規定論處。則依現行刑法第38條之1第1項前段之規定，屬於犯罪行為人之犯罪所得，已改採義務沒收原則，而非可由法院裁量是否予以宣告沒收。依被告於原審準備程序中所述：「我是在104年6月的時後拿姑丈林錦淼的帳戶交給綽號舒服的男子，本案兩次被害人匯入的錢是我去領的，我拿到詐騙所得百分之五，好像是一、兩千元或兩、三千元。」等語（詳參原審卷第18頁正面）。則被告於本案既可受領依照詐騙所得5%計算之報酬，此部分金額即屬被告所有之犯罪所得，應依前揭規定諭知沒收，縱使業已花用殆盡，仍應依現行刑法第38條之1第3項之規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額，以達剝奪犯罪所得、遏阻犯罪誘因之目的。原審未及適用刑法修正後之沒收規範，以致未於原判決主文欄中併為沒收、追徵前揭犯罪所得之諭知，已非允洽。

㈡按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法，刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。觀諸被告於本案所為先後 2次詐欺取財犯行，各該被害人匯入被告所提供帳戶內之受騙金額，分別為 59978元、7998元，數額相差將近 5倍之多，就被害人財產法益遭受侵害之程度觀察，已足反映出被告各次犯罪所生危害輕重有別，法院於量刑時自當有所區隔，而非不問犯罪情節輕重或危害性之高低，逕以齊頭式之評價而諭知單一刑度。原判決就被告所犯前揭2次詐欺取財犯行，均一概量處被告有期徒刑1年，難認與罪刑相當原則及比例原則、公平原則之本旨相符，恐非妥適，已無足取。

二、檢察官上訴意旨略以：被告係擔任詐欺犯罪集團之車手，不僅負責提領被害人匯入人頭帳戶內之贓款，更參與蒐集人頭帳戶之工作。又詐欺集團隨機且不分被害人之身分及經濟狀況以舖天蓋地之方式施用詐術，常造成被害人一輩子積蓄一夕化為烏有，破壞人與人之間互信基礎，危害甚鉅，為目前社會所深惡痛絕，而有呼籲應從重量刑以遏阻此類犯罪之聲音。又被害人遭受詐騙後，被告迄未與之達成和解，亦未賠償被害人之損害，被告犯後態度實屬不佳。原審僅量處被告有期徒刑1年6月，顯然過輕，有違罪刑相當性原則，請將原判決撤銷，對被告科以適當之刑等語。

三、經查：依增訂刑法第339條之4第1項之法定本刑觀察，為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，與修正前刑法第339 條第1項之刑度為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金相較，無論就自由刑之上、下限或罰金刑之最高額，均有明顯提升，應足產生相當之刑罰嚇阻效果。則原判決未再因被告尚未與各該被害人達成和解而加重刑責，本難謂有何量刑失諸過輕情事。惟原判決忽略被告所參與2 次詐欺取財犯行之詐騙得款數額已有明顯差異，均一概量處相同刑期，難認與罪刑相當原則及比例原則、公平原則之本旨相符，已如前述；則檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕，亦非全然無憑，其上訴為有理由，且原判決復未及適用刑法沒收新制，難認允洽，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

四、刑之量定：爰審酌被告正值青壯年，不思以合法途徑賺取生活所需，僅因貪圖一已私利而參與詐欺犯罪集團，並擔任提供帳戶及領取詐騙所得之車手角色，被告價值觀念非無偏差，且造成受騙民眾財產損失，更可能因而對於日常經濟交易頓失信任而惶惶終日，被告犯罪所生危害不容輕忽；復考量被告於詐欺集團所擔任之角色、犯罪分工及不法所得等節，暨其犯罪之動機、目的、手段、於警詢及偵審中均坦承犯行之犯後態度、迄今未與被害人達成和解、具有國中畢業學歷之智識程度、於警詢時自稱其家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，分別量處如本判決主文欄第2 項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

五、沒收部分：

㈠被告因參與本案詐欺取財犯罪，各可獲得依詐騙得款總額5%計算之報酬乙節，業據被告於偵查、原審供述甚詳（詳參偵查卷第17頁反面，原審卷第18頁正面），且被告於本院審理時，不僅確認其先後 2次參與詐騙所取得之報酬各係2998元及399 元（小數以下不計），並供稱所得現款均已用於還債而無剩餘等語（詳參本院卷第85頁反面）。而自被告處取得前揭犯罪所得之人，並無證據證明合於刑法第38條之1第2項各款所列之事由，即無從對該受領犯罪所得之第三人諭知沒收。準此，應依刑法第38條之1第1項之規定，就被告犯罪所得2998元、399 元於各該犯罪主文項下諭知沒收，並依同條第3 項，於全部或一部不能沒收時（本案並無不宜沒收之情形），追徵其價額。

㈡又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，依增訂之現行刑法第40條之2第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第339條之4第1項第 2款、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 康應龍

〈附錄論罪科刑條文〉中華民國刑法第339條之4第1項：犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。