臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第906號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上訴字第906號

上訴人

即被告

温百合

選任辯護人

袁烈輝律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第1240號中華民國105年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵緝字第1427號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、温百合前於民國102 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院102 年度竹簡字第953 號判決判處有期徒刑2 月確定，於103 年5 月27日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟仍為下列犯行：

㈠温百合基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下簡稱甲基安非他命）以營利之犯意，意圖營利，以其所持用之門號0000000000號行動電話（行動電話序號〈IMEI〉000000000000000）作為聯絡工具，於103 年6 月22日，透過前開行動電話內通訊軟體LINE與石可欣之門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品之相關事宜後，温百合即至石可欣位於臺中市○區○○街00號4 樓之18住處內，以新臺幣（下同）1 萬2,000 元之價格，販賣並交付甲基安非他命8 公克予石可欣，石可欣並自同年月24日起，接續將前開購毒款項轉帳至温百合所申設之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內。

㈡温百合另基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，意圖營利，以其所持用門號0000000000號行動電話（行動電話序號〈IMEI〉000000000000000 ）作為聯絡工具，於103 年8 月31日晚上9 時52分起至10時21分止，透過前開行動電話與石可欣之門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品之相關事宜後，石可欣隨即開車至○○市○區某住處內與温百合見面，温百合即以1 萬8,000 元之價格，販賣並交付甲基安非他命8 公克、4 公克各1 包予石可欣，石可欣並當場交付現金3,500元及轉帳8,000 元至温百合前開中國信託商業銀行帳戶內，而尚賒欠購毒價金6,500 元。

㈢嗣於103 年12月25日上午6 時55分許，經警持搜索票至新竹縣竹東鎮杞林路57巷21號温百合住處搜索，並扣得其所持用供販賣毒品聯絡用之行動電話1 支（行動電話序號〈IMEI〉000000000000000 ）。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局霧峰分局移送偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第 2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第 166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第 2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。經查，證人石可欣在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性；且證人石可欣於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，依上開說明，證人石可欣於偵查中之證言，自具有證據能力。

二、刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力。同法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為傳聞證據之例外規定。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有其適用。故被告以外之人於警詢中之陳述，已有其他具有證據能力之證據可資替代，而無例外賦予證據能力之必要者，應不能逕認該警詢中之陳述為證明犯罪事實存否所必要（最高法院100年度台上字第5541號判決意旨參照）。證人石可欣先前於警詢之供述，與其於原審審理中以證人身分具結證述之情形大致相同，且於原審經辯護人聲請證人石可欣於審理中以證人身分具結行交互詰問，所證述亦與其於警詢時之供述大致相符，是以證人石可欣於警詢中之陳述，尚難謂是為證明犯罪事實存否所必要。被告之辯護人抗辯證人石可欣於警詢中之陳述係審判外陳述，無證據能力等語，本院審酌證人石可欣於警詢中之陳述並無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形，尚難認證人石可欣於警詢中之陳述具有證據能力。

三、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被告及其辯護人對於以下本案卷內其餘相關證人之證述（含書面陳述）之證據能力於本院準備程序及審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。

四、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告及辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。

五、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第292頁、第293頁 ），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。本案被告及證人石可欣於偵訊雖迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，且警方於103 年9 月5 日至證人石可欣住處搜索，當場扣得之結晶2 包經鑑驗結果，確係甲基安非他命，此有臺灣臺中地方法院104 年度聲字第2728號裁定1 份在卷可稽（見本院卷第63頁正、反面），依照上開說明，足認被告應係販賣第二級毒品甲基安非他命，而非販賣第二級毒品安非他命，起訴書亦記載被告販賣之第二級毒品係「甲基安非他命」，附此敘明。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告温百合（下稱被告）於本院審理期日未到庭，而據其前之陳述固坦承曾於前開時、地與證人石可欣見面，惟均矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：石可欣係向伊當時之男友「洪○修」購買甲基安非他命，伊與石可欣於103 年6 月22日見面是要向石可欣催討先前借款，103 年8月31日則是石可欣說要還錢給伊，堅持到伊友人位於新竹住處云云。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠關於證人石可欣之證述如下：

⒈證人石可欣於偵訊證稱：我於103 年9 月5 日下午，在臺中市○區○○街00號4 樓之18住處為警查扣安非他命2 包（按淨重7.8001公克、0.4880公克）、夾鏈袋、吸食器、磅秤等物，被查扣之毒品安非他命及之前我所施用之毒品安非他命都是向綽號「小花」購買，我是因上班因緣際會認識她的，她住新竹，我大約知道她住哪裡，我從去年過年後開始跟她購買安非他命，我向她買過2 次以上，最後一次係於103 年8 月31日晚上，我用門號0000000000號行動電話LINE綽號「小花」之門號0000000000號行動電話，LINE要買毒品及交易地點，交易地點在○○市○區綽號「小花」住處5 樓，詳細地址要看我車上的衛星導航，該次是我自己開車去，這次我跟她買12公克安非他命，她總共給我2 包安非他命，1 包8公克，1 包4 公克，就是這次為警查扣到的這2 包安非他命，我已拿其中1 包施用，她賣我的安非他命價格都是每公克1,500 元，所以這次交易金額應該是1 萬8,000 元，我給她現金3,500 元及在她家用ATM 讀卡機直接轉帳給她，我還欠他錢。除此之外她也曾於103 年6 月22日將毒品拿來臺中我住處賣給我，我會記得那麼清楚是因為LINE有紀錄，那次我跟她買8 公克的安非他命，價格是1 公克1,500 元，共1 萬2,000 元，我先欠她，後來我再陸陸續續轉帳償還，我是用中國信託商業銀行帳戶匯進她的中國信託商業銀行帳戶等語（見偵緝卷第49頁反面至第50頁）。

⒉證人石可欣於原審審理時證稱：我是透過温百合的前男友才認識温百合，她的綽號叫「小花」，賣甲基安非他命給我的就是在庭上的温百合，我於103 年6 月22日，用我的門號0000000000號行動電話通訊軟體LINE與綽號「小花」温百合所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，向她購買8 公克的甲基安非他命，1 公克價格1,500 元，共1 萬2,000 元，但當天我沒有拿錢給綽號「小花」温百合，而是之後陸續以轉帳至她銀行帳戶之方式付款，依卷附綽號「小花」温百合前開帳戶交易明細，我於同年6 月24日、27日、28日、7 月1 日、2 日分別轉帳至温百合前開帳戶之2,000 元、3,000元、3,000 元、3,000 元、2,000 元都是給付該次毒品交易之價金，而多出1,000 元係清償先前積欠綽號「小花」温百合之毒品價金，另外103 年8 月31日該次，我也是以我的門號0000000000號行動電話與綽號「小花」温百合所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，在温百合新竹住處向她購買8 公克、4 公克之甲基安非他命各1 包，1 公克價格1,500 元，共1 萬8,000 元，我當場有拿3,500 元給温百合，並依卷附綽號「小花」温百合前開帳戶交易明細，轉帳8,000元至綽號「小花」温百合前開帳戶，但剩下的價金6,500 元我至今尚未給付，我那時甲基安非他命來源就只有綽號「小花」温百合。我要向綽號「小花」温百合購買毒品甲基安非他命時，都是直接跟綽號「小花」温百合聯絡，也都是綽號「小花」温百合本人將甲基安非他命交給我。偵卷第17頁我的手機通話紀錄、翻拍照片、聯絡人等係為警查獲時，警方對我的手機翻拍之照片，「新竹小花」就是温百合，她當時是使用門號0000000000號行動電話。嗣於103 年9 月5 日17時，員警至我位於臺中市○區○○街00號4 樓之18住處搜索，查扣到我於103 年8 月31日向温百合所購買的2 包甲基安非他命，其中我已經拿了1 包施用，我每天大約施用1 次，應該就是拿那包剩0.66公克的甲基安非他命施用等語（見原審卷第70頁反面至第77頁）。

⒊依證人石可欣上開證述，足認證人石可欣於103 年6 月22日，以門號0000000000號行動電話通訊軟體「LINE」與被告聯繫後，於當日在證人石可欣位於臺中市西區○○街住處向被告購買8 公克甲基安非他命，價格係1 萬2,000 元，被告即販賣並交付甲基安非他命8 公克予證人石可欣，惟當天證人石可欣並沒有交付購毒價金予被告，而係之後於同年月24日、27日、28日、7 月1 日、2 日陸續以轉帳至被告中國信託商業銀行帳戶2,000 元、3,000 元、3,000 元、3,000 元、2,000 元之方式付款，而多出1,000 元係清償先前積欠被告之購買甲基安非他命價金；又證人石可欣於103 年8 月31日亦透過門號0000000000號行動電話與被告聯繫後，在○○市○區某住處向被告購買8 公克及4 公克之甲基安非他命各1包，每公克價格1,500 元，總價1 萬8,000 元，被告即販賣並交付甲基安非他命2 包予證人石可欣，證人石可欣即交付現金3,500 元予被告，並當場轉帳至被告前開帳戶，惟剩餘之購毒價金至今尚未給付，嗣於103 年9 月5 日，員警至證人石可欣住處搜索所查扣之甲基安非他命2 包即係證人石可欣於103 年8 月31日向被告所購得，其中1 包業經施用。

⒋至於證人石可欣雖於偵訊及原審審理時均證稱其於103 年8月31日向被告購買安非他命，除交付現金3,500 元，並同時以ATM 轉帳9,000 元等語（見偵緝卷第49頁反面、原審第75頁反面），惟證人石可欣嗣於原審審理證述時，經審判長提示被告所有之中國信託商業銀行帳戶歷史交易明細表（見偵卷第42頁）予其辨認，證人石可欣於查看其所有之中國信託商業銀行帳號0000000000000000號帳戶於103 年8 月31日確係轉帳8,000 元而非9,000 元至被告上開帳戶，即證稱：（問：你到底是轉帳8,000 元或9,000 元給被告？）8,000 元等語（見原審卷第75頁反面至第76頁），足認證人石可欣於103 年8 月31日向被告購買甲基安非他命時，確係當場以ATM 轉帳8,000 元，而非其之前所證述之9,000 元，其之前證述其於103 年8 月31日轉帳9,000 元至被告該帳戶應係誤記所致，且此並不足以影響證人石可欣其他證述之可信性。

㈡關於被告中國信託商業銀行帳戶之交易明細確與證人石可欣證述匯款之紀錄相符：

⒈證人石可欣之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶確於103 年6 月24日、27日、28日、7 月1 日、2 日陸續轉帳2,000 元、3,000 元、3,000 元、3,000 元、2,000 元，至被告中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶；又證人石可欣之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶確於103年8 月31日轉帳8,000 元，至被告中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶，此有中國信託商業銀行103 年9 月26日中信銀字第10322483908852號函及所附之客戶相關資料、帳戶歷史交易查詢、自動化交易LOG 資料- 財金交易1 份在卷可稽（見偵卷第34至43頁）。

⒉而證人石可欣之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶轉帳至被告之中國信託商業銀行帳戶之相關資料亦核與證人石可欣於偵訊及原審證述其於103 年6 月22日向被告購買1萬2,000 元之甲基安非他命8 公克，惟當天其並沒有交付購毒價金予被告，而係之後於同年6 月24日、27日、28日、7月1 日、2 日陸續以轉帳至被告中國信託商業銀行帳戶2,000 元、3,000 元、3,000 元、3,000 元、2,000 元之方式付款，多出之1,000 元係清償先前積欠被告之毒品價金，及其於103 年8 月31日向被告購買1 萬8,000 元之甲基安非他命8 公克及4 公克，其即交付現金3,500 元予被告，並當場轉帳8,000 元至被告前開帳戶，剩餘之購毒價金6,500 元至今尚未給付等情（見偵緝卷第49頁反面至第50頁、原審卷第70頁反面至第77頁）相符。

⒊足認證人石可欣於103 年6 月24日、27日、28日、7 月1 日、2 日陸續轉帳至被告中國信託商業銀行帳戶之2,000 元、3,000 元、3,000 元、3,000 元、2,000 元係支付證人石可欣於103 年6 月22日向被告購買1 萬2,000 元之甲基安非他命之價金，至於多出之1,000 元係清償其之前積欠被告之購買甲基安非他命之價金；又證人石可欣於103 年8 月31日轉帳至被告中國信託商業銀行帳戶之8,000 元係支付證人石可欣於103 年8 月31日向被告購買1 萬8,000 元甲基安非他命之部分價金。

㈢關於被告辯稱證人石可欣匯款至其中國信託銀行帳戶之款項係清償證人石可欣積欠其之借款乙情是否可採之認定：

⒈被告歷次辯解如下：

⑴被告於偵訊辯稱：石可欣曾向伊借過一次錢，金額大約1 萬元左右，但只還了1,000 元，石可欣雖曾多次匯款至伊前開帳戶內，但那是因為伊有時會向石可欣借款，而103 年6 月22日、8 月31日都是伊前男友「賴○範」拿甲基安非他命給石可欣，但沒有向石可欣收錢等語（見104 年度偵緝字第1427號偵查卷第28至29頁）。

⑵被告嗣後於原審準備程序改稱：石可欣在103 年5 月初到伊當時位於新竹市區的住處表示急需用錢而跟伊借5 萬元，雙方沒有約定還錢時間，石可欣從5 月底開始還錢，103 年6月22日伊和男友「洪○修」為了催討債務而去找石可欣，當天是石可欣和「洪○修」第一次見面，當時石可欣還欠伊4萬多元，但當天石可欣沒有還錢，後來直到103 年8 月31日才還清，石可欣除了103 年8 月31日有拿現金3,500 元給伊外，其餘的款項都是匯到伊中國信託商業銀行帳戶內，但石可欣還清後當天又向伊借了1 萬元，至今只還了1,000 元。於103 年6 月22日，「洪○修」有在石可欣住處施用海洛因及甲基安非他命，所以石可欣叫伊去問可否向「洪○修」購買1 萬2,000 元的甲基安非他命，「洪○修」有交付毒品給石可欣，但石可欣沒有付錢，說下次到新竹還伊錢時，會順便給「洪○修」錢，但後來都沒有付錢。103 年8 月31日，石可欣打電話給伊表示要還錢，就到伊友人位於○○市○區的宿舍找伊，石可欣抵達後發現很多人在施用毒品，就又向「洪○修」購買甲基安非他命等語（見原審卷第24至25頁）。

⑶被告復於原審審理時辯稱：確實有「賴○範」此人，但並非賴○範賣甲基安非他命予石可欣，偵查中伊是亂講的等語（見原審卷第56頁）。

⑷被告又於本院準備程序辯稱：103 年6 月22日伊有去石可欣位於臺中市○○街住所向她要錢，但她說最近不好過，所以沒有給伊錢，後來到103 年8 月底她陸陸續續匯款5 萬元給伊，103 年8 月石可欣有去伊○○市○區住所，伊前男友洪○修有給她毒品，洪○修係陪伊去找石可欣，他們有見過一、二次面，石可欣有欠洪○修錢，賴○範係伊朋友，當時伊很害怕，想說講一個沒有吸毒的人，就會沒事，賴○範與本案沒有關係，後來洪○修於104 年因毒品案件拒捕時，為警擊斃云云（見本院卷第36頁正、反面）。

⒉惟查：

⑴證人石可欣於原審審理時證稱：我當時沒有跟洪○修買過甲基安非他命，當時我毒品甲基安非他命的來源只有綽號「小花」之温百合，我於103 年6 月22日及同年8 月31日所購買之甲基安非他命都是向綽號「小花」之温百合購買，我要向綽號「小花」之温百合購買毒品甲基安非他命時，都是直接跟綽號「小花」之温百合聯絡，也都是綽號「小花」之温百合本人將甲基安非他命交給我等語（見原審卷第72、77頁），核與被告前開所述情節完全不符，是以被告所辯自無從憑採。

⑵又依被告前開辯解觀之，被告就其於103 年6 月22日、同年8 月31日2 次與證人石可欣見面原因、何人交付甲基安非他命予證人石可欣、被告借給證人石可欣多少錢、證人石可欣還了多少錢等節，歷次辯解不一，且互相矛盾，亦與前開帳戶交易明細不符，且「洪○修」既與證人石可欣初次見面，而施用第一、二級毒品係犯罪行為，豈會如此明目張膽在證人石可欣面前施用海洛因及甲基安非他命，且在證人石可欣一毛未付之情形下即將1 萬餘元之甲基安非他命販賣予證人石可欣，復於證人石可欣一毛未付之情形下，再販賣1 萬8,000 元之甲基安非他命予證人石可欣，被告此部分辯解顯與常情有違。

⑶綜上，足認被告前開辯解顯係事後推諉卸責之詞，不足憑採。

㈣關於證人石可欣之證述是否因其患有憂鬱症而不足採信之認定：

⒈被告上訴意旨雖以：證人石可欣於原審證述時稱：我的精神狀況有點問題，精神面有很多疾病問題，我因罹患精神疾病及壓力大，所以不想出庭等語，是證人石可欣之精神疾病情況究如何，即應查證，是以其前揭證述之證據能力尚非無疑，原審未予查證證人石可欣之病歷，僅以證人石可欣單一證述作為被告論罪科刑之依據，容有違誤等語。

⒉經查，證人石可欣雖因失眠及情緒低落等憂鬱情緒於104 年7 月至105 年2 月間至中國醫藥大學附設醫院精神醫學部門診治療，惟證人石可欣之症狀為憂鬱情緒，未曾觀察到其有意識障礙之情形，此有中國醫藥大學附設醫院105 年8 月23日院醫事字第1050009799號函及105 年9 月19日院醫事字第1050011669號函暨所附門診病歷資料、治療表單及報告等在卷可稽（見本院卷第44頁、第47至53頁在卷可稽）。是以證人石可欣雖有失眠及情緒低落等憂鬱情緒，惟中國醫藥大學附設醫院精神醫學部為證人石可欣門診治療之醫師並未曾觀察到其有意識障礙之情形。

⒊且證人石可欣於原審審理時證稱：我今日精神狀況正常，思緒亦正常，我證述向何人購買甲基安非他命並無錯誤，只是正確日期記不起來，但時間部分經法院於詢問時提示我先前所作筆錄、查扣毒品及通話紀錄、匯款紀錄後，我就有辦法回想起來，回想結果就如剛剛所提示筆錄、匯款資料，我雖確患有精神疾病，並領有身心障礙手冊，惟我證述時並未受到我病況影響等語（見原審卷第79頁反面至第80頁）。足認證人石可欣於105 年3 月29日至原審證述時，精神狀況正常，思緒亦正常，對於其向何人購買甲基安非他命並無錯誤，僅係就其向被告購買甲基安非他命之正確日期不復記憶時，藉由提示其之前所作筆錄、查扣毒品及通話紀錄、匯款紀錄後，即可回想起來，並為證述，而未受其憂鬱症之影響。

⒋而證人石可欣於103 年9 月6 日偵訊時所為證述，證人石可欣對於檢察官所提問題均能切題回答，回答問題清楚明瞭，且當時證人石可欣尚無因精神疾病至中國醫藥學院門診；再本院審酌證人石可欣於105 年3 月29日原審審理時所為證述，證人石可欣對於審判長、檢察官、辯護人所提問題均能切題回答，縱有不記得或誤記部分，亦能於提示相關交易明細、先前證述內容後予以回想確認，並無因精神疾病影響其證述憑信性之情。

⒌至於中國醫藥大學附設醫院105 年8 月23日院醫事字第1050009799號函及105 年9 月19日院醫事字第1050011669號函雖以證人石可欣於104 年10月21日接受心理測驗顯示智商為67，並於104 年12月14日進行心理測驗，經評估結果為輕度智能障礙等語（見本院卷第44、47頁），惟本案證人石可欣證述之內容為其之前向被告購買毒品甲基安非他命及如何付款等所經歷事件之陳述，證人石可欣僅就其係向他人購買毒品及支付價金之歷史事件為證述，並非極為複雜而須縝密構思之事，自無心理測驗智商為67之人或輕度智能障礙之人即無為此行為之能力或無此證述能力之理。

⒍綜上，足認證人石可欣於偵訊及原審審理之證述並無因精神疾病影響其證述憑信性之情形，是以被告此部分上訴顯無可採。

㈤關於認定證人石可欣證述憑信性之理由：

⒈警方於103 年9 月5 日持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至證人石可欣當時位於臺中市○區○○街00號4 樓之18住處搜索時，當場扣得證人石可欣所有甲基安非他命2 包（毛重分別為8.36、0.66公克，淨重7.8001公克、0.4880公克），嗣依臺灣臺中地方法院104 年度毒聲字第13號裁定，將證人石可欣送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認證人石可欣無繼續施用毒品傾向，於104 年6 月11日將其釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於104 年6 月15日以103 年度毒偵字第2217號為不起訴處分，此有石可欣警詢筆錄、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103 年度毒偵字第2217號不起訴處分書、臺灣臺中地方法院104 年度聲字第2728號刑事裁定各1 份在卷可稽（見偵卷第11至12頁反面、本院卷第62至64頁），是以本件警方於103 年9 月5 日17時10分許至證人石可欣住處搜索時間距離證人石可欣所稱其於103 年8 月31日向被告購買8 公克及4 公克之甲基安非他命之時間約為5 日，對照其所稱購買數量及施用次數，及警方於103 年9 月5 日對證人石可欣所採集之尿液經送鑑驗確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，此亦有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103 年度毒偵字第2217號不起訴處分書1 份在卷可稽（見本院卷第64頁），堪認前開扣案甲基安非他命應係證人石可欣於103 年8 月31日向被告購買供己施用後所剩餘，益徵證人石可欣前開證述確與事實相符。

⒉被告上訴意旨略以：證人石可欣可能因指認被告販賣毒品甲基安非他命，因此得以依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，是證人石可欣之指述亦有其特殊之目的而不可盡信云云。惟查，本件警方於103 年9 月5 日17時10分許至證人石可欣住處搜索，當場扣得其所有甲基安非他命2 包（毛重分別為8.36、0.66公克，淨重7.8001公克、0.4880公克），證人石可欣稱該查扣之甲基安非他命2 包係其於103年8 月31日向被告購買8 公克及4 公克之甲基安非他命後吸食所剩，因警方於103 年9 月5 日對證人石可欣所採集之尿液經送鑑驗確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，嗣依臺灣臺中地方法院104 年度毒聲字第13號裁定，將證人石可欣送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認證人石可欣已無繼續施用毒品傾向，於104 年6 月11日將其釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於104 年6 月15日以103 年度毒偵字第2217號為不起訴處分，故證人石可欣施用毒品乙案並未經檢察官起訴，而係經觀察、勒戒後已無施用傾向，而經檢察官為不起訴處分，是以證人石可欣並無為邀得毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之輕典而證述其毒品甲基安非他命係向被告購得之動機可言，是以證人石可欣之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣毒品甲基安非他命之證據，故被告此部分上訴要無可採。

㈥此外，並有證人石可欣手機通話紀錄、毒品交易談話內容、毒品交易帳號、毒品交易紀錄等翻拍畫面、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣臺中地方法院搜索票等附卷可憑（見偵卷第17至21頁、第26至27頁、第29頁），復有扣案之被告所有供其與證人石可欣聯絡販賣甲基安非他命所用之行動電話1 支可資佐證，上開證據與上開理由欄貳、二、㈡、㈣至 ㈤之證據適均足以補強證人石可欣證述之憑信性，而得認證人石可欣之證述確有合理之可信性，且非以購毒者即證人石可欣之單一指述為認定被告犯罪事實之唯一證據，是辯護人上訴意旨以本案僅以證人石可欣有瑕庛之單一證述為被告有罪之證據，並無其他補強證據相互證明，且警方亦曾至被告住處搜索，並未查獲與販毒有關物品或事證，而通聯記錄僅能證明被告與證人石可欣間有所連繫，亦難執此即認被告有販毒情事等語，並為無理由。

㈦本案雖未能精準計算出被告販入與販出毒品甲基安非他命之差價（即營利賺取之淨額），然查，邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告為智識健全之成年人，對於販賣甲基安非他命之重刑實知之甚詳。又甲基安非他命毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸甲基安非他命毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。又被告與買受之對象即證人石可欣間，並無特別之親屬情誼，且證人石可欣亦證述其向被告購買甲基安非他命時，當時或嗣後有交付金錢等情，屬有償之行為，且被告對於販賣甲基安非他命之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命無償轉讓他人之理？是倘被告非有厚利可圖，自無平白費時、費力特意於上開地點交付甲基安非他命予證人石可欣之理，足認被告主觀上確有販賣甲基安非他命營利之意圖甚明。

㈧綜上所述，本件被告所辯顯均係事後卸責之詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行均堪予認定，應依法予以論罪科刑。

三、論罪部分：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法販賣、持有。而安非他命類藥品（包括甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，業經行政院衛生署分別於68年7月7日衛署藥字第221433號，69年12月8日衛署藥字第301124號，與75年7月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案；行政院衛生署79年10月9 日衛署藥字第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用。因此甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1 項所稱之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局96年5 月18日管證字第0960004880號函可參。被告販賣甲基安非他命，分別犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一適用。查藥事法第83條第1 項，係於93年4 月21日修正公布、同年月23日施行，法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」（嗣於104 年12月2 日修正公布、同年月4 日施刑，法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元）；毒品危害防制條例第4 條第2 項，法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」。就販賣甲基安非他命而言，販賣第二級毒品罪為重法，自應適用毒品危害防制條例論科。故核被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共2 罪）。被告各次持有甲基安非他命之目的既係分別為供其販賣毒品甲基安非他命之用，則其各次持有甲基安非他命之低度行為均應分別為其各次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡次按刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度台上字第1168、1850、3531、4969號判決意旨參照）。本件被告意圖營利而販賣毒品之各該次行為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其各次販賣甲基安非他命之時間、地點均不盡相同，每次行為在時間差距上可以分開，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，況此類異時、異地之販賣毒品行為依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則，殊難認以評價為一罪為適當；再者，其先後2 次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯包括一罪，是被告所犯2 次販賣第二級毒品犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢復按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於102 年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院102 年度竹簡字第953 號判決判處有期徒刑2 月確定，於103 年5 月27日易科罰金執行完畢（下稱第一案）；其復於102 年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院103 年度竹簡第388 號判決判處有期徒刑2 月確定（下稱第二案），嗣上開2 案件經臺灣新竹地方法院於103 年7 月10日以103 年度聲字第906 號裁定定應執行為有期徒刑3 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是依前開最高法院104 年度第6次刑事庭會議決議意旨，被告前開所犯第一案業已於103 年5 月27日受有期徒刑執行完畢後，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分加重其刑，至於就法定本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重其刑。

㈣再按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之販賣甲基安非他命之次數為2 次，數量及所販售之毒品價額分別為1 萬2,000 元、1 萬8,000元，被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，其法定最輕本刑為有期徒刑7 年，尚難謂其有情輕法重情形，故本院認被告所犯上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均無適用刑法第59條規定之餘地，附此敘明。

四、關於撤銷原判決之理由：原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審未及適用刑法及毒品危害防制條例修正後之沒收規範，難認允洽。

五、上訴理由之審酌：

⒈被告及其辯護人上訴意旨略以：

⑴原判決以證人石可欣單一且先後不一之指述，又無其他補強證據證明證人石可欣之證述為可採，且證人石可欣於原審證述時稱其精神狀況有問題，罹患精神疾病等語，是證人石可欣之精神疾病情況究如何，即應查證，是以其前揭證述之證據能力尚非無疑，原審未予查證證人石可欣之病歷，僅以證人石可欣單一證述作為被告論罪科刑之依據，容有違誤。

⑵又由卷附資料顯示，證人石可欣自103 年5 月25日起至同年8 月31日止，共匯入5 萬元至被告中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內，與證人石可欣所述向被告購買毒品甲基安非他命之金額不符，又證人稱103 年8 月31日在被告住處用ATM 讀卡機直接轉帳9,000 元至被告上開帳戶，與卷附資料轉帳8,000 元至被告上開帳戶不符，是證人石可欣證述即不可採信，是以證人石可欣證述毒品甲基安非他命係向被告所購買乙事即非無疑，其是否可能為減輕其刑而任意誣指被告為其上手，冀求輕判，亦不無可能。

⑶綜上，本案綜觀全卷，僅有證人石可欣一人有瑕疵之指證，且證人石可欣亦可能因此獲得依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，是證人石可欣之指述亦有其特殊之目的而不可盡信，須有其他補強證據相互證明，惟被告於為警查獲後，員警亦曾至被告住處搜索，並未查獲與販毒有關物品或事證，而通聯記錄僅能證明被告與證人石可欣間有所連繫，且被告與證人石可欣原即互相認識，亦難執此即認被告有販毒情事，又本案並無其他積極證據，足資證明被告有何公訴意旨所指之販賣甲基安非他命犯行，自難遽為不利被告之認定，原判決僅以證人石可欣之單一指述，且無其他積極之補強證據而認被告涉犯本案犯行，即有違誤，請將原判決撤銷，改諭知被告無罪等語。

⒉經查，被告及其辯護人上訴意旨雖以證人石可欣之證言不可採，且本案並無其他補強證據，足認被告並無販賣毒品甲基安非他命予證人石可欣等語，惟被告及其辯護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，核其上訴均無理由（詳如前述之理由欄二所述），惟原審判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

六、自為判決之科刑及審酌之理由：爰審酌被告不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品獲利，鋌而走險販賣毒品予他人施用以牟利，助長毒品氾濫，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，甲基安非他命足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，且戒解不易，嚴重妨害國民身心健康，危害社會治安，惡性非輕，所為殊值非難，又被告犯後否認犯行，難認有悔意，並考量被告販賣毒品次數2 次、對象僅1 人，然各次販毒對價較高，分別為1 萬2,000 、1 萬8,000 元，及被告各次犯罪之目的、手段、販賣所得利益、對社會所生危害，暨其大學肄業之教育程度、家庭及經濟狀況勉持（見原審卷第7 頁個人戶籍資料查詢結果、偵緝卷第10頁調查筆錄）等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑及定其應執行刑，以示懲儆。又被告依其所犯販賣第二級毒品罪之性質，本院認並無宣告褫奪公權之必要，併此敘明。

七、關於沒收部分：

㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

㈡又105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第2 項定有明文，惟上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條例亦於105 年6 月22日修正公布，從而就毒品危害防制條例新修正之規定，即屬刑法第38條第2 項後段所稱之「特別規定」，而應優先適用，再依刑法第2 條第2 項所揭櫫之沒收適用裁判時法之法理原則，顯見立法者就沒收之規定，有意全面適用新修正之相關規定，從而就毒品危害防制條例，即應無新舊法比較之必要，一律適用修正後之規定。

㈢又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104 年12月17日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、第40條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整；此復由104 年12月17日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105 年5 月27日修正之刑事訴訟法第309 條第1 款，亦將沒收主文特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告。

㈣就供犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，該條例第19條第1項修正為「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，將職權沒收之規定，改為義務沒收，是就供該等犯罪所用之物，即應依該條項規定，不問屬犯罪行為人與否，一律諭知沒收；另依該條例第19條第1 項之修正理由，認為「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定」，從而就供該等犯罪所用之物全部或一部不能沒收時，即應適用刑法第38條第4 項之規定追徵其價額。

㈤經查：

⒈犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所得之犯罪所得沒收之規定，該條例第19條第1 項將其刪除，立法理由為「原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之」，從而於沒收新制施行後，關於被告犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之犯罪所得沒收，應回歸適用現行刑法第38條之1 以下之總則沒收規範。查被告於本案犯罪事實欄一、㈠、㈡販賣第二級毒品所收取之實際犯罪所得1 萬2,000 元、1 萬1,500 元均未扣案，且為被告所有，應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定諭知沒收，並依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於證人石可欣於103 年8 月31日向被告購買第二級毒品甲基安非他命時賒欠且至今尚未給付之6,500元，因被告並未實際取得該價金，自無所得可言，故就證人石可欣尚未給付之購買毒品價金6,500 元部分不予諭知沒收，附此敘明。

⒉扣案之行動電話1 支，被告於原審審理時供稱該扣案之行動電話為其所有，用以與證人石可欣聯絡使用等語（見原審卷第78頁反面），且係供其為前開販賣第二級毒品事宜所用之物，亦認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收。

⒊至於未扣案之被告於103 年6 月22日、8 月31日插用於前開扣案行動電話之門號0000000000號SIM 卡，係被告為犯罪事實欄一、㈠、㈡犯行時與證人石可欣聯繫販賣第二級毒品所用之工具，有上開行動電話通話紀錄畫面翻拍照片及談話內容翻拍照片在卷足查（見偵卷17至19頁），是被告於原審準備程序時陳稱：門號0000000000號SIM 卡是當時別人借我用的電話，目前沒有使用，不是我的電話等語（見原審卷第24頁），惟被告於103 年6 月22日及同年8 月31日均使用該門號與證人石可欣聯繫販賣毒品甲基安非他命之相關事宜，且該門號又係外國人之預付卡，此有台灣大哥大資料查詢1 份在卷可稽，足認該門號0000000000號SIM 卡1 張之實際使用人及所有人應係被告，雖未扣案，惟依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」之規定，應諭知沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

八、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第47條第1 項、第51條第5 款，刑法第2條第2 項、第11條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。