臺灣高等法院 臺中分院106年度上易字第1455號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上易字第1455號

上訴人

即被告

黃文賓

上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106 年度易字第1675號中華民國106 年10月25日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺中地方法院檢察署106 年度偵緝字第547 號），提起上訴

，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃文賓前於民國97年間，因涉犯詐欺案件，經臺灣臺中地方法院97年度易字第3176號判決判處4 罪，各處有期徒刑3 月，應執行有期徒刑11月，上訴後經本院98年度上易字第115號判決駁回上訴確定（下稱第一案）；復於同年間，因竊盜、詐欺等案件，經臺灣臺中地方法院97年度易字第4824號判決各判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期刑5 月確定（下稱第二案）；再於98年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院98年度簡字第66號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱第三案）；又於98年間，因詐欺、竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院98年度易字第164 號判決判處有期徒刑6 月、5 月（10次）、4 月（3 次）、5 月（2 次），應執行有期徒刑3 年2 月，併諭知刑前強制工作3 年，上訴後經本院98年度上易字第580 號判決駁回上訴確定（下稱第四案）；另於98年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院98年度易字第1313號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱第五案）；又於98年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院98年度易字第1646號判決判處有期徒刑6 月、4 月、4 月，應執行有期徒刑1 年確定（下稱第六案）；前開第一案至第六案，並經臺灣臺中地方法院101 年度聲字第1976號裁定定其應執行刑有期徒刑5 年6月確定，於104 年9 月7 日縮短刑期假釋付保護管束，保護管束期滿日為105 年8 月4 日。

二、王文賓於保護管束期間仍不知悔悟，以欲向TOYOTA銷售顧問劉岱霖購車及委請友人林金平擔任保證人為由，要約劉岱霖及林金平於105 年5 月18日中午，在臺中市中區自由路與成功路交岔路口之85度C 咖啡店見面，並由林金平駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車載送黃文賓至上址咖啡店，詎黃文賓並無請客喝酒、支付消費款項之意，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺得利及詐欺取財之犯意，向劉岱霖、林金平2人佯稱：為慶祝伊晉升為新竹貨運組長，要做東請客喝酒云云，使林金平、劉岱霖2 人相信黃文賓確有請客付費之意，即由林金平駕駛前開自用小客車載送劉岱霖、黃文賓至臺中市○區○○路000 號0 樓「自然風采KTV 」，並於同日下午2 時30分許，進入「自然風采KTV 」302 號包廂內喝酒、消費，而該店店員誤以為黃文賓確有支付消費款項之意願及能力，因而陷於錯誤，而提供酒類以及包廂、視聽設備、侍女坐檯等服務，黃文賓因而詐得上開財物及利益。期間黃文賓見劉岱霖身上戴有手錶、金項鍊，竟另又萌生意圖為自己不法所有之詐欺取財之犯意，向劉岱霖訛稱：為證明給店內的小姐看，我叫你做什麼你就做什麼云云，致劉岱霖因而陷於錯誤，任由黃文賓接續取下其手上所戴之手錶1 只（價值1萬4,000 元）及金項鍊1 條（重量為7 錢7 分，價值5 萬元），黃文賓取得上開手錶、金項鍊後，隨即藉詞現場太吵，欲至外面接聽電話為由，而離開包廂，迨劉岱霖察覺有異追出時，黃文賓早已逃逸不見蹤影，僅將其內已無任何物品之黑色側背包1 只留在上開包廂內；林金平不得已只得代為支付當日在「自然風采KTV 」店內之消費款項合計1 萬4,300元。

三、案經劉岱霖、林金平訴由臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力部分：

一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。上訴人即被告黃文賓（下稱被告）於偵訊、原審準備程序與審理及本院審理時，均有依法告知權利，並就其各次詐欺得利、詐欺取財等犯罪事實詢問被告，而予被告充分之機會說明與解釋，且被告亦未抗辯有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，更無任何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是被告於偵訊、原審準備程序、審理及本院審理時就犯罪事實欄二所示之各次詐欺得利、詐欺取財犯行所為之自白，既與後述證人劉岱霖、林金平、楊孟恩等人證述內容相符，顯與事實相符，自得採為本件判決之基礎。

二、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人即告訴人劉岱霖、林金平於警詢所為陳述及證人楊孟恩即「自然風采KTV 」服務人員於警詢所為陳述雖均屬傳聞證據，查無符合同法第159 條之1 至之4 等前四條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容聲明異議，依上開規定，是其等就上開證人於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人劉岱霖、林金平、楊孟恩於警詢中之證言自具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告對於上開犯罪事實於偵訊、原審準備程序與審判及本院審理時均坦承不諱（見106 年度偵緝字第547 號卷〈下稱偵緝卷〉第24頁正、反面；原審卷第128 頁反面至第129頁、第133 頁反面至第134 頁；本院卷第46頁反面至第47頁），核與證人即告訴人劉岱霖於警詢、偵訊及證人即告訴人林金平於警詢證述遭被告詐騙及因之支付消費款項之經過（見105 年度偵字第26432 號卷〈下稱偵卷〉第27頁至第28頁反面、第31至34頁、第67頁正、反面），暨證人即「自然風采KTV 」服務人員楊孟恩於警詢、偵訊證述其目睹被告取走告訴人劉岱霖身上之手錶、金項鍊之情形（見偵卷第29頁至第30頁反面、第70頁正、反面）大致相符，並有員警職務報告、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表、臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之黑色側背包照片、保單影本（見偵卷第25至26頁、第45至49頁、第53頁；原審卷第140 頁）在卷可稽，堪認被告之自白核與事實相符，並有上開證據可資佐證，自堪信為真實。

㈡被告於原審通緝到案訊問時，雖一度辯稱：我與林金平講好就「自然風采KTV 」消費款項一人支付一半，且我當日有拿一千元給林金平云云，惟告訴人林金平於原審準備程序陳稱：在85度C 時，黃文賓說他升新竹貨運組長，並沒有提到兩個人要各付一半，黃文賓離開前也沒有給我任何消費的款項等語，核與告訴人劉岱霖於原審準備程序陳稱：當天去KTV是因為黃文賓說他升新竹貨運組長，要請我們喝酒，是林金平開車載我們到案發地點KTV ，這家店是黃文賓挑的，當天沒有聽到說他們兩人說要一人出一半的事情，出發時黃文賓說他要請客等語相符（見原審卷129 頁反面），足認被告此部分辯詞並非事實，且嗣後被告於原審準備程序時亦坦承其實際上並未支付任何款項予告訴人林金平等情（見原審卷第129 頁），是以被告此部分所辯自無可採。

㈢綜上，本件事證已臻明確，被告上開詐欺取財、詐欺得利犯行堪予認定，均應依法予以論罪科刑。

二、論罪部分：

㈠按刑法第339 條第1 、2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字3534號判決意旨參照）。又「刑法第339 條第1 項之詐欺罪，以詐得現實之財物為要件，某甲以詐術使餐廳人員交付酒菜，既係具體現實之財物，應成立詐欺取財罪」，亦經司法院（70）廳刑一字第1104號函釋在案。本案被告施用詐術，使「自然風采KTV 」店員，誤認其有消費意願及能力而提供酒類及服務，核其此部分所為，就取得酒類部分，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，就使店員提供包廂、視聽設備及小姐坐檯等服務部分，則係犯同條第2 項詐欺得利罪；另就被告詐欺告訴人劉岱霖部分，則係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。

㈡公訴意旨認被告上開詐取酒類部分所為，係犯刑法第339 條第2 項詐欺得利罪嫌，容有未洽，惟因基本社會事實相同，爰變更起訴法條，論以刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，又經本院於審理時告知被告就此部分亦可能涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌，已充分保障被告之防禦權，本院自得予以審理，附此敘明。

㈢被告前往「自然風采KTV 」消費，係以一詐術行為，同時觸犯詐欺取財罪與詐欺得利罪2 罪名，為想像競合犯，而依一般社會常情，前往有女陪侍之KTV 消費，大部分之消費款項在於支付提供服務部分，是以其詐欺得利罪之犯罪情節較重於詐欺取財罪，應依情節較重之詐欺得利罪論處。

㈣被告所犯上開詐欺得利罪、詐欺取財罪2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審以被告上開詐欺得利、詐欺取財犯行事證明確，適用刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第2 項、第339 條第1 項、第2 項、第41條第1 項前段、第8 項、第55條前段、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前有如犯罪事實欄一所示之詐欺、竊盜前科，除經法院判處罪刑，並宣告刑前強制工作3 年，有臺灣高等法院被告前案錄表1 份在卷可參，素行不佳，竟於上開案件執行後假釋期間，再犯本案詐欺得利、詐欺取財犯行，其犯罪之手段，且與前所犯之詐欺犯行手法相同，顯然並未因上開徒刑、強制工作之執行而導正行為，復酌以被告正值壯年，不思正當工作賺取金錢，竟詐騙他人手錶、金項鍊，且自始惡意不支付消費款項，致同行之告訴人林金平代為支付1 萬4,300 元款項，造成他人財物之損失及生活上之不便，影響社會秩序，惡性非輕，惟念及被告犯罪手段尚稱平和，且犯後於偵查、原審尚知坦認犯行，與告訴人劉岱霖、林金平2 人雖均於原審成立調解，但並未實際支付任何賠償金之態度（參原審訊問筆錄及電話紀錄），暨被告係高職畢業之智識程度（參卷附個人戶籍資料查詢結果），自陳家庭經濟狀況勉持之生活狀況（參原審卷第54頁調查筆錄）等一切情狀，分別量處被告有期徒刑3月、6 月，並均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行刑有期徒刑8 月，並諭知易科罰金之折算標準。又敘明：㈠按刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公佈，並定於105 年7 月1 日施行，刑法施行法第10條之3 第1 項定有明文，而沒收適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項亦有所明文，是本件即應適用修正後之刑法沒收規定，先予敘明。

㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，而犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，同第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。查被告向「自然風采KTV 」店員詐得酒類及包廂、視聽設備及小姐坐檯等服務，價值合計1 萬4,300 元，另向告訴人劉岱霖詐得手錶1 只、金項鍊1 條等物，價值合計6 萬4,000 元，業經認定如前，被告並供述其已將告訴人劉岱霖之手錶丟棄，另將金項鍊變賣取款花用完畢（見原審卷第128 頁反面），顯然上開物品之事實上支配、處分利益均歸屬於被告，均屬被告因本件犯罪所得之財物，且並未扣案。而被告於原審雖已分別與告訴人劉岱霖、林金平2 人調解成立，約定給付告訴人林金平1 萬4,000 元、給付告訴人劉岱霖6 萬4,000 元，有原審調解筆錄在卷可稽，惟被告迄今均未給付等情，有告訴人林金平之訊問筆錄、原審公務電話紀錄各1 份可參，則被告就犯罪所得尚未實際合法發還告訴人，亦查無過苛調節條款之適用，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；惟被告既已與告訴人劉岱霖、林金平調解成立，倘其日後已依約履行完畢，則其犯罪所得即已實際合法發還被害人，屆時自無庸再為上開沒收、追徵宣告之執行，併予敘明。㈢又修正刑法第40條之2 第1 項規定「宣告多數沒收者，併執行之」，本案既宣告多數沒收，自應併執行之。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

四、被告上訴理由之審酌：

⒈被告上訴意旨略以：伊犯後坦承犯行，態度良好，且已與告訴人劉岱霖、林金平2 人調解成立，原審判決量刑過重，且追徵其犯罪所得，顯有未當，請鈞院從輕量刑等語。

⒉本院查：

①刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決認定被告犯詐欺得利、詐欺取財各罪所憑之證據，業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告前即有詐欺、竊盜前科，素行不佳，竟於假釋期間再犯本案犯行，顯然並未因上開徒刑、強制工作之執行而導正行為，並審酌被告正值壯年，不思正當工作賺取金錢，竟詐騙他人手錶、金項鍊，且自始惡意不支付消費款項，致同行之告訴人林金平代為支付1 萬4,300 元款項，造成他人財物之損失及生活上之不便，影響社會秩序，惡性非輕，惟其犯罪手段尚稱平和，且犯後尚知坦認犯行，與告訴人劉岱霖、林金平2 人雖均成立調解，但並未實際支付任何賠償金之態度，及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處被告有期徒刑3 月、6 月，並無被告上訴指摘量刑過重或違反比例、公平原則之情形。原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過重，且被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使，是被告上訴意旨指摘原審量刑過重，並請求從輕量刑，自難予採取。

②數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任意指其為違法（最高法院100 年度台抗字第440 號、101 年度台抗字第242 號裁判要旨參照）。是以個案於量刑時，應考量個案行為人之犯罪動機、目的、手段、犯罪所受之損害等有關刑法第57條所規定之情事，個案之犯罪情節不同，量刑自亦有別，本件原審就被告所犯詐欺得利、詐欺取財等罪，於量刑時已審酌本案所有之犯罪情節，業經敘明於前，且衡量被告詐取之手法、犯罪所得，及坦認全部犯行之態度等一切情狀，是本院認原審既本於被告之責任為基礎，已就量刑及定應執行刑之刑度詳為審酌，既未逾越法定刑度，復未違反比例、平等諸原則，已兼顧刑罰衡平，而無濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判決意旨，不得遽指為違法。是以被告上訴意旨指摘原判決所定之應執行刑過重，亦無可採。

③又被告雖於原審已與告訴人劉岱霖、林金平2 人調解成立，惟原審已詳述被告並未實際支付任何賠償金額等情，是以被告就犯罪所得尚未實際合法發還告訴人劉岱霖、林金平2 人，亦查無過苛調節條款之適用，仍應依刑法第38條之1 第1項前段、第3 項規定，諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；惟倘被告日後依約履行完畢，則其犯罪所得即已實際合法發還被害人，屆時自無庸再為上開沒收、追徵宣告之執行，並無何違誤之處。

④綜上所述，本件被告上訴意旨以其已與告訴人劉岱霖、林金平2 人調解成立，原審判決量刑過重，且追徵其犯罪所得，顯有未當，指摘原判決不當，其上訴意旨所陳均無足採，且被告在本院並未提出其他有利之證據或辯解，其上訴為無理由，應予駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官劉文賓提起公訴，檢察官卓春蓮到庭執行職務。