臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第1253號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1253號

上訴人

即被告

吳○峰

選任辯護人

范成瑞律師（法律扶助）

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第422號，中華民國106年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度少連偵字第86號），提起上訴，本院判決如：

主文

事實

一、吳○峰前因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第1031號判決判處有期徒刑4月確定，於民國（下同）101年6月30日徒刑執行完畢（於本案構成累犯）。

二、吳○峰因犯偽造有價證券罪，經臺灣臺中地方法院103年4月15日通緝；又因犯詐欺罪，經臺灣臺中地方法院檢察署103年6月25日通緝。吳○峰於通緝期間內，不知悔改，明知未經許可，不得寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝，竟仍基於寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝之犯意，於105年5月1日之某時，在其位於臺中市○區○○路000巷0號0樓之住處（下簡稱○○路住處），受友人丙○○（所涉持有槍枝部分，由臺灣臺中地方法院以105年度訴字第1113號判決處有期徒刑3年8月，上訴中）之請託，代為保管其所交付可供擊發適用子彈而具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣一只；槍枝管制編號0000000000號，下簡稱A槍）後，將該A槍置於上開住處房間內之梳妝台下藏放。嗣為警於105年5月4日晚上7時47分許，在仁和路住處外，執行逮捕通緝犯丙○○後，吳○峰探頭被發現，警方追緝通緝犯吳○峰，並執行附帶搜索。於梳妝台下扣得上開Ａ槍，並查扣與本案無關之安非他命1包、吸食器4組（吳○峰所涉施用毒品犯行，業據臺灣臺中地方法院以105年度審簡字第1066號判處罪刑確定）。

三、案經臺中市政府警察局第五分局（下簡稱第五分局）移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告吳○峰及辯護人明示同意作為證據使用（見原審卷第31頁反面、87頁；本院卷第112-113頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應有證據能力。

二、至本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告吳○峰及辯護人復均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實之依據：

㈠上開事實，業據被告吳○峰於偵訊及原審、審理時坦承不諱（見少連偵卷第94至97、123至125、132至133頁；原審卷第49、87頁正反面；本院卷第111-112頁背面）。且搜索發現Ａ槍之過程，均有全程錄影，經本院勘驗錄影檔案，被告對於梳妝台下搜出A槍枝毫不意外，且直覺回答警方那是人家寄放的（見本院卷第193頁勘驗筆錄）。

┌────┬─────────────────────┐│錄影時間│ 勘驗結果 │├────┼─────────────────────┤│00：00 │警察A（紫色上衣、牛仔褲）戴上手套，在茶几 ││至 │下搜索毒品 ││03：06 │ │├────┼─────────────────────┤│03:22 │警察A去翻動化妝台下的袋子，拿起一個黑色袋 ││ │子（上面有LEVI'S圖案） │├────┼─────────────────────┤│03:27 │警察A：這包是什麼？這包是什麼？ ││ │吳○峰：人家寄放的 ││ │另一警察：寄放的？ ││ │警察A：寄放的？ ││ │另一警察：槍枝吧!!就是重重的嘛！又一支了 │├────┼─────────────────────┤│03：37 │（警察A再從LEVI'S袋子裡面拿出一個黑色拉鍊 ││ │包，拉開拉鍊，取出槍枝，取出彈匣） ││ │ ││ │另一警察B：我就說..你那支拿出來.. ││ │吳○峰：就不是我的ㄟ ││ │另一警察B：我聽說你最近要跟人火拼 ││ │吳○峰：真的啦！ ││ │另一警察B：不是你的..那是誰的呢？ ││ │（警察A退彈匣，確定彈匣沒有子彈，再從袋子 ││ │裡拿出一個ASUS紙盒） │├────┼─────────────────────┤│06：47 │警察B（對吳○峰說）：你還有沒有？全部拿出 ││ │ 來。別人寄放的..別人寄放就全部拿出來││ │吳○峰（笑） │└────┴─────────────────────┘㈡證人丙○○於本院審理中證稱：「（你是否知道那把槍是誰放的？）我。（那把槍是誰所有？）是我的。（在放那把槍的時候，是你自己一個人過去，還是有其他人陪同你一起過去？）我忘記當時魏丞祐到底有沒有陪我過去。不過槍確實是我放的。（案發的那段時間，為何你會一直到被告吳○峰的住處？）那段時間，我跟他不錯，都有聯絡。（你之前跟被告吳○峰是否有任何金錢糾紛？）我跟他，沒有。」「（104年3月30日你跟魏丞祐到被告吳○峰住處請他簽本票之事，你當場是否有跟魏丞祐各拿一把槍去到現場？）有。（你跟魏丞祐分持的槍枝是何人所有？）那二支槍都是我的。」「（槍放在吳○峰那裡，你不怕吳○峰拿來對付你？）他不會，因為那時候我跟他不錯，尤其他家的鑰匙還是他親自交給我的，他原本住在亞洲街那裡，才發生你們講的簽本票的事情，後來他們搬去仁和路那邊，鑰匙又是他自己交給我的。後來算是有跟他講開，知道事情都是魏丞祐在搞鬼，變成我就沒有再跟魏丞祐走得那麼近，所以我都會過去吳○峰那裡。」（本院卷第143頁以下）。參照證人丙○○、丁○○確實有一件105年3月30日持槍強盜被告吳○峰的案件，105年11月28日經檢察官偵結，提起公訴（台中地檢署105年度偵字第23765號起訴書，本院卷第73頁），目前在臺中地方法院105年度訴字第1514號案件審理中。依據證人丙○○所述，該次衝突已經誤會冰釋，所以丙○○105年5月1日把A槍寄放在被告租處，也不怕被告會拿A槍對付丙○○。

㈢證人鄧亦晴於警詢及偵訊時所為之證述（見少連偵卷第29至30、143至144頁）與上述事實大致相符。本案另有第五分局松安派出所員警於105年5月5日出具之職務報告、第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願搜索同意書、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表（含說明、履歷、照片、刑事案件證物採驗紀錄表）、刑案照片38張在卷可稽（見少連偵卷第32至33、40至42、59至76頁），且有上開改造之Ａ槍1支（含彈匣1只）扣案可佐。而扣案之A槍1支，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果略為：送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認 具殺傷力，有該局106年5月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷可查（見少連偵卷第163至165頁反面）。

㈣綜上，足認被告前揭任意性之自白核與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按刑法上寄藏，係指受寄他人之物，為之隱藏而言；而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年度台上字第3400號判例意旨參照）。是核被告吳○峰所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

㈡被告有事實欄前科執行經過，於101年6月30日徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。茲被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢有無供述來源減刑減刑部分：

1.按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，【因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者】，減輕或免除其刑，同條例第18條第4項固定有明文。

2.經查，被告固於偵查中及審判中均自白犯罪，然本件之查獲，係因被告及證人丙○○前均經通緝在案，嗣員警循線查知丙○○之下落，遂於105年5月4日前往埋伏，適證人丙○○自仁和路住處步出，經員警示意實施盤查後將之逮捕歸案；而於核對證人丙○○身分時，被告因耳聞聲響而開啟仁和路住處房門探頭查看，為警識出其即為通緝中之「吳○峰」，遂進入屋內將之逮捕，依法執行附帶搜索，分別於證人丙○○之隨身手提包內查扣到改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，下稱B槍）及非制式子彈6顆，員警搜索屋內時；於被告住處房間化妝台下方查扣到本案Ａ槍，被告當場承認A槍是友人寄藏的。

3.但對於A槍究竟是誰所寄放，①被告吳○峰先105年5月5日警訊筆錄：「【槍是丁○○所有】；丁○○開車要載女友，怕女友發現，先寄放在我這裡」（偵卷第23頁）；②被告吳○峰又於105年5月5日偵訊筆錄中稱：「【槍是丁○○的】。丁○○與丙○○出去過，掉在丙○○車上，前二日約105年5月1日週日丙○○發現，但怕被他女友發現，所以把那一包東西放在該處。...時間是105年5月1日週日中午丙○○拿進來放的，進來時裡面還有柯佳良及鄧亦晴在場。說這包東西是丁○○，掉在車上，借放這裡」（偵卷第46頁背面）。

4.丙○○105年5月4日被緝獲後，於105年5月5日先送臺中分監執行另案，105年5月26日又轉送到南投分監執行（見本院卷第53頁丙○○在監在押紀錄表）。然丙○○先前涉及持有槍枝，並於105年4月14日持槍強盜符閔勇，被害人符閔勇已經於105年4月15日報警（見台中地檢署檢察官105年度偵字第16632號、20729號起訴書，原審卷第75頁），承辦案件之臺中市警察局豐原分局警察，係主動前往南投分監借提丙○○，偵訊有關105年4月14日強盜符閔勇案件。丙○○先坦承上開經第五分局查扣之Ａ槍、Ｂ槍均為其所有，而係用在105年4月14日強盜符閔勇案件，此有臺中市政府警察局豐原分局偵查佐楊明龍之職務報告可證（原審卷第82頁）。

5.被告吳○峰③雖然於105年6月14日偵訊筆錄改稱：「【是丙○○】之前去找我，他說要帶女朋友出去玩，怕他女朋友看到，他借放在化妝台下面」（偵卷第124頁），及④被告吳○峰105年6月22日中稱：「【槍是丙○○寄放的】，他手上拿一個塑膠袋裡面有盒子，他說袋先寄放這裡，他自己拿去化妝台下面放。」（偵卷第132頁背面）。但承辦丙○○持有Ａ槍、Ｂ槍案件之檢察官，於起訴書中並未引用吳○峰之任何筆錄為證據，而是依據丙○○自白持有Ａ槍、Ｂ槍之陳述為證據，105年8月16日偵結，對丙○○持有槍枝案件提起公訴（台中地檢署檢察官105年度偵字第16632、20729號起訴書，原審卷第74頁）。在丙○○被訴持有Ａ槍之一審判決書內，也沒有引用吳○峰之任何陳述為證據（見臺灣臺中地方法院105年度訴字第1113號判決書，本院卷第58頁背面）。

6.據上，本案並未因為被告吳○峰之供述因而查獲上游丙○○，也未有因而防止重大危害治安事件發生之情形。核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑規定之要件不符，尚無從減免其刑。

㈣辯護意旨，雖請求本院依刑法第59條之規定予以減輕其刑云云（本院卷第200頁），惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨可資參照）。經查，被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，本係基於所受寄藏放而持有該物品之危險考量而為之特別立法，自無徒以被告寄藏槍枝非用於不法用途，無實質足生侵害他人之法益，即謂其足堪同情，避免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨；且審酌槍枝之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所定之重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全之目的，被告既明知持有槍枝對社會治安有害，竟仍受寄藏放，具有相當之惡性。辯護人雖稱：「被告曾發現包裝裡面有槍枝，但槍枝裡面沒有子彈，因被告不久前被丙○○及魏丞祐恐嚇過，縱使被告發現也不敢聲張或輕舉妄動，也不敢去報警，不久丙○○被逮捕，到住處搜索時就發現這把槍，認為是有適用59條的空間」（見本院卷第111頁背面準備程序）。然被告吳○峰與丙○○如果是仇家關係，丙○○自然不會把Ａ槍交給被告保管。黑道上哪有人會拿火力去助長敵人氣勢之道理？而丙○○之所以將Ａ槍交給被告保管，乃是兩人先前誤會冰釋，已經恢復好朋友關係。被告為好朋友保管非法槍枝，其犯罪情狀，尚無何顯可同情憫恕之處，也無若科以最低度刑仍嫌過重之情事。至被告犯罪之目的、受寄藏放而持有時間久暫及犯罪後自白犯行之態度等情，均屬刑法第57條各款所定於法定刑範圍內審酌為科刑事由之範疇，尚難據以為適用刑法第59條之理由，故認被告尚無依刑法第59條酌減其刑之餘地，併此敘明。

三、原審認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第2條第2項、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項規定，審酌被告未經主管機關許可，擅自受託寄藏本案改造手槍而非法持有，所為對社會秩序及民眾安全具有潛在危險；然考量被告非法寄藏本案槍枝之時間甚短，且尚查無其有持本案槍枝另外實施犯罪之情，而未發生社會安全實害；兼衡其犯後坦承犯行之態度，自陳其國中畢業之智識程度、業鐵工、月收入約新臺幣4至5萬元、家庭經濟狀況不佳，為中低收入戶等一切情狀，量處有期徒刑3年1月，併科罰金新臺幣5萬元，並就罰金刑部分諭知如易服勞役以新臺幣1千元1日之標準。復說明：①被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之規定，已於105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。而違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。②扣案之改造手槍（含彈匣1只）1支，具有殺傷力，已如前述，應依刑法第38條第1項規定予以沒收。至扣案之甲基安非他命1包及吸食器4組，於本案犯罪無關，爰不予宣告沒收或沒收銷燬。認事用法，均稱妥適。

四、經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重及未適用刑法第59條減刑為不當云云，依前所述，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝志遠提起公訴，經檢察官陳○敏到庭執行職務。