臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第1607號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1607號

上訴人

即被告

鄭宇恩

選任辯護人

歐嘉文律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1105號中華民國106年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第4944號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之單一接續犯意，於民國105年11、12月間某日，在臺南市某處，先向真實姓名年籍均不詳之某成年人（下稱上開不詳之人），以新臺幣（下同）5萬元之價格販入第二級毒品甲基安非他命約100公克（其中嗣經查扣如附表一編號㈠所示之第二級毒品甲基安非他命15包純質淨重已達20公克以上），供己轉售牟利，並旋接續於105年12月間某時，在其所有如附表一編號㈡所示之手機1支（IMEI：000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1張，下稱如附表一編號㈡所示之門號手機）內之通訊軟體「Grindr」（起訴書誤載為「GINDR」，應予更正）以代號「缺可〔後方標示一枝點燃之香菸圖示（表示第二級毒品甲基安非他命）〕」，藉以讓他人知悉其有第二級毒品甲基安非他命可販賣。嗣警員廖宗璿於106年2月6日執行網路巡邏時，發現乙○○上開可疑代號，而以其前所承辦過案件之經驗，認為該代號標示「一枝點燃之香菸」圖示很可能和毒品有關，該代號可能在販毒，為追查販賣毒品案件，雖無購買第二級毒品甲基安非他命之真意，仍以其所持用手機內通訊軟體「Grindr」聊天功能向乙○○洽詢，乙○○乃於106年2月6日至106年2月9日間，接續以如附表一編號㈡所示之門號手機上網，以該手機內安裝之通訊軟體「Grindr」與警員廖宗璿聯繫交易事宜，乙○○乃表示1公克之第二級毒品甲基安非他命售價為2,000元，倘購買3.5公克之第二級毒品甲基安非他命，每公克之售價為1,500元，嗣乙○○又於106年2月9日以如附表一編號㈡所示之門號手機內安裝之通訊軟體「Line」聊天功能與警員廖宗璿所持用之手機內之通訊軟體「Line」聯繫約定交易之時間、地點，乙○○並表示倘購買3.5公克之第二級毒品甲基安非他命，總金額可只算5,000元，雙方議妥後，乙○○遂於106年2月9日晚間10時3分許（起訴書誤載為10時20分許，應予更正），前往約定之臺中市○○區○○路0段000號前交易，經警員廖宗璿將如附表一編號㈢所示之價金5,000元交與乙○○，乙○○則將如附表二編號㈦至㈩所示之第二級毒品甲基安非他命4包共3.5公克交給警員廖宗璿後，警員廖宗璿旋呼叫支援警力而當場查獲乙○○販賣第二級毒品未遂，並扣得乙○○所有供本案販賣第二級毒品未遂所用之如附表一編號㈠所示之第二級毒品甲基安非他命15包〔合計送驗淨重83.6499公克，驗餘淨重83.4032公克，純度84.0%，純質淨重70.2659公克（各包詳細鑑定結果如附表二所示）〕、如附表一編號㈡所示之門號手機1支、如附表一編號㈣所示之電子磅秤1臺，及如附表一編號㈢所示之現金5,000元（為警員廖宗璿交與乙○○作為購買第二級毒品甲基安非他命之對價，扣案後已發還警員廖宗璿具領），暨與本案犯罪無關之如附表一編號㈤之第二級毒品甲基安非他命吸食器1組、如附表一編號㈥之未使用玻璃球3個、如附表一編號㈦之未使用毒品分裝袋29個、如附表一編號㈧之搖頭丸28粒（詳細鑑驗結果如附表一編號㈧之備註欄所示）。

二、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、起訴範圍：按起訴書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第264條第1項第2款定有明文。案件有無起訴，端視檢察官是否將該犯罪事實記載於起訴書內而定。關於起訴書之「犯罪事實」應如何記載，法雖無明文，然必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之社會基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分者，始克當之（最高法院104年度台上字第780號判決參照）。本案起訴書記載：「乙○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，…藉以讓他人知道其有甲基安非他命可以供給他人。…乙○○表示購買3.5公克甲基安非他命的話，1公克之價格為新臺幣（下同）1500元，雙方遂約定於106年2月9日22時20分許在臺中市○○區○○路0段000號前交易，為員警當場查獲而未遂…」等語（見原審卷第2頁），堪認檢察官僅就上訴人即被告乙○○（下稱被告）販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分，提起公訴。雖該起訴書又記載「…並扣得…搖頭丸28顆…」等語（見原審卷第2頁），然既未就與販賣第二級毒品甲基安非他命未遂構成要件有關之社會基本事實，諸如被告於何時、何地、以何方式購買或販入此搖頭丸28顆，或持有此搖頭丸28顆之原因為何等事項，具體記載，且不足據以與其他犯罪事實區分；再參酌該起訴書證據並所犯法條欄二、所載：「…至於扣案之搖頭丸28顆…，尚無證據證明與本件販賣甲基安非他命犯行，且被告所涉及之持有、施用毒品案件，業經另行移送而為本署106年度毒偵字第783號偵辦中，此有移送書、全國刑案資料查註表各1份在卷可參，是此部分扣案物宜由該案件處理，本件爰不對此部分聲請沒收。」等語（見原審卷第3頁），自堪認檢察官就扣案如附表一編號㈧所示之搖頭丸28顆部分，並未提起公訴甚明。嗣檢察官於106年10月24日就被告持有扣案如附表一編號㈧所示之搖頭丸28顆部分，始以106年10月13日106年度偵字第26653號移送併辦意旨書移送本院併辦審理（見本院卷第46至47頁），然此部分應予退併辦，詳如後述，先予敘明。

二、證據能力之說明：

㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院101年度台上字第3253號判決、101年度台上字第3029號判決參照）。查本案係證人即警員廖宗璿於106年2月6日執行網路巡邏，在手機通訊軟體「Grindr」發現被告以「缺可（後方標示一枝點燃之香菸圖示）」為代號，而以其前所承辦過案件之經驗，認為該代號標示「一枝點燃之香菸」圖示很可能和毒品有關，該代號可能在販毒，而懷疑被告在販賣毒品，經證人廖宗璿於106年2月6日以手機通訊軟體「Grindr」與被告聯繫時，於證人廖宗璿僅詢問「品質如何」，被告旋表示「不差」、「你也要試過才知道吧」，證人廖宗璿再詢問「怎麼算」，被告即表示「1g2000」（被告與證人廖宗璿於通訊軟體「Grindr」及「Line」之全部聊天內容，詳如附件一、附件二所示）等情，業據證人廖宗璿於原審審理時證述明確（見原審卷第54至64頁反面），復有手機通訊軟體「Grindr」、「Line」截圖搜證畫面共35張在卷可稽〔見臺中市政府警察局第六分局106年2月10日中市警六分偵0000000000號卷（下稱警卷）第17至34頁〕，足見被告原即具有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，並非證人廖宗璿設計誘陷，以唆使其等萌生犯意，自非陷害教唆。是以，證人廖宗璿因釣魚之偵查技巧蒐證，使被告暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，因此所取得之手機通訊軟體「Grindr」、「Line」截圖搜證畫面共35張，扣押物品照片、現場照片共29張，及被告於警詢時、偵查中供述之本案證據，自有證據能力。從而，被告及其辯護人否認上開證據之證據能力云云（見本院卷第58頁正反面、83頁反面、84頁），容有誤會，併此敘明。

㈡次按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之其他證據，檢察官、被告及其辯護人均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第57至58頁反面、83至84頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告於本院準備程序、審理時固對於上開犯罪事實為認罪之陳述（見本院卷第55頁反面、86頁），惟另辯稱：其於105年11、12月間某日在臺南市某處向上開不詳之人購買甲基安非他命時，是要自己施用，沒有想要販賣給他人，而其在手機通訊軟體「Grindr」標示「缺可（後方標示一枝點燃之香菸圖示）」，只是要讓別人知道其有在使用甲基安非他命，可以共享，沒有要販賣的意思，其跟廖宗璿用通訊軟體「Grindr」、「Line」聊天時，也沒有要販賣甲基安非他命的意思，是在其與廖宗璿見面時，廖宗璿說他不用試用，要直接買，其才有販賣的意思云云（見本院卷第55頁反面至57頁）。被告之辯護人則為被告辯稱：被告主觀上原無犯意，係遭執行網路巡邏警察之陷害，始產生販賣毒品之犯意，係陷害教唆等語（見本院卷第57、86頁反面至87頁）。惟查：

㈠證人廖宗璿於106年2月6日執行網路巡邏時，發現被告在手機通訊軟體「Grindr」之代號「缺可（後方標示一枝點燃之香菸圖示）」，而以其前所承辦過案件之經驗，認為標示「一枝點燃之香菸」圖示很可能和毒品有關，該代號可能在販毒，為追查毒品案件，雖無購買毒品之真意，仍經由通訊軟體「Grindr」聊天功能向被告洽詢，被告乃於106年2月6日至106年2月9日間，接續以其所持用上開門號手機內安裝之通訊軟體「Grindr」、「Line」與證人廖宗璿所持用手機內安裝之通訊軟體「Grindr」、「Line」聯繫上開第二級毒品甲基安非他命交易事宜（被告與證人廖宗璿於通訊軟體「Grindr」及「Line」之全部聊天內容，詳如附件一、附件二所示），議妥後，於被告於上開時間、地點交易時，經警當場查獲而販賣第二級毒品未遂等情，業據證人廖宗璿於原審審理時到庭證述綦詳（見原審卷第54至64頁反面），並有手機通訊軟體「Grindr」、「Line」截圖搜證畫面共35張（見警卷第17至34頁）、臺中市警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警卷第7至10頁）、贓物認領保管單1份（見警卷第12頁）、扣押物品照片、現場照片共29張（見警卷第35至39頁）在卷可稽，並有扣案之如附表一編號㈠至㈣所示之物品可證，且扣案之如附表一編號㈠所示之透明結晶物經送請衛生福利部草屯療養院鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安他命成分，合計送驗淨重83.6499公克，驗餘淨重83.4032公克，純度84.0%，純質淨重70.2659公克（各包詳細鑑定結果如附表二所示）等情，有衛生福利部草屯療養院106年3月15日草療鑑字第1060300158號鑑驗書1份〔見106年度偵字第4944號卷（下稱偵卷）第19至21頁〕、106年3月20日草療鑑字第1060300159號鑑驗書1份（見偵卷第18頁）在卷足憑，是此部分之事實即堪認定。

㈡觀之被告於警詢時自陳：「（問：你於手機通訊軟體『Grindr』之代號『缺可（一個菸的符號）係指何意義』？）『一個菸的符號』是指毒品安非他命」等語（見警卷第3頁），復供稱：我去南部，向不認識的人以5萬元購買甲基安非他命100公克等語（見警卷第5頁反面）；並於偵查中供述：「…我留的暱稱是『缺可』，後面有一支香菸圖案，…我是從105年12月開始用這樣的暱稱」、「（問：你用這樣的暱稱要表達什麼意思？）我看很多人這樣打我就這樣打，我打了之後就沒有改過，我用這樣的暱稱是表達我有煙，而煙，一般來說是安非他命的代稱，我想讓別人知道我有安非他命，可以共享」等語（見偵卷第8頁反面）；於原審審理時供稱：扣案的甲基安非他命，是其於105年11至12月間去臺南市跟不認識的人買的，其於105年11、12月間，在做貼標籤、盤點等臨時工，算時薪，時薪係100多元，不低於基本工資，是在朋友那邊幫忙，一個月賺約3萬元以下；其知道甲基安非他命是第二級毒品，不得販賣、持有等語（見本院卷第67頁反面至70頁反面）。佐以證人廖宗璿於原審審理時證稱：「（問：當天你為何會在手機通訊軟體上面主動跟被告攀談？）因為我點進去被告的照片裡面，被告的ID顯示，我們認為應該有跟毒品有關的事證」、「（問：你是如何判斷？）因為被告的圖片有個圖案是一個『缺可』菸，那個菸的圖案的話，我們認為就跟毒品可能會有關係，我才進去跟被告攀談的」、「（問：你是自己認為那支菸可能是代表跟毒品有關？）我以前也承辦過案件，承辦過案件那個菸的代號很可能跟毒品有關係」、「（問：你是從何處得知，在暱稱後面打上一支菸的符號，就是跟毒品有關係？）因為我以前承辦案件的經驗」、「（問：你看到的時候，你是認為它這個顯示出來標示一支菸，代表什麼意思？）可能跟毒品有關係」、「（問：以你的辦案經驗，你認為跟毒品怎麼樣有關係？）被告有可能在販毒」、「（問：為何這樣的一根菸會讓你覺得被告有可能在販毒？）因為『缺』就是代表需要，『菸』就有可能以前的代號，『衣服』或『菸』有可能是毒品甲基安非他命的意思」、「（問：接著你就有開始跟被告聯絡？）是」等語（見原審卷第54頁反面至55、57頁）。再參酌如附件一、二所示被告與證人廖宗璿在「Grindr」、「Line」之聊天內容（見警卷第17至34頁），可知被告於105年11、12月間，每月約賺取3萬元，卻一次以5萬元購買第二級毒品甲基安非他命100公克，此顯逾其經濟能力範圍，且被告於購買後之105年12月間，旋即在手機通訊軟體「Grindr」以「缺可（後方標示一枝點燃之香菸圖示）」為代號，欲讓人知悉其有第二級毒品甲基安非他命；雖被告於偵查中及本院準備程序時供稱其係欲讓人知悉其有第二級毒品甲基安非他命「可以共享」云云，然被告亦稱其明知甲基安非他命是第二級毒品，不得販賣、持有等語，復參以第二級毒品甲基安非他命量微價高，衡以被告每月工作所得不高，豈可能隨意將自己所有之第二級毒品甲基安非他命無償供人施用之理。況苟被告無販賣第二級毒品甲基安非他命之意，何需冒著可能被查獲移送法辦之風險，貼出表示其有第二級毒品甲基安非他命之圖示，據此堪認被告於購買第二級毒品甲基安非他命時，即欲轉售牟利，且於販入後，旋接續在手機通訊軟體「Grindr」以「缺可（後方標示一枝點燃之香菸圖示）」為代號，欲讓人知悉其有甲基安非他命可資販賣甚明。從而，被告意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命一節，應堪認定，是被告辯稱：其在105年11、12月間某日在臺南市某處向上開不詳之人購買甲基安非他命時，沒有想要販賣給他人，，而其在手機通訊軟體「Grindr」標示「缺可（後方標示一枝點燃之香菸圖示）」，只是要讓別人知道其有在使用甲基安非他命，也沒有要販賣的意思云云，顯無可採。

㈢再者，證人廖宗璿於106年2月6日執行網路巡邏時，懷疑被告所張貼之上開代號很可能在販毒，經證人廖宗璿於106年2月6日以手機通訊軟體「Grindr」與被告聯繫時，於證人廖宗璿僅詢問「品質如何」，被告旋即表示「不差」、「你也要試過才知道吧」，經證人廖宗璿再詢問「怎麼算」，被告即表示「1g2000」，此有手機通訊軟體「Grindr」截圖搜證畫面1張在卷可佐（見警卷第19頁），足見被告對於證人廖宗璿假意購毒之要約，可謂不假思索即予報價，顯然被告在106年2月6日以前，早已具有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，並非證人廖宗璿上開要約始萌生販賣之意，自非屬「陷害教唆」始生犯意，證人廖宗璿僅係利用機會加以誘捕，初非擔任警員之證人廖宗璿所造意甚明。再者，被告既自承係以5萬元向上開不詳之人購買100克之第二級甲基安非他命，可知被告購入之1克的第二級毒品甲基安非他命之成本為500元，被告卻向證人廖宗璿開口報價1克2,000元，顯已超過其原本之進價；縱被告嗣自行降價為1克1,500元，或3.5克5,000元，此有手機通訊軟體「Grindr」、「Line」截圖搜證畫面各1張在卷可參（見警卷第20、31頁），此亦均遠高於被告購入之1克的第二級毒品甲基安非他命之成本500元，是被告在與證人廖宗璿對談初始即具有營利之意圖，灼然明甚，自非如被告所辯之其意僅係無償共享云云而已。又觀之如附件一、附件二所示之被告與證人廖宗璿在通訊軟體「Grindr」、「Line」之聊天內容，可知被告不斷告知證人廖宗璿關於不同數量之第二級毒品甲基安非他命如何計價，卻從未表示其沒有在販賣或不收錢等情，益徵被告原即具有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，方會於證人廖宗璿詢問「怎麼算」時，即告知證人廖宗璿關於第二級毒品甲基安非他命之售價而為本案交易行為。是被告辯稱：其與廖宗璿以通訊軟體「Grindr」、「Line」聊天時，並沒有要販賣甲基安非他命的意思，是在其與廖宗璿見面時，廖宗璿說他不用試用，要直接買，其才有販賣的意思云云，及被告之辯護人為被告辯護稱：被告主觀上原無犯意，係遭執行網路巡邏警察之陷害，始產生販賣毒品之犯意，係陷害教唆云云，均顯悖於被告與證人廖宗璿間如附件一、附件二所示之實際對話內容真義及經驗法則，實不足採。

㈣按我國就販賣第二級毒品甲基安非他命行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。兼參酌第二級毒品甲基安非他命量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣第二級毒品甲基安非他命。依被告上開所自陳，其係以5萬元購買第二級毒品甲基安非他命100公克，即每公克之成本為500元，而以被告原欲販賣給證人廖宗璿之售價，係1公克售價2,000元，倘證人廖宗璿購買3.5公克，則每公克售價1,500元，總金額可以只算5,000元之情，基此，被告有營利之意圖至明。

㈣綜上，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，洵堪認定。

四、論罪：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。且：

㈠按最高法院25年非字第123號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最高法院101年度第6、7、9、10次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例，66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經最高法院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為①意圖營利而販入，②意圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，其中③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度台上字第6083號判決意旨參照）。則被告意圖營利販入持有第二級毒品甲基安非他命後，未及交付賣出而未遂，依重法優於輕法之原則，自應優先適用販賣第二級毒品未遂罪，無論以意圖販賣而持有第二級毒品罪之情形，附此說明。

㈡起訴書雖未敘及被告基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年11、12月間某日，在臺南市某處，先向上開不詳之人，以5萬元之價格販入第二級毒品甲基安非他命約100公克，供己轉售牟利之犯行，然此部分因與起訴書所記載被告販賣第二級毒品未遂部分，具有接續犯之實質上一罪關係，而為起訴效力所及，本院自應併予審理，且上開併予審理之犯罪事實、所犯販賣第二級毒品未遂罪名，均業經本院於審理時告知被告（見本院卷第82頁正反面、84至86頁），尚無礙於其防禦權之行使，附此說明。

㈢被告因販賣未遂而持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又按「㈠最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為（最高參照）等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條例第11條第1項既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬不同犯罪，則持有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處。㈡…非可謂高度行為必然吸收低度行為，而可置刑度輕重於不顧。㈢另針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云。準此遇有行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，承前所述，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮，況如採甲說，將造成持有海洛因純質淨重10公克以上，而未施用者，最高法定刑為有期徒刑7年，而併犯施用罪者，最高法定刑為5年有期徒刑之不合理結果。㈣準此，由於本例A所持有第一級毒品海洛因數量業已達法定數量10公克以上，是其施用毒品行為必須為持有大量毒品之行為所吸收，故此時應論以毒品危害防制條例第11條第3項持有一定數量以上之持有第一級毒品罪，方屬適法。」（臺灣高等法院暨所屬法院98年11月11日98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果可參）。是被告於106年2月7日晚間施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，固經原審法院以106年度毒聲字第367號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，嗣經抗告，再由本院以106年度毒抗字第454號抗告駁回確定等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷第41頁），然揆諸上開說明，被告所持有第二級毒品甲基安非他命數量已達純質淨重20公克以上，是其持有第二級毒品甲基安非他命之行為已不得逕由其施用第二級毒品甲基安非他命之行為所吸收，併此敘明。

㈣被告意圖營利販入第二級毒品甲基安非他命後，第一次販賣與證人廖宗璿之行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，應屬接續犯，而證人廖宗璿實際上並無購買之真意，是被告應論以販賣第二級毒品未遂之包括一罪。

㈤又被告已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之行為而未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈥復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明文。該條規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。審之被告就上開販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，已於偵查自白而坦承不諱（見偵卷第9頁），於原審及本院審理時固辯稱：其沒有想要販賣之意思，其沒有要主動賣給員警，是員警主動問其等語（見原審卷第25、26頁，本院卷第55頁反面至57頁），惟其又曾為認罪之陳述（見原審卷第26頁，本院卷第55頁反面、86頁），則被告於偵查及審理中既均有簡單之自白，依上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。

㈦按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103年度台上第1382號刑事判決參照）。查被告於警詢時、偵查中僅供稱其毒品來源係於網際網路，向不詳男子購得，對方沒有留下電話，其也不知道對方姓名等情（見警卷第5頁反面，偵卷第9頁）；且依臺中市政府警察局第六分局以106年4月12日中市警六分偵字第1060017404號函稱：被告於警詢供稱毒品來源係於網際網路，向不詳男子購得，未提供上手可供續查等情（見偵卷第16頁）。足認本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，附此敘明。

五、原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟：按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。原審雖於判決理由敘明本案對被告適用刑法第25條第2項規定減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，則依法先加重再減輕後，被告於本案所犯販賣第二級毒品未遂罪所得處之最低刑度為有期徒刑1年9月，本院審酌被告本案犯罪情狀，兼衡比例原則與平等原則，認原審就此部分對被告量處有期徒刑4月6月尚嫌過重。被告提起上訴主張本案屬於陷害教唆，且原審量刑過重等語，就其中指摘本案屬於陷害教唆部分，核無理由，已詳如前述，就主張原審量刑過重部分，非無理由；則原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

六、爰審酌被告前無犯罪紀錄，素行良好，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（見本院卷第41頁正反面），其明知甲基安非他命係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟起意販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，甲基安非他命足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，且使購買者有時為購買甲基安非他命而另起犯罪之心，所為實值非難，且其於105年11、12月販入之第二級毒品甲基安非他命數量高達約100公克，於106年2月9日為警扣案之第二級毒品甲基安非他命數量亦眾多，其惡性非輕，再參酌被告為大學肄業之教育程度，此有被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份在卷可稽（見原審卷第7頁），自陳職業是臨時工，月收入不一定，其尚未結婚，家庭成員有媽媽、妹妹，媽媽、妹妹均有工作，從事服務業，家庭經濟狀況小康（見本院卷第87頁）等一切情狀，對被告量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

七、沒收部分之說明：

㈠扣案如附表一編號㈠所示之甲基安非他命15包，經鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（鑑定結果詳見如附表二所示），有衛生福利部草屯療養院106年3月15日草療鑑字第1060300158號鑑驗書1份（見偵卷第19至21頁）、106年3月20日草療鑑字第1060300159號鑑驗書1份（見偵卷第18頁）在卷足憑，且業經被告於偵查中、原審審理時坦認為其所有無訛（見偵卷第9頁，原審卷第26頁），復係被告於本案所販賣第二級毒品未遂及所剩之第二級毒品，業經認定如前，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。

㈡扣案如附表一編號㈡所示之門號手機，及如附表一編號㈣所示之電子磅秤1臺，均係被告所有，且係被告於本案犯行所用之物，業據被告於原審審理時自陳在卷（見原審卷第26頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予以宣告沒收之。

㈢扣案如附表一編號㈢所示之現金5,000元，係證人廖宗璿於本案用以向被告購買第二級毒品甲基安非他命之現金，扣案後業已發還證人廖宗璿具領一節，有贓物認領保管單1份在卷可查（見警卷第12頁），自無庸為沒收之諭知。

㈣另扣案如附表一編號㈤、㈥、㈦所示之物，被告固均稱為其所有，惟均否認與本案販賣第二級毒品未遂之犯行有關（見原審卷第26頁），而無證據足證為係供本案犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物或因本案犯罪所得之物，即均無證據足證與本案之犯罪事實相關，故皆不得在本案宣告沒收（最高法院著有94年度台上字第5984號判決足參）。

㈤又按毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲」之第一級、第二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言（最高法院94年度台上字第5984號判決見解供參）。扣案之如附表一編號㈧所示之搖頭丸28顆，鑑定結果固如附表一編號㈧備註欄所示，此有衛生福利部草屯療養院106年3月3日草療鑑字第1060200320號鑑驗書1份在卷可佐（見106年度毒偵字第783號卷第14頁反面至17頁），然被告持有搖頭丸28顆部分既未經起訴，且非本案判決效力所及（詳如後述），而與本案無關，則該搖頭丸28顆即不得在本案宣告沒收銷燬之，附此敘明。

㈥而以上宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

八、退併辦部分：

㈠臺灣臺中地方法院檢察署檢察官106年度偵字第26653號移送併辦意旨略以：被告明知MDMA（俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，依法不得無故持有，竟於不詳時間，在不詳處所，無故向姓名、年籍均不詳成年人士購得而持有第二級毒品搖頭丸28顆。嗣於106年2月9日晚間10時許，為警執行網路巡邏時，發現其疑有販賣毒品之情事，遂於106年2月9日晚間10時3分許（移送併辦意旨書誤載為10時20分許，應予更正），與之相約在臺中市○○區○○路0段000號前進行交易，因而以現行犯之身分將其逮捕，並扣得如附表一編號㈧所示之第二級毒品搖頭丸28顆（驗餘淨重共7.4996公克），因認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌，且因被告係以一行為同時持有該案扣得之第二級毒品甲基安非他命15包及上開搖頭丸28顆，係涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌，且為販賣第二級毒品未遂之行為所吸收，故本案同一被告所涉持有第二級毒品搖頭丸之罪嫌，與起訴案件屬於法律上同一案件，應移送併案審理等語。

㈡按案件起訴後，檢察官就其認有裁判上一罪關係之事實函請併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院之注意，法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，自不能就函請併辦之事實為裁判（最高法院99年度台上字第3315號判決意旨參照）。復按刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論；其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價。若數個事實行為，犯意各別，被害法益不同，既無階段貫通之附隨關係，自不生後行為吸收前行為之關係，應視行為人主觀之犯意而分別論數罪（最高法院93年度台上字第6502號判決意旨參照）。

㈢經查：

1.扣案如附表一編號㈧所示搖頭丸28顆所檢出之3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine、PMA）、甲氧基甲基安非他命（Methoxymethamphetamine、MMA），與扣案之如附表一編號㈠所示之甲基安非他命，固均屬第二級毒品，且被告於警詢時、原審及本院準備程序、審理時均稱其持有之甲基安非他命及搖頭丸係其於同時、同地、向同一人所購買，而同時持有之等語（見警卷第5頁反面，原審卷第26、74頁反面，本院卷第56頁反面、86頁），惟被告係基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，販入甲基安非他命供己轉售牟利，嗣並販賣未遂，業經本院認定如前，而被告堅稱其購買搖頭丸係為供己施用，堅決否認有要販賣之意（見原審卷第26、74頁反面，本院卷第56頁反面、86頁），且就被告在「Line」聊天中詢問證人廖宗璿「還有要什麼嗎」一節，於原審審理時亦否認係要販賣搖頭丸給證人廖宗璿等情（見原審卷第69頁反面至70頁），則被告固於「Line」聊天中詢問證人廖宗璿「還有要什麼嗎」，然並無任何明示或暗示要販賣搖頭丸，復無任何證據證明被告有販賣搖頭丸之情事。又被告陳稱：其原購買搖頭丸30顆，其中2顆業經其自行施用，其最後一次施用搖頭丸係於105年12月間等語（見原審卷第69頁反面、72頁反面，本院卷第56頁反面、86頁），衡酌被告於106年2月9日經警查獲後，經警於106年2月10日凌晨2時50分許採集其尿液送詮昕科技股份有限公司檢驗，該公司初步以酵素免疫分析法（EIA）檢驗，MDMA項目檢驗結果固為陰性之情，有勘察採證同意書1份、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表1份、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可稽（見警卷第15、16頁，偵卷第26頁）。然依據Disposition of Toxic Drugs and Chemicalsin Man第五版中記載，MDMA之半衰期為7.6小時，而服用3天內約有65%以原態及70%以MDA形態排泄於尿液中。一般毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量及頻率、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為甲基安非他命1至5天、MDMA1至4天（行政院衛生署管制藥品管理局94年4月6日管檢字第0940003199號函參照），則被告於106年2月10日凌晨2時50分許為警採尿送檢驗時，已逾其所述於105年12月間施用搖頭丸犯行96小時以上，是尚難以其尿液檢驗MDMA項目檢驗結果為陰性，而認其無施用MDMA之情形。則被告既另有施用MDMA之第二級毒品（即搖頭丸）之行為，堪認被告持有第二級毒品甲基安非他命之行為，與其持有搖頭丸之行為，顯係基於不同之犯意，應無吸收關係，是被告持有搖頭丸之行為，應為其施用第二級毒品搖頭丸之行為所吸收。

2.又按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，毒品危害防制條例第20條第1項定有明文。且按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，「初犯」及「5年後再犯」2種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，始應經依法追訴處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。被告於106年2月7日晚間施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，經原審法院以106年度毒聲字第367號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，嗣經提起抗告，由本院以106年度毒抗字第454號抗告駁回確定，則被告施用搖頭丸之行為，既係在前開施用甲基安非他命之前，自應由檢察官另行依法處理。

㈣基上，檢察官此部分之移送併辦犯行，並未經起訴，又此部分與被告經起訴之販賣第二級毒品未遂部分，應無吸收關係，即與被告前開有罪部分並無事實上或裁判上一罪關係，非起訴效力所及，即屬無從併辦，自應退回檢察官另為妥適處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。