臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第1785號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1785號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

張福泉 （另案於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中）

被告

温𡈼閔

被告

朱清華

　　　　　　（另案於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中）

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第244號，中華民國106年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第00000、31571、31578號；移送併辦案號：106年度偵字第3832、 3835號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決意旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第6485號、99年度臺上字第3501號判決意旨參照）。

二、本案檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴理由略以：㈠原審判決認定被告張福泉、温𡈼閔、朱清華分別犯如附表一、

二、三所示之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，均為累犯，應依刑法第47條第 1項規定，加重本刑至二分之一（法定刑無期徒刑部分，依刑法第65條第 1項規定不得加重）。均於偵查及審判中自白，應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑；且均有供出毒品來源因而查獲其他正犯，應依同條例第17條第 1項規定減輕其刑。另被告張福泉於附表一編號3及被告朱清華於附表三編號2所犯屬未遂犯，依刑法第25條第 2項規定得按既遂犯之刑減輕之。再依刑法第71條第 1項規定，刑有加重及減輕者，先加後減。依刑法第70條規定，有二種以上刑之減輕者，遞減之。固無違誤。㈡惟毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為「無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」原審既量處有期徒刑，則就被告張福泉所犯如附表一編號1、2所示之罪、被告温𡈼閔所犯如附表二編號1、2所示之罪，及被告朱清華所犯如附表三編號 1所示之罪，先依累犯加重其刑，後依毒品危害防制條例第17條第2項及同條第1項遞減輕其刑之結果，所處之有期徒刑至少應超過1年9月，乃原審量處之刑均低於1年9月。另被告朱清華所犯如附表三編號 2所示之罪係未遂犯，再遞減輕其刑之結果，所處之有期徒刑至少應為11月，乃原審卻量處 8月。上述各罪之處刑皆顯非適法。㈢原審就被告張福泉所犯如附表一編號 3所示之販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑11月，雖符合法定量刑範圍。但同案被告林子翔幫助販賣第二級毒品未遂，原審即處有期徒刑11月。衡酌渠二人均有三種減輕其刑事由，被告張福泉有累犯加重其刑事由，林子翔無加重其刑事由，則原審就被告張福泉量處之刑理應重於林子翔，始合乎公平法則。故原審就被告張福泉所犯如附表一編號 3所示之罪僅處以有期徒刑11月，顯違背法則，亦非妥適。㈣上開如附表一、

二、三所示各罪之處刑既非適法，據以定應執行刑部分，亦無從維持，自應一併上訴。綜上所述，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。

三、經查：

㈠原審認被告張福泉、温𡈼閔、朱清華分別有為如附表一、二、三所示之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，已經被告張福泉、温壬閔、朱清華均坦承不諱，並經共同被告温壬閔、朱清華、證人陳駿安證述明確，復有被告張福泉、共同被告林子翔、被告温壬閔、朱清華自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣案物照片、被告張福泉持用行動電話通聯紀錄翻拍照片、證人温𡈼閔持用行動電話通聯紀錄翻拍照片、交易現場之GOOGLE地圖、被告張福泉持用門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、被告温𡈼閔持用門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、被告温𡈼閔（微信名稱「領悟」）與證人朱清華（微信名稱「曉倍」）微信對話紀錄翻拍照片、被告朱清華（微信名稱「曉倍」）與證人陳駿安（微信名稱「閃電」）之個人資料暨對話紀錄翻拍照片、勘驗筆錄等在卷可稽，並有如原判決書附表四編號 2、3、5所示之物扣案可憑，而扣案如原判決書附表四編號 1所示之透明結晶4包，及編號6、7所示之透明結晶共3包，經送請衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）以化學呈色法、氣相層析質譜法（GC/ MS）鑑驗結果，確均檢出甲基安非他命成分，有草屯療養院民國106年1月4日草療鑑字第0000000000、0000000000號鑑驗書、106年1月3日草療鑑字第0000000000號（原判決書誤載為 00000000000號）鑑驗書存卷足參。另證人温𡈼閔於105年 12月14日19時許施用甲基安非他命犯行、證人朱清華於105年 12月14日17時許施用甲基安非他命犯行，業經原審法院分別判處有期徒刑3月、3月確定，有原審法院106 年度易字第1032號、第1033號判決存卷可查，又參以被告張福泉於原審審理時自承：我販賣毒品給證人温𡈼閔，只是賺取自己施用毒品的部分；被告温𡈼閔於原審審理時自承：我販賣毒品給證人朱清華，只是賺取自己施用毒品的部分；被告朱清華於原審審理時自承：我販賣毒品給證人陳駿安，只是賺取自己施用毒品的部分等語（見原審卷第 255頁），則被告張福泉、温𡈼閔、朱清華既非依販入之相同價格、數量轉售毒品，其等確係基於意圖營利之犯意而販賣甲基安非他命，足認上開被告三人任意性自白與事實相符。經核原審就認定被告三人犯罪所憑之證據，已詳予調查審酌，核無違背證據法則及論理法則，經本院從形式上觀察，原審判決並無任何採證認事或用法之不當或違法。

㈡按刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，另同法第71條規定「刑有加重及減輕者，先加後減。有二種以上減輕者，先依較少之數減輕之」。查本件被告張福泉就附表一編號1、2所為二次販賣毒品之犯行，被告温壬閔就附表二編號1、2所為二次販賣毒品之犯行，及被告朱清華就附表三編號 1所為一次販賣毒品之犯行，均構成累犯，且均有毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」及第 2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之減輕原因，故原審就被告三人各別所犯上開犯行先均依累犯規定加重後，再依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項、刑法第70條、第71條第 2項規定，遞減輕其刑。復考量被告三人所犯販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑為有期徒刑 7年，經加重、減輕後其最輕之刑為有期徒刑3年7月，再依刑法第66條規定得遞減輕至法定本刑三分之二之結果，則其最輕之刑為有期徒刑1年3月，檢察官上訴意旨所指至少應超過有期徒刑1年9月，實屬誤會；又被告朱清華所犯如附表三編號 2所示之罪係未遂犯，再遞減輕其刑之結果應為有期徒刑 7月，原審量處有期徒刑 8月，亦無違誤。原審兼衡同案被告林子翔幫助正犯即被告張福泉，犯如附表一編號 3所示之販賣第二級毒品犯行屬未遂犯，其犯罪所生之危害較既遂犯行為輕，且行為僅止於幫助，犯罪情節較輕等犯罪情狀，量處同案被告林子翔有期徒刑11月，雖同於被告張福泉之刑度，惟已就同案被告林子翔為緩刑 3年之諭知，併另諭知其應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，並參加法治教育 3場次，及於緩刑期間付保護管束，是難認原審有何量刑審酌事項與卷內訴訟資料不符，或明顯濫用其裁量權，或有顯然違反罪刑相當、比例、平等原則之違法情形。準此，檢察官以此為上訴理由，指摘原審判決量刑有違背法則之情，難謂係具體理由。

㈢再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。檢察官上訴意旨就被告張福泉所犯如附表一編號1、2所示之罪、被告温𡈼閔所犯如附表二編號1、2所示之罪，及被告朱清華所犯如附表三編號 1所示之罪，原審量處之刑均低於1年9月；就被告朱清華所犯如附表三編號 2所示之罪，原審量處之刑低於11月；就被告張福泉所犯如附表一編號 3所示之販賣第二級毒品未遂罪，與同案被告林子翔幫助販賣第二級毒品未遂，同樣量處有期徒刑11月，原審量刑顯非適法云云。惟原審判決業已於理由中敘明經審酌：⑴被告三人明知甲基安非他命足以危害人體，仍漠視法令禁制販賣或轉讓予他人，非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康（初用甲基安非他命時會有提神、振奮、欣快感、自信、滿足感；多次使用後，前述感覺會逐漸縮短或消失，不用時會感覺無力、沮喪、情緒低落而致使用量及頻次日增。長期使用會造成如妄想型精神分裂症之安非他命精神病，症狀包括猜忌、多疑、妄想、情緒不穩、易怒、視幻覺、聽幻覺、觸幻覺、強迫或重覆性的行為及睡眠障礙等，亦常伴有自殘、暴力攻擊行為等。停用之戒斷症狀包括疲倦、沮喪、焦慮、易怒、全身無力，嚴重者甚至出現自殺或暴力攻擊行為），其行為對社會治安已造成潛在威脅，並衡諸其等販賣或轉讓甲基安非他命之價、量，所為實屬不該。⑵被告三人犯後坦承全部犯行之犯罪後態度。⑶兼衡：①被告張福泉自陳教育程度為小學畢業之智識程度，暨離婚、育有二名成年子女、現與前妻同住、父母均過世、目前獨居、受僱從事木工之生活狀況；②被告温𡈼閔自陳教育程度為高職畢業之智識程度，暨已婚、育有一名一歲多之子女、與爺爺、配偶、小孩同住、需要養家、受僱從事殯葬業之生活狀況；③被告朱清華自陳教育程度為高中肄業之智識程度，暨未婚、無子女、與父母、爺爺、奶奶及二個妹妹同住、務農之生活狀況。⑷被告三人之素行、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，各分別量處如附表一、二、三所示之刑，並就被告張福泉附表一部分，定應執行有期徒刑 3年、被告温壬閔附表二部分，定應執行有期徒刑2年5月，及就被告朱清華附表三部分，定應執行有期徒刑1年6月，以示懲儆。是以原審顯已本於各該被告之責任為基礎，就量刑刑度已詳為審酌並敘明理由，且確已衡量被告三人犯罪後坦承犯行，犯後態度良好、渠等之智識程度及家庭經濟狀況等情，原審量處之刑及定其應執行之刑既均未逾越法定刑度，復無濫用自由裁量之權限，原審所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，當不得遽指為違法。

四、綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法或不當之處，量刑亦屬妥適，檢察官及被告上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律規定及判決意旨，被告提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

（為便於與原判決核對，仍沿用原判決之附表）