臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第757號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第757號

上訴人

即被告

黃三元

選任辯護人

林俊賢律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第1026號中華民國106年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第24347號、10 5年度偵字第6056號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○前於監所執行時認識何立傑之父，其後因而認識何立傑。而何立傑於民國104年8月21日多次與乙○○聯繫，欲向乙○○購買甲基安非他命，乙○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於幫助販賣甲基安非他命以營利之犯意，於同日上午11時38分許，以其所持用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，未扣案），致電甲○○（其所犯販賣第二級毒品罪〔共23罪〕、轉讓禁藥罪〔共2罪〕，經原審分別判處定應執行刑為有期徒刑八年、五月，上訴本院後，判決駁回上訴，現上訴第三審中）所持用之門號0000000000號行動電話，向甲○○表示「等一下一個少年仔我叫他直接打電話給你，…你跟他Touch就好…，說要男生的吧，…我沒有給他那麼多啦，你就給他一半再多一點點就好，剩下的再弄到我這裡就好了，那我叫他打給你喔。」等語。隨後何立傑於同日上午11時55分許起至同日中午12時14分許，以公共電話00-00000000號、00-00000000號電話與乙○○所提供之上開甲○○持用之行動電話門號聯絡，待甲○○與何立傑談妥交易事宜後，甲○○即於同日中午12時14分許後之某時許，在臺中市○○區○○路000號「OK便利超商」附近，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣並交付甲基安非他命1包（數量不詳）予何立傑，何立傑則當場交付購買甲基安非他命之價金1,000元予甲○○，而完成交易。甲○○再於之後一、二日內之某不詳時間，將自販賣予何立傑而保留之部分甲基安非他命（數量相當於價值400元），交付予乙○○作為抽成，乙○○即以上開方式，幫助甲○○販賣甲基安非他命予何立傑。

二、警方於104年10月5日晚上8時20分許通知乙○○到案說明，而查悉上情。案經臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本案下列所使用之證據，惟經檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）、選任辯護人於本院審判程序，表示對上開證據之證據能力沒有意見（見本院卷二第23至27頁），又本院審酌上開供述證據作成時之情況，證據之取得過程，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其有將證人甲○○之行動電話門號告知證人何立傑，且其有致電予證人甲○○，表示證人何立傑之後會打電話向他購買甲基安非他命等情，惟矢口否認有何幫助販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：其不知道後來何立傑是去哪裡拿到甲基安非他命，後來甲○○也沒有拿一點點甲基安非他命給其，其在電話中向甲○○表示「剩下的再弄到我這裡就好了」，是指剩下的拿來賣給其，其坦承有幫助何立傑施用甲基安非他命等語。惟查：

（一）證人何立傑之歷次證述如下：

１、證人何立傑於警詢時證稱：104年8月21日係乙○○媒介其與甲○○購買毒品，乙○○係其父親之朋友，其都叫他「叔仔」，當天其一直打給乙○○，要向乙○○購買甲基安非他命，但乙○○很生氣叫其不要在那裡「三泡兩泡（臺語）」，叫其直接去找綽號「兄仔」之甲○○，所以其就於當日上午11時55分許，在臺中市○○區○○路000號之統一便利超商，撥打門號0000000000號行動電話約定要拿1,000元之甲基安非他命，之後其於同日中午12時14分在太平區太平路227號OK便利超商，告知甲○○說其到了，甲○○就拿1,000元之甲基安非他命給其等語（見警卷㈠第204、206頁）。

２、其另於偵訊中具結證稱：其記得當天乙○○有跟其說，他有先打電話知會甲○○，之後乙○○再叫其直接撥電話給甲○○，後來其有撥電話予甲○○，當天有交易1,000元之甲基安非他命，其有將1,000元給甲○○，甲○○才將甲基安非他命給其等語（見偵24347號卷㈠第101頁背面）。

３、綜上，依證人何立傑上開證述，足認104年8月21日係證人何立傑致電被告，欲購買甲基安非他命，其後被告即致電證人甲○○，表示證人何立傑欲向證人甲○○購買甲基安非他命，之後再叫證人何立傑與證人甲○○聯繫，隨後證人何立傑於同日上午11時55分許至中午12時14分許與證人甲○○聯繫後，即向證人甲○○購買價值1,000元之甲基安非他命。

（二）於104年8月21日之相關通訊監察譯文：

１、上午11時38分9秒（見警卷㈠第255頁正面）：「A（甲○○、0000000000）：喂」。「B（乙○○、0000000000）：阿鋒喔」。「A：嗯」。「B：等一下一個少年仔我叫他直接打給你啦」。「A：好」。「B：你跟他Touch就好」。「A：他…他是要什麼？」。「B：啊」。「A：他是要什麼？」。「B：說要男生的吧…吼」。「A：好」。「B：你們再自己去聯絡啦」。「A：你是都怎麼給他的？」。「B ：我沒有給他那麼多啦，你就給他一半再多一點點就好」。「A：喔好我會處理」。「B：剩下的再弄到我這裡就好了」。「A：好我會處理」。「B：好那我叫他打給你喔」。「A：好」。

２、上午11時55分31秒（見警卷㈠第255頁背面）：「A（甲○○、0000000000）：喂」。「B（何立傑、00-00000000）：喂鋒兄喔，我叔叔有打給你嗎？」。「A：有啊」。「B：我要去哪裡等你？」。「A：你要多少一張？」。「B：嗯」。「A：你人在哪裡，你知道中平國中嗎？」。「B：我知道啊，修平那裡嗎？我去門口等你」。「A：對對你到那裡打給我」。

３、中午12時14分43秒（見警卷㈠第256頁正面）：「B（何立傑、00-00000000）：喂峰兄」。「A（甲○○、0000000000）：你到了嗎？」。「B：對」。「A：你穿什麼顏色衣服？」。「B：白色」。「A：什麼顏色褲子？」。「B：黑色」。

４、依上開通訊監察譯文內容，可知於104年8月21日被告有致電證人甲○○，表示有一名少年仔要向其購買甲基安非他命，待證人甲○○詢問被告先前販售甲基安非他命予證人何立傑之數量，被告即主動表示「我沒有給他那麼多啦，你就給他一半再多一點點就好，剩下的再弄到我這裡就好了」等語，之後即由證人何立傑與證人甲○○聯繫購買甲基安非他命之價格及時間、地點，證人何立傑到達約定地點，即再以電話與證人甲○○聯絡。且上開通訊監察譯文亦足以佐證證人何立傑所述與事實相符。

（三）證人甲○○之歷次證述如下：

１、證人甲○○於偵訊中具結證稱：印象中這是其第一次與何立傑交易，當天確實係乙○○介紹的，而其當天有與何立傑碰面，並有將1,000元之甲基安非他命交給何立傑，何立傑也有給其錢，而其有照上開上午11時38分9秒與乙○○之電話中所言，因何立傑要向其購買1,000元甲基安非他命，所以其給何立傑的量是1,000元的量減半再多一點點，後來其確實有照乙○○說的，再另外撥一點點甲基安非他命給他，等於是他抽成之代價等語（見偵24347號卷㈡第111頁）。

２、其再於原審審判中具結證稱：其係經由朋友介紹認識乙○○，乙○○係其藥腳，上開上午11時38分9秒之通訊監察譯文中「等一下一個少年仔我叫他直接打給你啦，你跟他Touch就好」，是乙○○要介紹何立傑跟其購買毒品，而其詢問乙○○「你是都怎麼給他的？」，係因何立傑之前是找乙○○，其不知道乙○○之前給何立傑的量是多少，故其才問乙○○，其應該給何立傑多少量，而乙○○表示「我沒有給他那麼多啦，你就給他一半再多一點點就好」、「剩下的再弄到我這裡就好了」，係指乙○○向其購買毒品時，其給乙○○的數量比較多，電話中乙○○的意思，就是其不用給何立傑那麼多，要其給何立傑一半就好了，剩下的給乙○○，一般來說就是乙○○想要賺一點，後來其有與何立傑完成交易，其將甲基安非他命1包交給何立傑，何立傑就當場交付1,000元給其，乙○○確實沒有碰到錢，且其當天稍後確實有將剩下的一半給乙○○，但確切時間不記得（見原審卷第160至164頁）。

３、又其於本院審理中具結證述：在上開其與乙○○的通訊監察譯文中，有「剩下的再弄到我這裡就好」這句話，因其乙○○是朋友，他介紹朋友來，其交付之數量就沒有給這麼多，其交給乙○○的比較多，電話中乙○○的意思是要其不用給那個人那麼多，剩下的就送給乙○○，這本來就是這樣，這個東西本來是要賣給何立傑，其留了一部分沒有給何立傑，這部分就是要給乙○○的，如果乙○○是另外要跟其買，就會另外跟其講，這個電話中的意思就是抽頭的意思；其在與何立傑交易完之後，約隔一、兩天而已，但詳細的時間也忘記了，其在其住處臺中市○○區○○00街00號的巷口，交付甲基安非他命予乙○○，數量大約是零點幾公克，但不是很確定，是乙○○自己過來拿的；乙○○沒有跟其無償拿過甲基安非他命，在此之前，他也未介紹過其他人向其買毒品，只有介紹過何立傑而已等語（見本院卷二第21至22頁）。

４、證人甲○○之證述前後一致，並無矛盾之處，且與前開通訊監察譯文內容，當可採信。證人甲○○於原審、本院審判中，雖就其交付甲基安非他命予被告之確切時間，證述稍有出入，然其於原審106年1月12日及本院106年10月26日證述之時間，距離行為日104年8月21日已分別逾1年及2年有餘因時間間隔久遠，證人甲○○就此細節上無法清楚記憶，亦屬合理之事，並不影響其證述之可信性。是依證人甲○○上開所證，足認104年8月21日當日確係被告介紹證人甲○○販賣甲基安非他命予證人何立傑，且因證人甲○○未曾販賣甲基安非他命予證人何立傑，遂詢問被告先前交給證人何立傑之毒品數量為何，被告即表示不用給證人何立傑那麼多量，只須交付一半多一點即可，所保留之甲基安非他命，被告即要求證人甲○○給他，而證人甲○○於同日與證人何立傑交易甲基安非他命，並向證人何立傑收取1,000元之價金後，於之後有將所保留之甲基安非他命交付予被告，作為其介紹證人甲○○販賣甲基安非他命予證人何立傑之抽成。

（四）按單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用；意在便利、助益販賣之意思而為實施販毒構成要件以外之行為，即屬幫助販賣；若意在便利、助益營利販賣之意思而實施販毒構成要件之行為，或意圖營利，而基於與販售者之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共同販賣（最高法院102年度臺上字第4832號判決意旨參照）。本案被告係因證人何立傑多次致電要向其購買甲基安非他命，被告乃告知證人何立傑去找證人甲○○購買，隨後並聯絡證人甲○○，向證人甲○○表示證人何立傑之後會電話聯絡購買甲基安非他命，並於證人甲○○詢問其先前都販賣給證人何立傑多少量之際，向證人甲○○表示「我沒有給他那麼多啦，你就給他一半再多一點點就好」、「剩下的再弄到我這裡就好了」，建議證人甲○○應販賣予證人何立傑之甲基安非他命數量，並要求證人甲○○將自販賣予證人何立傑之甲基安非他命中所保留之部分交付予己，待證人甲○○與證人何立傑完成交易後，證人甲○○亦確有將所保留之甲基安非他命交予被告。是被告除介紹證人甲○○販賣甲基安非他命予證人何立傑外，並有實際建議證人甲○○應該販賣予證人何立傑之甲基安非他命數量，並要求且實際取得「證人甲○○販賣予證人何立傑所保留之甲基安非他命」，足認被告之聯絡行為，不僅便利證人甲○○販售甲基安非他命予證人何立傑，且亦自證人甲○○處獲得甲基安非他命作為抽成，則被告主觀上應係為販售者之販賣行為施以助力，以便利販售者完成交易，而為幫助販賣無疑。

（五）被告雖辯稱如上，然不僅與客觀之通訊監察譯文不相符合，亦與證人甲○○歷次證述之情節矛盾，況被告於警詢時辯稱：譯文中「剩下的再弄到我這裡就好了」這句話其不知道是什麼意思云云（見警卷㈠第158頁）；復於偵訊時辯稱：其不知道上開上午11時38分9秒之電話是什麼電話云云（見偵24347號卷㈡第177頁）；再於偵訊時辯稱：其不知道譯文中那個剩下的再撥給你是什麼意思云云（見偵24347號卷㈡第221頁），至原審審判中方辯稱：譯文中「剩下的再弄到我這裡就好了」這句話是指剩下的拿來賣給其云云（見原審卷第174頁），足認被告先後所辯，對自己於譯文中所言竟無法解釋意思，是其所辯顯係臨訟卸責之詞，不足採信。

（六）而被告之辯護人雖辯護稱：被告所講之「剩下的再弄到我這裡就好了」語意不明，是否有向證人甲○○索討毒品作為報酬，仍有疑問，被告僅是把何立傑介紹給甲○○認識，具體交易細節，包括數量、價金、交易地點，被告都未參與，在其2人的通訊監察譯文內，被告雖有向甲○○表示不用給何立傑那麼多，但最後的決定權還是在甲○○，且電話中被告的意思也不是很明確，是想跟甲○○無償的索取，或是跟甲○○購買毒品，雖然甲○○證述就是抽頭的意思，但這僅是甲○○推測之詞；何況被告跟證人甲○○是藥頭、藥腳的關係，因毒品的量少價昂，施用毒品者多半經濟狀況不佳，會向販毒者索取毒品施用也合於常理，並不可以被告有如此陳述，即認被告有因介紹證人何立傑向證人甲○○購毒，而向證人甲○○索討毒品作為報酬；且之後並無通訊監察譯文顯示證人甲○○有調到毒品，雙方有再見面的事實，故證人甲○○說當天有交付些微毒品給被告，作為其居間介紹的報酬並無其他證據可佐，依罪疑唯輕的原則，應為被告有利的認定云云。然細繹上開通訊監察譯文中被告所言之「剩下的再弄到我這裡就好了」，係緊接於被告所言之「我沒有給他那麼多啦，你就給他一半再多一點點就好」，顯然被告係要求證人甲○○將自販賣予證人何立傑之甲基安非他命中，保留一部分之甲基安非他命給被告，並無何語意不明之情，且亦非被告單純向證人甲○○索討甲基安非他命施用之情狀。再者，所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年臺覆字第10號刑事判例要旨可資參照）。證人甲○○所證述其交付甲基安非他命予被告之部分，雖無相關通訊監察譯文等相類之證據佐證，然依證人甲○○於偵訊及原審、本院審判中之證述，與證人何立傑之證述相符，復有上開通訊監察譯文內容足以補強，且通訊監察譯文中被告已明確「剩下的再弄到我這裡就好了」，是以上開證據經相互利用，已足使本院對此部分事實獲得確信心證，依上開判例要旨，亦無違證據法則，上開辯護意旨即難憑採。

（七）綜上，本案事證明確，被告上開辯解顯係事後卸責之詞，不足採信。是其幫助販賣甲基安非他命之犯行洵堪認定，應依法予以論科。

三、適用之法條：

（一）被告主觀上既係便利、助益證人甲○○販賣甲基安非他命予證人何立傑，因而先行連繫證人甲○○，並提供證人甲○○之聯絡電話予證人何立傑，並要求且實際自證人甲○○處獲得甲基安非他命作為抽成，則被告就犯罪事實欄一所為，係出於幫助販賣之故意，而為販毒構成要件以外之行為，故係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。公訴意旨雖認被告就犯罪事實欄一所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品之犯行，容有誤會，惟本院於審判程序時已依法告知被告就犯罪事實欄一之行為，有可能涉犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪，已充分保障被告之防禦權，自應由本院於基本社會事實同一之範圍內，變更起訴法條，附此敘明。

（二）被告僅係幫助證人甲○○實行販賣第二級毒品罪，為幫助犯，本院衡酌其犯罪情節較正犯為輕，爰依刑法第30條第2項規定，按販賣第二級毒品罪正犯之刑予以減輕。

（三）被告就本案犯行，於警詢、偵訊時均否認就介紹證人何立傑向證人甲○○購買毒品，有向證人甲○○要求好處或實際獲得好處、利益（見警卷㈠第159頁、偵24347號卷㈡第177、221頁），於原審及本院審判中亦否認有自證人甲○○處獲得甲基安非他命，而僅坦承幫助施用第二級毒品罪，是被告既於偵查、審判程序均否認有幫助販賣甲基安非他命之犯行，即無偵審自白減刑規定之適用。

（四）被告幫助販賣甲基安非他命所得之利益，僅係價值1,000元之甲基安非他命之一部分（經估算後數量相當於價值400元之甲基安非他命），顯見其因犯罪獲得之利益甚微，倘就被告所犯幫助販賣第二級毒品之犯行，遽處經刑法第30條第2項幫助犯減刑規定減輕法定刑後之刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯幫助販賣第二級毒品之犯行酌減其刑，並遞減輕之。

（五）選任辯護人主張：被告於103年間即被診斷患有重度精神障礙，本案應有刑法第19條第2項減輕其刑之適用等語，並提出被告之全民健康保險證明卡、身心障礙證明（重度），中山醫學大學附設醫院診斷證明書為證。惟經本院將被告送請衛生福利部草屯療養院進行精神鑑定，其鑑定結果：綜合被告之過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查及心理評估結果，本院認為被告之精神科診斷應為安非他命引發之精神病。被告10多年來，其精神科就醫之診斷雖為思覺失調症，但自21歲起，被告即持續使用安非他命，無法排除精神症狀乃安非他命之使用所引起，且由宏恩醫院龍安分院住院病歷看來，其精神症狀於住院不久即緩解，此點更可佐證，其精神症狀乃因安非他命所引發。此外，被告過去雖有輕度智能不足之診斷，且本次心理評估結果，亦為輕度智能不足，但被告接受測驗動機低，配合度不足，此結果有低估其智力之可能性，另依照刑事卷宗上電話錄音紀錄，與其住院之護理記錄，被告之一般語言理解與表達能力並無明顯缺陷。另一方面，被告曾因安非他命之使用而入獄，於鑑定過程中，被告可理解毒品使用與販賣乃屬違法，但否認協助販賣安非他命此行為，因而被告對於行為適當性與後果的判斷上，與一般人並無二致。由此推論，被告犯罪「行為時」，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法、欠缺依其辨識而行為之能力、或有顯著降低之情形等語，有該院106年9月15日草療精字第1060009962號函及其所附之精神鑑定報告書各1份在卷可證（見本院卷二第5至10頁）。本院審酌被告於本院審理中尚能清楚陳述其之意見，對於其涉案之情節仍能詳為己辯解，並主張自己並未從中獲得利益，再參酌其於本案行為時之通訊監察譯文內容，綜合可認其對於語言理解、表達能力並無困難，對於行為認知之識別能力亦無障礙，從而其辨識而行為之能力或依其辨識而行為之能力，應未達顯著降低之程度，是本院認草屯療養院之精神鑑定報告應屬可採，選任辯護人之上開主張自無從憑採。

四、駁回上訴之理由：

（一）原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第2項、第30條第1項前段、第59條、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項前段、第40條之2第1項之規定，並審酌被告知悉甲基安非他命不得非法販賣，竟仍介紹而幫助證人甲○○販賣甲基安非他命予證人何立傑，並從中獲得部分甲基安非他命作為抽成，所為實有不該；兼衡被告否認所犯之幫助販賣第二級毒品犯行，惟其僅為幫助行為而非正犯，及被告犯罪之動機、目的，被告幫助販賣毒品之對象僅1人、數量及金額均非甚鉅，及被告自稱待業中、教育程度國中畢業、家庭經濟狀況貧寒（見警卷㈠第139頁、原審卷第13頁）等一切情狀，量處有期徒刑一年九月，並敘明沒收之情形（詳如後述）。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴否認有幫助販賣第二級毒品之犯意，但未提出任何有利之事證，其上訴為無理由（理由詳如前述），應予駁回。

（二）沒收部分：

１、按刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公佈，並定於105年7月1日施行，刑法施行法第10條之3第1項定有明文，而沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項亦有所明文，是本件即應適用修正後之刑法沒收規定，先予敘明。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文；再基於犯罪所得沒收並非刑罰，主要目的在於剝奪犯罪所得以預防犯罪，犯罪行為人自應承受可罰行為之風險，故犯罪所得自無扣除成本之必要，應予敘明。被告媒介證人甲○○販賣甲基安非他命予證人何立傑，既有實際取得甲基安非他命，業據本院認定如上，縱未扣案，仍應沒收。惟因證人甲○○販賣予證人何立傑之甲基安非他命數量無法查得，從而就證人甲○○所保留且嗣後交付予被告之甲基安非他命數量，亦無法確定，故此部分犯罪所得，認定顯有困難，爰依刑法第38條之2第1項前段之規定，因證人甲○○該次係販賣價值1,000元之甲基安非他命予證人何立傑，證人甲○○亦證稱其係將「一半再多一點點」交付予證人何立傑，並將保留之「一半少一點點」交付予被告作為抽成，從而足以估算證人甲○○交付予被告之甲基安非他命，應係數量相當於價值400元之甲基安非他命，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定，就被告上開犯罪所得諭知沒收，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

２、按105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項定有明文，惟上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條例亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，從而就毒品危害防制條例新修正之規定，即屬刑法第38條第2項後段所稱之「特別規定」，而應優先適用；再依刑法第2條第2項所揭櫫之沒收適用裁判時法之法理原則，顯見立法者就沒收之規定，有意全面適用新修正之相關規定，從而就毒品危害防制條例，即應無新舊法比較之必要，一律適用修正後之規定。被告持以與證人甲○○連繫，以媒介證人甲○○販賣甲基安非他命予證人何立傑所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），雖未扣案，然被告供稱：該行動電話為其所有，價值1,000元等語（見原審卷第174頁背面），且經本院認定有供被告犯該次幫助販賣第二級毒品所用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

３、不予沒收部分：共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決意旨參照）。是被告雖幫助證人甲○○為前揭販賣甲基安非他命予證人何立傑之犯行，惟其既屬幫助犯，就證人甲○○上開供該次犯罪所用之物，即無併予沒收之必要，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。