臺灣高等法院 臺中分院106年度原上訴字第34號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度原上訴字第34號

上訴人

即被告

陳旋

選任辯護人

許盟志律師（法扶律師）

選任辯護人

韓忞璁律師（法扶律師）

上訴人

即被告

柯新正

選任辯護人

朱昭勳律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反森林法案件，不服臺灣苗栗地方法院105 年度原訴字第25號，中華民國106 年7 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105 年度偵續字第24號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳旋、柯新正均明知坐落苗栗縣○○鄉○○段○00地號土地內之大安溪事業區第33林班地為國有林班地，由行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）所管理，係屬森林法所稱之「林地」，地上之主、副產物為國有，不得任意砍伐或採取，竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊取森林副產物之犯意聯絡，於民國104 年5 月19日上午8 時許，各自騎乘機車一同前往上開林班地內，2 人分持各人所有、足供兇器使用之銼刀各1 把，沿路竊取生長該處之森林副產物牛樟芝（毛重共計100 公克）得手。嗣於同日下午4時許，在苗栗縣泰安鄉司馬限林道27.5公里東洗水山登山口遭警員攔查，陳旋、柯新正於員警發現其等有竊取牛樟芝之犯嫌前，主動向員警供承有竊取牛樟芝之事實，並主動交出牛樟芝1 包（毛重共計100 公克）、黑色銼刀1 把、紅色銼刀1 把予警方扣案。

二、案經新竹林管處告訴及內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案下列所引之供述證據，檢察官、被告於原審或本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情事，而於本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之書證等非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告陳旋、柯新正於偵查及原審及本院審理均坦承不諱（見偵2529卷《下稱偵卷》第60頁反面、第61頁、原審卷第89頁、本院卷第50至51、76頁），核與證人即新竹林管處大湖工作站技術士邱德森於警詢證述之情節相符（見偵卷第27頁至第28頁），此外，並有內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊偵查小隊小隊長職務報告、贓物認領保管單、保安警察第七總隊第五大隊扣押筆錄、現場照片、新竹林管處森林被害告訴書、國有林林產物價金查定書、原住民族委員會106 年4 月21日原民經字第1060024296號函、原審公務電話紀錄表等在卷可參（見偵卷第29頁至第38頁、第68頁至第76頁、原審卷第76頁至第76頁反面、第77頁至第79頁），足認被告2 人之自白與事實相符，堪可採信。

三、辯護人雖於審理時均為被告2 人辯稱：被告2 人為泰雅族原住民，原住民在原住民族地區依法從事採集野生植物、菌類，如屬非營利行為，且係基於傳統文化、祭儀或自用，即符合原住民族基本法第19條之規定。本案被告2 人係到住所地附近之森林內採集野生牛樟芝，即為採集野生菌類之行為，被告陳旋供稱其採集牛樟芝係為給阿公飲用等語，被告柯新正供稱其因噴農藥導致身體狀況不佳，欲採牛樟芝解毒等語，被告2 人採集牛樟芝均係供自己使用，其等行為應有阻卻違法事由等語。經查：

㈠原住民族之傳統習俗，有其歷史淵源與文化特色，為促進各族群間公平、永續發展，允以多元主義之觀點、文化相對之角度，以建立共存共榮之族群關係，尤其在原住民族傳統領域土地內，依其傳統習俗之行為，在合理之範圍，予以適當之尊重，以保障原住民族之基本權利。基此，原住民族基本法第30條第1 項已經揭示，政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法程序等事項，應尊重原住民族之傳統習俗、文化及價值觀等，以保障其合法權益。從而原住民族在其傳統領域土地內，依其傳統習俗之行為，在合理之範圍，予以適當之尊重，以保障原住民族之基本權利，此為原住民族基本法之立法意旨。

㈡查苗栗縣○○鄉○○段○00地號土地係屬國有林班地（未經登記為原住民保留地），經行政院核定屬於「原住民族地區」等情，有土地建物查詢資料、原住民族委員會106 年4 月21日原民經字第1060024296號函可參（見偵卷第71頁、原審卷第76頁至第76頁反面），被告2 人係在屬於原住民族地區之上開地點採集森林副產物牛樟芝，堪先認定。

㈢按原住民族基本法性質上為普通法、廣義法，森林法為特別法、狹義法，依特別法、狹義法優先於普通法、廣義法之原則，應優先適用森林法（最高法院99年度台上字第6852號判決意旨參照）。而原住民族基本法第19條第1 項規定：「原住民得在原住民族地區『依法』從事下列非營利行為：……

二、採集野生植物及菌類。……前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限」，顯見原住民族於傳統領域內採取森林產物、野生植物及菌類，除須具有原住民族身分，並符合傳統文化、祭儀、自用等目的及非營利行為之外，尚應依法定方式辦理，為上開條文之當然解釋，非謂原住民在原住民族地區採集野生植物，即可全然不受法律之規範或刑罰責難。再參諸該條之立法理由揭示「原住民族為歲時祭儀或供生活之用，常需利用部落週邊自然資源，比如排灣族修繕房屋需用石版，鄒族祭典需用木懈蘭等等，該等行為係維護生存及文化所必須，且對於自然生態影響甚微，故應允許其從事，另為避免過度利用可能導致之弊端，本條允許之行為，僅限於『傳統文化、祭儀或自用』，且必須是『非營利』行為，亦即取得之物不得作為買賣交易或其他商業利益用途，並必須『依法』從事，亦即相關行為之規範仍以各相關法律之規定為之」。揆諸上開說明，原住民在其傳統領域內，需符合傳統文化、祭儀或自用等非營利目的，依法定方式採集森林主、副產物，始屬適法。又森林法第15條第4 項規定：森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。是原住民族在其傳統領域土地採取森林產物，自須以依其生活慣俗需要之目的為要件，並合於中央主管機關會同中央原住民族主管機關訂定之「採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則」，易言之，倘非依其生活慣俗所需，自不得採取上開森林資源。惟森林法第15條第4 項所稱「原住民採取傳統領域土地森林產物管理規則」目前尚未發布等情，有原住民族委員會106 年4 月21日原民經字第1060024296號函可查（見原審卷第76頁至第76頁反面）。學者認為，「依法」採集森林產物，如尚未制定出詳細法律規定或管理辦法，應允許原住民依「法理」而採，所謂法理，則可溯及憲法保障原住民族多元文化的憲法價值來解釋。就森林「副產物」，例如愛玉子、山蘇、蕨類、箭竹筍等植物的採集管理，應以「原則允許，例外禁止」的方式規範，此等森林副產品即便具有經濟價值，原則上仍應尊重原住民傳統採集文化，允許原住民本於靠山吃山的傳統而採集。例外禁止採集的森林副產物，則應以特殊、珍稀、保育必要性之物種為限，例如牛樟芝。對於森林「主產物」之樹木，則是反過來，應採「原則禁止，例外允許」方式進行規範。所謂例外允許，應以事先經過核准，法令允許採集（如風倒木、漂流木），原住民族部落會議決定，或保育價值較低者，始可以砍伐或採集。至於是珍稀樹種，例如千年神木，或是樹齡百年的七里香、檜木、扁柏等樹木，仍應屬禁止砍伐之森林主產物（參見蔡志偉、黃居正、王皇玉著，《國內原住民族重要判決之編輯及解析》，第279 至287 頁，原住民族委員會出版，103年4 月初版）。在目前主管機關尚未依森林法第15條第4 項規定制定出原住民採取森林產物之管理規則之情形下，本院認為應依據憲法保障原住民族多元文化的意旨以解釋原住民族基本法第19條之規定，亦即上開學者之意見應為可採。

㈣原住民族基本法為落實保障原住民基本權，促進其生存發展，為尊重原住民之傳統文化及習慣，固明文規定原住民得在原住民族地區依法從事該法第19條第1 項之行為。然因坊間盛傳牛樟芝具有療效，因此經濟價值甚高，每公克山價即高達108 元，此有林產物價金查定表可佐（見偵卷第76頁），則採集牛樟芝之原住民心中之動機究竟為何，是依生活習慣供自己使用，或是另為營利行為，倘為警查獲時並未查獲後續之販賣、轉讓計畫，原住民採集牛樟芝之動機，實僅隱藏在其內心而無從檢驗。故在判斷原住民所述採集動機時，除其供述外，尚須參酌其有無提出足以支持其抗辯之相關證據供法院調查，並參酌個案呈現之直接、間接證據加以判斷其供述有無悖於一般生活經驗法則，作為可否採信之依據。否則，逕以原住民所述之採集動機即予採憑，將導致坦承係供營利使用之人遭科處刑罰，空言泛稱供自己使用之人反而得逞僥倖，有失公允。關於原住民族有無食用牛樟芝之傳統慣行及文化，經臺灣苗栗地方法院檢察署函詢原住民委員會，該會以104 年9 月1 日原民經字第1040048837號函覆以：經查由中央研究院民族學研究所編譯之「番族慣習調查報告書第一卷- 泰雅族」顯示，泰雅族確有採取天然產物，如木耳、香菇等菌類用作食物或交換品之生活慣俗，有該函在卷可資參佐（見2529號偵卷第81至82頁），然依日治時期所進行之臺灣原住民習慣調查，泰雅族原住民在菇類作物中，僅有採取香菇食用之紀錄，而無培養牛樟芝供作食用或藥用之資料，且在該族傳統文化中，未經許可擅取他人物品，仍可引起部落內部之糾紛，而遭到相對應之處罰（參見中央研究院民族學研究所，臺灣總督府臨時臺灣舊慣調查會番族慣習調查報告書第一卷泰雅族，86年6 月初版，第98頁、第255 頁）。綜合上述文獻資料，泰雅族原住民固有採取天然產物之木耳、香菇等菌類供作食物或交換品之生活慣俗，然是否亦包括採集牛樟芝作為食品或交換品之慣俗，不無疑問。

㈤再者，被告陳旋初於104 年5 月19日查獲當日警詢時僅供稱：伊盜採之牛樟菌菇是要自己吃，沒有要賣給別人云云（見2529號偵卷第20頁）；嗣於同年10月13日偵訊時始改稱：因為阿公胃出血，肺跟肝檢查出來不太好，所以要去採牛樟芝給他吃，部落老人家說牛樟芝有治病的效果云云，其關於採集牛樟芝之用途前後供述不一，已有可疑；況且被告陳旋之祖父因病已在臺中榮民總醫院就醫並領藥服用，業據被告陳旋陳述在卷（見原審卷第90頁反面），顯見其祖父已在正規醫療體系接受診治；而被告柯新正辯稱：伊因為幫別人灑農藥，身體狀況走下坡，身體不舒服、頭會暈暈的，有去看醫生，醫生說可能是有貧血，但伊沒有吃藥云云，然被告柯新正既已因身體不適尋求醫生診治，在診斷可能是貧血之情況下，不取藥服用，卻選擇再冒遭追究刑責之風險前往國有林班地採集牛樟芝，並不合常情，且依被告陳旋之辯護人於原審所提之「牛樟芝」維基百科說明（見原審卷第39至42頁），亦未見牛樟芝有治療貧血之效用；再者，被告柯新正前於102 年間曾與該案其他被告4 人至屏東林區管理處管理之林地，竊取牛樟芝共計1559.5公克、牛樟菌絲體共計820.5 公克得手，經臺灣苗栗地方法院判刑確定，此有臺灣苗栗地方法院103年度原簡上字第1號刑事判決可查（見原審卷第10至13頁），顯見被告柯新正對於竊取森林副產物為法所不許之情，應甚為明瞭。從而，則依目前卷內呈現之事證，尚不足以認定被告2人所為本案採取牛樟芝之行為，係生活需要之自用行為，或基於傳統文化、祭儀所用，實與同法第19條第2項所限制之「以傳統文化、祭儀或自用為限」不符，自無原住民族基本法第19條之適用。

㈥辯護人為被告2 人所辯之詞，即難採憑作為被告2 人免除刑罰之依據。至最高法院106 年第2 次刑事庭會議㈠雖針對原住民族基於其傳統文化、祭儀，持自製之獵槍獵捕保育類野生動物與野生動物保育法間之適用問題作成決議，然該項決議與本案違反森林法仍有區別，尚難比附援引，併此敘明。

㈦綜上，被告2 人犯行，堪可認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按所謂森林副產物，指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物，國有林林產物處分規則第3 條第2 款定有明文。被告2 人竊得之牛樟芝均係菌類，依上開規定應屬森林副產物，且被告2 人竊取牛樟芝之行為，亦符合森林法第52條第1 項第4 款所稱結夥2 人以上之加重要件。故核被告2 人所為，均係犯森林法第52條第1 項第4 款之結夥二人以上竊取森林副產物罪（本條雖於105 年11月30日修正公布，並自同年12月2 日生效，惟該次僅修正同條第5 項沒收之規定《詳後述》，另增加或刪除第1 項本文及第1 至8 款語助詞「者」，未及於犯罪構成要件及法定刑之變動，論罪時無庸為新舊法比較，應逕適用修正後規定）。被告2 人就本案犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

㈡按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告2 人共同竊取苗栗縣○○鄉○○段○00地號土地內之大安溪事業區第33林班地之牛樟芝，而各自攜帶銼刀1 把，持銼刀刮取牛樟芝乙節，業據被告2 人供承在卷（見偵卷第20頁、第24頁），並有照片可參（見偵卷第38頁）。上開銼刀可將牛樟芝自牛樟木上刮落，應為質地堅硬之物，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬具有危險性之兇器。故被告2 人所為，亦構成刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，惟森林法第52條與刑法第321 條均屬加重條件之情形，並非犯罪構成要件之變更，是倘被告攜帶兇器竊取森林主、副產物而兼有森林法第52條情形者，應屬法規競合，依重法優於輕法之原則，應優先適用森林法第52條之規定處斷（最高法院96年度台非字第65號判決意旨參照）。則被告2 人所涉犯行應優先適用重法之森林法第52條第1 項第4 款之規定處斷。

㈢被告柯新正前於103 年間，因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以103 年度豐交簡字第1297號判處有期徒刑2 月確定，於104 年1 月26日（易科罰金）執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見原審卷第6 頁），被告柯新正受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。又被告2 人係員警發現其等涉有竊取森林副產物之犯嫌前，主動向員警供承竊取牛樟芝之事實，並接受裁判等情，有卷附之員警職務報告、原審公務電話紀錄表可證（見原審卷第78頁至第79頁），足認被告2 人於員警尚乏確切之根據時，即坦承竊取森林副產物之犯行，並接受裁判，應認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。被告柯新正之部分，並與前揭累犯之加重其刑，依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。

㈣刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告2 人均為泰雅族原住民，其等竊取森林副產物，雖為法所不許，然與竊取未經砍伐之林木、盜伐濫採而嚴重危害森林保育等犯罪情節究屬有別，且被告2 人竊得之後旋即為警查獲，上開牛樟芝業經管理機關領回，且竊得之牛樟芝數量非鉅，考量其等之客觀之犯罪情狀及主觀惡性，所造成危害森林環境之程度，認森林法第52條第1項之最輕法定本刑及併科最低5倍贓額之罰金，於依自首減輕其刑之規定減至最低刑度後猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有情堪憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑，被告柯新正部分並依法先加後減之。又經本院審酌個案之妥當性後，認本案情形確有法重情輕之情，尚不致有擴及通案之弊。

四、原審認被告2 人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：

㈠森林法第15條第3 項所規定「國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之。」乃關於國有林內之林產物，應為如何之處分，才能落實並符合林業永續經營的政策需求，授權森林中央主管機關訂定；同法條第4 項所規定「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。」則為對於「位於原住民族傳統領域土地，為尊重其生活習俗，採取森林產物」之特別規定，兩者所規範之範圍，並非同一。亦即第3 項所稱之「處分規則」，與第4 項所稱之「管理規則」，應分別訂定，且除有適用或準用之明文外，依第3 項訂定之「處分規則」，並不當然適用或準用於第4 項。而「國有林林產物處分規則」，即係依據森林法第15條第3 項規定所訂定之規則，此觀森林法第15條第3 項後段內容，及「國有林林產物處分規則」第1 條規定「本規則依森林法第15條第3 項規定訂定之」自明。於此情形，應依森林法第15條第4 項規定訂定之「管理規則」，能否逕以上開「國有林林產物處分規則」取代，顯非無疑（最高法院98年度台上字第7210號、106 年度台上字第90號判決要旨參照）。原審在森林法第15條第4 項授權訂定之「管理規則」尚未發布施行之情形下，逕以「國有林林產物處分規則」代之，而認被告需依該規則第14條規定，向管理機關專案申請核准，始得為之，尚有未洽。

㈡被告2 人本案違反森林法之犯罪情節，縱科處森林法第52條第1 項減輕後之最輕法定本刑，猶嫌稍重，在客觀上非不足以引起一般之同情，顯有情堪憫恕之處，業如前述，原審疏未審酌刑法第59條之適用，亦有未合。

㈢從而，被告2 人上訴主張應有原住民族基本法第19條之適用，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告2 人罔顧自然生態維護之不易，為圖私利，於新竹林管處管轄之國有林班地內竊取森林副產物牛樟芝毛重共計100 公克，顯見其等法治觀念不足，行為實無足取；並考量被告陳旋、柯新正前均有違反森林法之前科紀錄，且被告柯新正亦係因竊取森林副產物牛樟芝遭法院判刑確定等情，有被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣苗栗地方法院104 年度原訴字第1 號刑事判決、103 年度原簡上字第1 號刑事判決供參（見原審卷第4 頁至第6 頁反面、第8 頁至第13頁），足見其等均未透過前案之偵、審程序及刑罰執行而記取教訓；兼衡被告2 人所竊之牛樟芝數量為毛重100 公克，且業已發還予告訴人新竹林管處，並念及被告2 人犯罪後均已知坦承犯行，暨審酌被告陳旋自承高中畢業之智識程度，目前務農，有6 個小孩及太太需扶養之生活狀況（見原審卷第92頁），被告柯新正自承高職畢業，目前務農，又領有身心障礙證明之生活狀況（見原審卷第92、140-1 頁）等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，以期相當。

㈣按森林法第50條（現行法為第52條）第1 項所載併科贓額2倍以上5 倍以下（現行法為5 倍以上10倍以下）之罰金，其贓額之計算，以原木山價為準（最高法院47年台上字第1095號判例可資參照）。本案被告2 人竊得之森林副產物牛樟芝1 包，毛重共計100 公克，其山價為1 萬800 元，有林產物價金查定表附卷可查（見偵卷第76頁），本院審酌被告2 人之犯案情節，依自首減輕再適用刑法第59條酌減後，爰諭知被告陳旋併科贓額1.5 倍即1 萬6200元之罰金、被告柯新正併科贓額2倍即2萬1600元之罰金，並均諭知易服勞役之折算標準。

五、沒收被告2 人行為後，刑法關於沒收之相關規定，業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行。按沒收，適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項定有明文。故關於本案沒收部分，自應適用裁判時法律即修正後之刑法相關規定。次按105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第2 項定有明文。森林法第52條嗣於105 年11月30日修正公布，於105 年12月2 日施行，該條第5 項規定：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，是森林法既於105 年7 月1日刑法沒收規定施行後再次修正，係刑法沒收規定之特別規定，依刑法施行法第10條之3 第2 項規定，自應優先適用。從而，關於犯森林法第52條之罪，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物之沒收，應優先適用105 年11月30日修正後森林法第52條第5 項規定；至其餘有關沒收如有未規定者，仍應回歸適用修正後刑法有關沒收之相關規定。扣案之黑色銼刀1 把，為被告陳旋所有，扣案之紅色銼刀1 把，為被告柯新正所有，分別為其等犯本案之罪所用之物，據其等供述在卷（見偵卷第20頁、第24頁），並有扣押物品目錄表可參（見偵卷第34頁），爰均依現行森林法第52條第5 項之規定及共犯責任共通原則，宣告沒收。至被告2 人竊盜所得之牛樟芝1 包（毛重共計100 公克），業已發還予新竹林管處，據證人邱德森證述在卷（見偵卷第27頁至第28頁），並有贓物認領保管單可查（見偵卷第30頁），可認犯罪所得已實際合法發還，依刑法第38條之1 第5 項之規定，不予宣告沒收或追徵。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，森林法第52條第1 項第4 款、第5 項，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第28條、第47條第1 項、第59條、第62條前段、第42條第3 項，判決如主文。

本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。