臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第1572號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1572號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

江柏陞

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1114號中華民國107年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第188號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、江柏陞自民國106年11月26日起，參與真實姓名年籍不詳綽號「牙周病」、「ED」及「豆哥」等人成立之具有持續性、牟利性、結構性犯罪組織詐欺集團，擔任提領詐騙款項之車手工作。江柏陞與「牙周病」、「ED」、「豆哥」及其所屬詐欺集團之其他不詳姓名年籍成員（並無證據證明為未滿18歲之人），均共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，先由該詐欺集團不詳成員於106年11月29日9時許致電徐達雄，佯稱需要將其帳戶金融卡寄送至指定地點，致徐達雄陷於錯誤，於同日以黑貓宅急便將其向中華郵政股份有限公司屏東林森路郵局（下稱屏東林森路郵局）申辦之帳號00000000000000號帳戶金融卡及密碼，寄送至臺中市○○區○○○道○段000號予自稱「王嘉聰」之詐欺集團成員收受。嗣「ED」於106年12月6日14時許，以易信通訊軟體通知江柏陞至臺中市北屯區文心路四段肯德基，自餐廳廁所垃圾桶中拿取上開屏東林森路郵局帳戶金融卡後，前往臺中市北屯區四平路1號之水湳郵局操作自動櫃員機，並於同日14時8分許，自該屏東林森路郵局帳戶中，提領新臺幣（下同）6萬元得手。嗣於106年12月6日14時10分許，江柏陞因在自動櫃員機前行跡可疑，遭巡邏員警盤查，當場查獲其所有供本案犯罪所用之附表編號1至3所示之物，而查悉上情。

二、案經徐達雄訴由臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告於原審及本院審理時對證據能力均未加爭執，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告江柏陞經本院合法傳喚未到庭，惟據其於警詢、偵查中、原審準備程序及審理時（見107偵188卷第8至15、39至40頁；原審卷第37、41頁反面）對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即告訴人徐達雄於警詢（見107核交65卷第9至12頁）證述情節相符，復有偵辦刑案職務報告書、臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查詢餘額之自動櫃員機交易明細表、現場查獲照片、扣案行動電話易信通訊軟體對話紀錄翻拍照片、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、屏東縣政府警察局屏東分局民生派出所受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理刑事案件報案三聯單、宅急便託運單影本、告訴人之中華郵政帳戶存摺內頁影本、中華郵政股份有限公司臺中郵局107年1月30日中政字第1071200073號函暨檢送徐達雄帳戶之開戶資料及交易明細附卷（見107偵188卷第7、19至21、23、25至32頁；107核交65卷第6至7、15、17至21、23至27頁）可稽，並有附表編號1至3所示之物扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符。本案事證業臻明確，被告上開犯行，洵堪認定。

參、新舊法比較適用按組織犯罪防制條例第2條於106年4月19日修正公布，並自同年月21日起施行，修正後該條例第2條第1項、第2項規定為：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，復於107年1月3日修正公布第2條第1項為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織。」則依106年4月19日修正後之組織犯罪防制條例所規定之犯罪組織，係「3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，始構成犯罪組織，而107年1月3日修正公布之組織犯罪防制條例所規定之犯罪組織，則僅要是「3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，即構成犯罪組織。顯然係將犯罪組織之定義擴張，則修正後組織犯罪防制條例第2條並無較有利於被告，經新舊法比較適用結果，自仍應適用行為時即107年1月3日修正前組織犯罪防制條例之規定。

肆、論罪科刑部分

一、查本案被告加入綽號「牙周病」、「ED」及「豆哥」等人所屬詐欺集團，擔任領取詐欺款項之車手，該集團車手至少有被告、「牙周病」、「ED」及「豆哥」等人，已經被告於警偵訊時均供述明確（見107偵188卷第10至12、14、39頁反面至40頁），是本案已知共犯詐欺取財之人數，計有3人以上，已堪認定；參以，本案被告及綽號「牙周病」、「ED」、「豆哥」所屬詐欺集團成員係利用電話施行詐術，誘使告訴人受騙後將金融卡寄交與集團指定之「王嘉聰」收受，或匯款至其指定之人頭帳戶，該集團成員另交付金融卡後與車手，指示車手即被告提領告訴人帳戶內現金或告訴人匯入之款項，組織縝密，分工精細，自須投入相當之成本、時間，自非隨意組成立即犯罪，顯係該當「3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，則本案被告所參與之綽號「牙周病」、「ED」、「豆哥」所屬詐欺集團均該當於「犯罪組織」無疑。再者，被告自承對於所加入之綽號「牙周病」、「ED」、「豆哥」所屬詐欺集團係屬3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織一節具有認識（見107偵188卷第10至11、39頁反面至40頁），是核被告加入綽號「牙周病」、「ED」、「豆哥」所屬詐欺集團犯罪組織，擔任提領詐欺款項之車手工作，此部分所為係犯組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。

二、復按刑法第339條之4第1項第2款之立法理由為多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將「3人以上共同犯之」列為第2款之加重處罰事由，本款所謂「3人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯（詳見刑法第339條之4第1項第2款立法理由）。查本案被告加入之綽號「牙周病」、「ED」、「豆哥」所屬詐欺集團，擔任領取款項之車手，由該集團成員成立車手之易信通訊軟體群組，以訊息指示被告領取金融卡之地點及款項，另由「牙周病」、「ED」、「豆哥」所屬詐欺集團其他不詳成員向告訴人施用詐術，致渠陷於錯誤，而寄交金融卡或匯款至人頭帳戶後，再由被告持告訴人所有金融卡進而提領其帳戶內款項6萬元，本案已知之共犯人數已達3人以上，被告對於此節亦具有認識，業如前述，是核被告本案所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。

三、再按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院34年上字第862號、73年台上字第2364號、28年上字第3110號判例意旨參照）。又共同實施犯罪之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第3110號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。查本案「牙周病」、「ED」、「豆哥」所屬詐欺集團成員係利用電話施行詐術，誘使他人受騙寄交金融卡及匯入款項，另指派成員持人頭帳戶金融卡提領款項，係需由多人縝密分工方能完成之組織性、集團性犯罪，各角色彼此分工，各司其職，而本案被告加入「牙周病」、「ED」、「豆哥」所屬詐欺集團，擔任提領金融卡及詐欺款項之車手，由「牙周病」、「ED」、「豆哥」所屬詐欺集團成員負責對告訴人施用詐術，致渠陷於錯誤，將其所有金融卡寄交及款項匯入集團成員指定之人頭帳戶內，再由被告提領款項，並約定當日將提領之贓款全數交付「ED」，被告就本案所犯3人以上共同犯詐欺取財犯行與「牙周病」、「ED」、「豆哥」所屬詐欺集團成員，彼此間均具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，應論以共同正犯。

四、又按組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，並自同年4月21日起生效施行，該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107年1月3 日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。而罪責原則為刑法之大原則。其含義有二，一為無責任即無刑罰原則（刑法第12條第1項規定：行為非出於故意或過失者不罰，即寓此旨）；另者為自己責任原則，即行為人祇就自己之行為負責，不能因他人之違法行為而負擔刑責。前者其主要內涵並有罪刑相當原則，即刑罰對人身自由之限制與所欲維護之法益，須合乎比例原則。不唯立法上，法定刑之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符；在刑事審判上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應罪刑相當，罰當其罪。基於前述原則，責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。是以，被告參與本案3人以上組成之詐欺集團，擔任領取金融卡及詐欺款項之車手工作，共同對告訴人實行加重詐欺之犯行，同時犯組織犯罪條例第3條第1項後段參與罪，則被告所參與之犯罪組織行為，與其加入犯罪組織後之所犯加重詐欺取財犯行間，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，而為想像競合犯，從一重之加重詐欺取財罪論處。

五、被告於警詢時雖曾供稱：我有見過「ED」本人，我只知道他16歲，不知道本名（見107偵188卷第11頁），惟被告本案行為時年紀尚未滿20歲，並非成年人，自無適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之問題，附此說明。

六、不另為無罪諭知部分公訴意旨認被告提領詐騙款項之行為，亦構成洗錢防制法第14條第1項之罪等語。然本案被告係於本案詐欺犯罪組織之其他成員向告訴人施用詐術，告訴人受騙寄送帳戶後，被告提領款項，業經本院認定明確，而此種集團性詐騙犯罪型態，終極目的在於取得詐騙所得之金錢，始設有負責提款之「車手」之分工，其方式係結合多人相續實施詐騙行為，再由車手前往金融機構設立之提款機提領款項，轉交集團負責之人，始能完遂其詐欺取財之目的，此等提款之行為，本係此類詐欺集團全部犯罪計畫之一部，為其等實施詐欺行為之手段，並非取得「他人」之特定犯罪所得，亦非取得財物後，另為掩飾、隱匿其詐欺所得之行為，核與洗錢防制法第2條之洗錢行為構成要件有別，尚難遽論洗錢防制法第14條第1項之罪責，惟檢察官認此部分與前開經本院論罪之上開加重詐欺罪，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

伍、本院之判斷原審認被告本案犯罪事證明確，適用組織犯罪防制條例第2條、第3條第1項後段、刑法第11條、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條第2項（漏適用第38條之1第1項前段，應予補充即足）、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告正值青年，不思循正當途徑賺取錢財，竟參與詐欺犯罪集團擔任其成員，貪圖可輕鬆得手之不法利益，價值觀念偏差，且造成社會信任感危機，損害告訴人之財產法益，且迄未賠償告訴人所受損害，行為實值非難；暨考量被告犯後坦承犯行，復斟酌被告於詐欺集團所擔任之角色、犯罪分工非屬集團核心人員，及其為高中肄業，之前從事粗工，家庭經濟狀況勉持（見本院卷第42頁）、犯罪動機」等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，就被訴違反洗錢防制法部分不另為無罪之諭知。暨認「扣案如附表編號1所示之行動電話1支，係被告所有供本案詐欺犯行聯繫所用之物，編號2所示金融卡1張，係詐欺集團上手交付被告提領詐欺款項所用，編號3所示之現金6萬元，為被告於106年12月6日提領之詐騙款項，業據被告供陳在卷（見偵卷第10頁），爰均依刑法第38條第2項規定宣告沒收。」再說明「法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用（最高法院97年度台上字第4308號判決意旨參照）。依上開見解，本案被告既從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪，自無從依組織犯罪防制條例第3條第3項諭知強制工作。」經核上開除附表編號3所示之現金6萬元係被告所有因犯罪所得之物，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收方屬正確，此部分法條適用稍有微瑕，惟無礙於全案認定，予以更正即足外，其餘所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨以被告所犯加重詐欺取財及參與犯罪組織2罪應論以數罪併罰，暨被告應宣付強制工作等為由，指摘原判決不當，均為無理由，均詳如前述，又法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則而適用。而竊盜犯贓物犯保安處分條例，為刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為竊盜犯或贓物犯為限，苟所宣告之罪名非竊盜犯或贓物犯之罪，縱與之有想像競合犯關係之他罪，為竊盜犯或贓物犯之罪，亦無適用竊盜犯贓物犯保安處分條例宣付保安處分之餘地（最高法院79年度台非字第274號、97年度台上字第4308號判決意旨參照），故本案既從一重論以被告3人以上共同犯詐欺取財罪，則對組織犯罪防制條例第3條第3項規定強制工作之保安處分，揆之前揭說明，本於統一性或整體性之原則即不容任意割裂而適用不同之法律，即不得再依組織犯罪防制條例第3條第3項對被告諭知強制工作。是檢察官本件上訴為無理由，應予駁回。

陸、被告經本院合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝怡如提起公訴，檢察官楊凱婷提起上訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。