臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第870號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上訴字第870號

上訴人

即被告

傅信源

指定辯護人

本院公設辯護人王金陵

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第3077號中華民國107年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第13608號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、傅信源前曾因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院以103年度易字第2466號判決判處有期徒刑5月，由臺灣高等法院臺中分院以104年度上易字第553號判決駁回上訴確定，於民國104年10月30日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，復為下列犯行：

㈠傅信源因缺錢花用，基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於106年1月16日12時30分許、12時42分許，當溫士榮以其所持用之0000000000號行動電話門號與傅信源持用之0000000000號行動電話門號聯絡，表示欲以新臺幣（下同）1,000元之價格，向傅信源購買第一級毒品海洛因時，傅信源明知其並無海洛因可供販賣，仍佯予應允，並於同日13時許，至雙方約定之臺中市霧峰區萊園路林家花園後方，以1小包葡萄糖粉冒充海洛因販賣與溫士榮，使溫士榮陷於錯誤，當場將現金1,000元交付傅信源。俟溫士榮注射施用後，始知受騙。

㈡傅信源因缺錢花用，復基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於106年2月5日13時24分許、13時37分許，當溫士榮以其所持用之0000000000號行動電話門號與傅信源持用之0000000000號行動電話門號聯絡，表示欲向以1,000元之價格，向傅信源購買第一級毒品海洛因時，傅信源明知其並無海洛因可供販賣，仍佯予應允，並於同日14時許，至雙方約定之臺中市潭子區復興路某全家便利商店前，以1小包葡萄糖粉冒充海洛因販賣與溫士榮，使溫士榮再度陷於錯誤，當場將現金1,000元交付傅信源。俟溫士榮注射施用後，始知受騙。

㈢傅信源明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年1月30日17時54分許，接獲劉守樺（原名劉清國，綽號「阿國」）以00-00000000號室內電話門號撥打傅信源持用之0000000000號行動電話門號，表達欲向傅信源購買甲基安非他命之意，傅信源應允後隨即於稍後前往劉守樺位於臺中市○○區○○路000號住處，以1,000元之價格販賣並交付甲基安非他命1包與劉守樺，並向劉守樺收取1,000元，而完成交易。

二、嗣經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局埔里分局，對傅信源持用之門號0000000000號行動電話門號實施通訊監察，並於106年3月23日上午7時25分許，持臺灣南投地方法院核發之106年度聲搜字第207號搜索票，至傅信源位於臺中市○○區○○路0段000巷0弄00號住所執行搜索，扣得傅信源所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡），復於同日上午9時許在傅信源所使用停放臺中市○○區○○街社區大樓地下1樓停車場之車牌號碼0000-00號自小客車內，扣得供傅信源施用之第二級毒品甲基安非他命1包（送驗淨重0.0022公克，驗餘淨重0.0010公克）。

三、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）陳請臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長令轉臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人溫士榮、劉守樺於警詢所為供述，係被告以外之人於審判外之陳述，已經上訴人即被告（下稱被告）傅信源及其辯護人於本院聲明異議（見本院卷第33頁反面），復查無法律所定例外得具有證據能力之情形，揆諸前開規定，證人溫士榮、劉守樺警詢供述對被告而言不具證據能力。

二、次按刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程式表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場自明。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（參照最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議意旨）。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，除上開一外，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均不爭執各該證據能力，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據均屬適當，而具有證據能力。

三、至於其餘認定本件犯罪事實之非供述證據，並無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且無違反法定程式取得之情形，復經本院踐行調查程序，依法亦得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、被告詐欺取財部分

㈠訊據被告於本院坦承於上揭犯罪事實一、㈠㈡所示時地，以葡萄糖粉冒充第一級毒品海洛因販賣與溫士榮，向溫士榮收取各1,000元代價之客觀事實及犯詐欺取財之罪名不諱，惟於原審則矢口否認犯詐欺取財之犯行，辯稱：我與溫士榮是朋友，僅係惡作劇，沒有詐欺犯意云云。

㈡經查，被告確曾於上揭犯罪事實一、㈠㈡所示時地，以葡萄糖粉冒充海洛因販賣與溫士榮，且向溫士榮收取各1,000元之代價，溫士榮與被告聯絡時係告知要購買1,000元之海洛因，被告交付1小包內裝白色物品之夾鏈袋予溫士榮時，溫士榮不知被告所交付者為葡萄糖粉，直到注射施用後始知受騙；被告所交付之數量均為外面之海洛因行情價格，溫士榮苟知被告所交付者為葡萄糖粉，不可能以1,000元之價格向被告購買等情，業據證人溫士榮於偵查（見南投地檢署106偵1539卷第69至72頁〈此指右上角頁數，下同〉；臺中地檢署106偵13608卷第13、14頁正反面）及原審審理時（見原審卷第71至76頁）均證述綦詳，並有被告所持用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）扣案，及內政部警政署刑事警察局搜索筆錄、扣押物品目錄表（見南投縣○○○○○○里○○○○○○○○○0000000000號刑案偵查卷宗〈下稱警卷〉第18至21頁〈此指右上角頁數，下同〉），暨被告以該行動電話門號與證人溫士榮持用之0000000000號行動電話門號於106年1月16日12時30分許、12時42分許及同年2月5日13時24分許、13時37分許之通訊監察譯文（見臺中地檢署106偵13608卷第35頁正反面、42頁正反面）附卷可稽。而海洛因與葡萄糖粉之價格及抵癮性，就購毒者而言，相差天高地遠，被告2次隱瞞不知情之證人即購毒者溫士榮，利用葡萄糖粉冒充海洛因，各以市價海洛因1,000元之同等數量，交付葡萄糖粉與證人溫士榮，向證人溫士榮收取1,000元之代價，自屬施用詐術行為。況被告於偵查中就此部分亦為認罪之表示，供稱：我沒有海洛因，因剛好缺錢，就拿糖粉騙溫士榮等語（見臺中地檢署106偵13608卷第14頁反面），且迄今未將2次詐得之共2,000元歸還溫士榮，顯見其具有不法所有意圖。本件事證業臻明確，被告於原審所辯無非飾卸之詞，不足採信，其上揭2次詐欺取財犯行均堪認定。

二、被告販賣第二級毒品部分

㈠訊據被告固直承有於上揭犯罪事實一、㈢所示時地與劉守樺見面，並收受來自劉守樺交付之1,000元等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，於原審辯稱：我與劉守樺是國中同學，我收取劉守樺1,000元，一樣是交給葡萄糖云云，於本院則辯稱：當時在電話中，劉守樺說他要買糖果給他朋友，等我們見面時他說要買假的糖果就是冰糖給他朋友，劉守樺有給我1,000元，但我當場就還他了，因為他朋友林沂鵬長期吃他的、用他的，所以劉守樺要我假裝是賣毒品給他的人，劉守樺才可以跟他朋友要錢，我當天是拿冰糖給劉守樺云云。

㈡經查：

⒈證人劉守樺曾於106年1月30日17時54分許，以其住處所裝設之00-00000000號室內電話門號，撥打被告持用之0000000000號行動電話門號，表達欲向被告購買第二級毒品甲基安非他命之意，被告隨即於稍後至劉守樺位於臺中市○○區○○路000號住處，以1,000元代價販賣並交付甲基安非他命1包與劉守樺，並向劉守樺收取1,000元等情，已據證人劉守樺於偵查（見南投地檢署106偵1539卷第38至41頁；臺中地檢署106偵13608卷第13至14頁、59至60頁）及原審審理時（見原審卷第77至82頁）均證述屬實，前後證述內容均屬一致，堪認為其親身經歷之事實（而安非他命與甲基安非他命均屬第二級毒此有其品，二者之化學成份多為硫酸鹽或鹽酸鹽，一般施用及販賣者常將此類毒品統稱為安非他命，故證人劉守樺於偵查及原審審理時所稱安非他命，應均指甲基安非他命，合先敘明）。

⒉證人劉守樺自94年間起，即多次因施用第一、二級毒品犯行，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第1128號、96年度中簡字第3344號、99年度易字第3015號、99年度訴字第3064號、103年度審簡字第187號、105年度審訴字第1640號、106年度中簡字第1814號等判決均判處罪刑確定，且其於106年3月23日為警搜索查獲，經採集尿液送驗結果甲基安非他命亦呈陽性反應，此有證人劉守樺之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷第21至第28、61至65頁）及臺中市政府警察局太平分局毒品尿液真實姓名對照表、採尿同意書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見臺中地檢署106偵13608卷第28至30頁）附卷足憑，顯見證人劉守樺長期染有施用第

一、二級毒品惡習，自能輕易分辨是否為毒品、何種毒品為海洛因，及何種毒品為甲基安非他命等情，至為顯然。證人劉守樺於原審亦明確證述：我拿到毒品馬上施用，與平常感覺差不多，（你在警詢時說吸的時候跟平常吸食安非他命的感覺，你怎麼可以確定說這就是毒品？）假的燒了之後馬上黑掉，就不能吸食（見原審卷第80頁正反面），足見證人劉守樺確係基於其親身吸食毒品甲基安非他命之經驗，得以研判購自被告之物確係毒品甲基安非他命，而非所謂之冰糖或葡萄糖。則證人劉守樺上開指證本次係向被告購買第二級毒品甲基安非他命，自屬採信。而被告於本院亦坦承其可以區分第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命的差異性（見本院卷第33頁），則於劉守樺欲向其購買甲基安非他命時，被告顯然亦可以拿出劉守樺所要的甲基安非他命交付，而堪可證明其等本次實際所交易之物確係毒品甲基安非他命，均無誤認之可能。

⒊而被告本次販賣毒品與證人劉守樺一節，除經證人劉守樺指證歷歷外，復有證人劉守樺以其住處所裝設之00-00000000號室內電話門號與被告持用之0000000000號行動電話門號於106年1月30日17時54分許之通訊監察譯文在卷（見臺中地檢署106偵13608卷第40頁反面）可稽，該譯文內容略謂：「證人劉守樺：我回來在家裡啦。被告：要過去處理喔。證人劉守樺：沒有啦，我們先見面一下。被告：怎樣喔。證人劉守樺：沒有啦，見面再講。被告：過去家裡找你還怎樣。證人劉守樺：過來家裡好了。」可見被告於接獲劉守樺電話後已約定要前往劉守樺家裡碰面。而由劉守樺於106年1月30日下午5時54分許撥打電話與被告聯絡後，被告隨即前往劉守樺住處販賣毒品甲基安非他命與劉守樺，劉守樺並證述其馬上施用後吃起來確實為毒品甲基安非他命，不是糖（見臺中地檢署106偵13608卷第13頁反面；原審卷第79、80頁），其後林沂鵬於當日下午7時27分、31分、34分、52分與被告聯絡期間（見臺中地檢署106偵13608卷第40頁反面至41頁反面），劉守樺亦有參與對話，然劉守樺均未曾向被告反映其所購買之物並非甲基安非他命，益見被告所出售之物確實為毒品甲基安非他命，否則劉守樺當無可能於電話中均隻字未提，反而提到「我還差你2千，我放家裡，你順便來我家」之要被告來向其拿錢等語，而此適足為被告所販賣與劉守樺者，確係毒品甲基安非他命之補強證據，非如被告所指本案只有劉守樺單一供述，而無任何補強證據存在。此外，並有在被告住處扣得供本案聯絡交易使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）、內政部警政署刑事警察局搜索筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第18至21頁）可資佐證，益見證人劉守樺指證之真實性。

⒋至被告雖以其係販賣葡萄糖、冰糖與證人劉守樺一節置辨，惟稽諸證人劉守樺之親身經驗（如前述⒉），確實可以明確分辨其所購買者即為甲基安非他命，再由被告所駕駛之車牌號碼0000-00車上為警查扣甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0010公克，此有衛生福利部草屯療養院鑑驗書附於臺中地檢署106偵13608卷第23頁可參），及被告本案為警查獲時，經採其尿液送驗呈現安非他命、甲基安非他命均陽性反應（此有詮昕科技股份有限公司出具濫用藥物尿液檢驗報告附於原審卷第24頁、臺中市政府警察局太平分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表附於警卷第32頁可參）等情觀之，被告確實可以分辨其所販賣交付與劉守樺者即為毒品甲基安非他命，均屬無誤。況且，證人劉守樺於偵訊時在檢察官提示前開106年1月30日17時54分許之通訊監察譯文前，即已證稱106年1月30日下午3點半，我曾以公用電話聯絡被告，當時被告有出來，但沒有東西；被告叫我去他位於臺中市霧峰區中正路住的地方，我4點要上班，所以三點半順路過去找被告，當時被告說他沒有毒品可以賣我，我就去上班，到當天晚上6點多，被告1個人來我家，拿安非他命給我，我拿1,000元給被告，一手交錢一手交貨等語（見臺中地檢署106偵13608卷第13至14、59至60頁），核與卷附被告所持用之0000000000號行動電話門號與00-00000000號公用電話門號於106年1月30日下午3時33分許之通訊監察譯文「被告：你走來星際理髮廳。證人劉守樺：星際在哪。被告：我不是跟你說康是美旁邊，旁邊有1條巷子，866巷，你從那走進來。證人劉守樺：好。被告：我現在走出去」（見臺中地檢署106偵13608卷第40、53頁）相符；且被告於警偵訊時均曾供承證人劉守樺曾叫其以冰糖冒充安非他命賣給他的朋友等語（見警卷第5頁反面、7、9頁反面至10頁；南投地檢署106偵1539卷第17頁），此節為證人劉守樺於原審所堅決否認（見原審卷第81頁反面），而倘有如被告辯解之劉守樺已有叫其以葡萄糖、冰糖佯稱為甲基安非他命之上情，依一般經驗法則判斷，被告焉有可能再以葡萄糖粉、冰糖冒充甲基安非他命販賣與證人劉守樺之理，益可徵被告販賣與證人劉守樺者確為甲基安非他命，被告此部分辯解自非可採。

⒌至就被告所指其係販賣劉守樺冰糖一節，其於警詢先稱：（我沒有販賣毒品給劉守樺，我是用冰糖賣給他，劉守樺即劉清國（見警卷第8頁正反面），於偵訊時供稱：劉守樺叫我販賣冰糖給林沂鵬（見南投地檢署106偵1539卷第21頁正反面），（106年1月30日晚上6點半，你是否有去劉守樺的住處用1,000元的價格販賣安非他命給劉守樺？）沒有。（當天晚上6點半你有去劉守樺的住處找他？）時間太久了，我忘記了（見臺中地檢署106偵13608卷第15頁），於原審準備程序時供稱：我跟劉守樺是國中同學，我交付給劉守樺葡萄糖，但我有收取劉守樺交付的1,000元，我賣糖給劉守樺，他事後也知道我賣糖給他，他沒有追究（見原審卷第41頁反面、42頁反面），於原審審理時供稱：我拿冰糖給劉守樺的用意是要他拿給林沂鵬，因為林沂鵬有欠劉守樺錢（見原審卷第85頁反面），於本院準備程序時供稱：當時在電話中，劉守樺說他要買糖果給他朋友，等我們見面時他要買假的糖果給他朋友，我不清楚假的糖果是什麼，是否指甲基安非他命我不知道，我真得不曉得，我去找他時，他已經在施用一、二級毒品神智不清了，我也不知道我就收下了1,000元，我那1,000元當場就還他了，我最後並沒有拿，假的糖果是指冰糖，我當天有拿冰糖給劉守樺，劉守樺說要給他朋友林○鵬（應即林沂鵬），因為他說林沂鵬長期吃他的、用他的，所以劉守樺要我假裝是賣毒品給他的人，劉守樺才可以跟他朋友要錢，但我當天去找劉守樺時他朋友並不在場，怕他朋友來質問我（見原審卷第32頁正反面）。由被告上開歷次供述，其迭自警偵訊、原審準備程序時均供稱其係販賣冰糖與劉守樺，均未曾提及是要給劉守樺朋友林沂鵬，直至原審審理後迄至本院審理期間方供述劉守樺是要向其購買冰糖給他朋友林沂鵬，前後供述未盡相符，且就當時到底有無收受劉守樺所交付之1,000元抑或當場又返還一節，前後供述亦屬矛盾；況且，證人劉守樺於原審接受被告對質詰問以：「我是拿冰糖要給第三者，那天說要買，但我沒有東西，我是要拿冰糖賣給另外一個人，因為那個人有欠劉守樺錢，是另外一個人叫劉守樺來跟我拿的？」時，證稱：「應該還有其他人，那時候我是迷迷糊糊不太清楚，可是被告有來我家，那時候我家裡也是有東西（指毒品），是不是被告的我不知道，但我有拿1,000元給被告，我的記憶是這樣」、「我的意思是我不僅只有向被告拿，當天我有向兩個或三個人買。可是被告是最後一個離開我家的。我只記得被告，另外兩個人我忘記了。後來我被抓，東西都被扣走了。」（見原審卷第80頁反面至81頁），並無被告於原審審理及本院所述之劉守樺係代他人向被告購買一情，且證人劉守樺除於原審否認被告所指之代購上情外，於偵查中時已具結證述：被告先來我家販賣甲基安非他命給我後，後來我才去林沂鵬家，林沂鵬再打電話跟被告說要買安非他命，我在旁邊（見臺中地檢署106偵13608卷第13頁反面），證述林沂鵬係另單獨向被告購買甲基安非他命之情而與其無關。則被告其後所辯稱之是劉守樺受林沂鵬之託佯稱代購毒品實則以冰糖交付云云，是否屬實，不無可疑。再者，經本院質疑其所供劉守樺說要拿假的冰糖給他朋友林沂鵬，其朋友林沂鵬是否在場？時，被告供稱「不在」，再質以：「既然不在，劉守樺就直接講拿冰糖給他朋友就好，為何還要假裝有跟你買毒品來賣給他朋友？」時，被告供稱：「因為他朋友我認識，怕他朋友會來質問我，他朋友外號叫『寶貝』，真實姓名好像是林○鵬（見本院卷第32頁反面），然而劉守樺迭自偵審期間均證述其確實有交付1,000元與被告，倘劉守樺要向被告拿假的糖果即被告所指之冰糖，且所拿取者確實為冰糖，則劉守樺早已心知肚明，何以還要交付1,000元現金與被告，實難想像，且被告與劉守樺為本次交易時，林沂鵬並不在場，縱使劉守樺有與被告訛騙林沂鵬之意，亦僅需杜撰其詞套招即可，何以被告還實際前往劉守樺住處交付冰糖、再由劉守樺交付1,000元之舉，實難想像，亦可見被告供詞破綻百出。再者，被告於原審供稱：我6點多拿毒品給劉守樺，是因為要叫劉守樺拿給林沂鵬，所以林沂鵬後來才會在7點多的時候打電話給我，因為他們拿到假的毒品，是冰糖，所以林沂鵬才會在電話裡面一直跟我講毒品毒品的事情，所以我才在電話中沒有避嫌跟他講這些話（見原審卷第82頁正反面），然證人劉守樺於原審業已證述：被告與林沂鵬對話與我沒有關係，是他們2人在談，那天我人不舒服（見原審卷第81頁反面、82頁反面），而被告與劉守樺於106年1月30日下午3時3分許、3時33分許、5時54分許有為電話聯絡後（見臺中地檢署106偵13608卷第40頁正反面），其後林沂鵬於當日下午7時27分許、31分許、34分許、52分許持用0000000000行動電話門號與被告聯絡（見臺中地檢署106偵13608卷第40頁反面至41頁反面），倘據被告供述林沂鵬在爭執其所拿到的是假的毒品乙事為真，林沂鵬於拿到劉守樺所代購之毒品發覺是假貨，理當於電話中予以爭辯、質疑，方符人之常情，然觀諸前開譯文內容，只見「林沂鵬：中午「阿國」拿2千還你，兩種，「阿國」也要。被告：什麼。林沂鵬：衣服（台語）啦，兩種都要啦。被告：你誰。林沂鵬：我誰你不知道喔，「寶貝」啦。被告：你說怎樣。林沂鵬：衣服兩種都要。被告：兩種可能這樣，來霧峰所等好嗎。林沂鵬：好啊」，其間曾一度由證人劉守樺接聽對話時，劉守樺亦有表示「我還差你2千，我放家裡，你順便來我家」，被告隨即表示「你拿2千給我，你還差我2阿」，劉守樺並有提到「他說錢都他的喔，他是跟我說他要出一人一半啦，要三千三千啦」等情，以上通話譯文均未有林沂鵬或劉守樺質疑被告當日所販賣之毒品並非甲基安非他命之情。則被告辯稱上開與林沂鵬之通話就是林沂鵬買到假貨即冰糖因而向其質問之舉，顯非屬實。

㈢被告上揭以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命與證人劉守樺，雖無從認定其販入價格，以計算確切獲利金額；然毒品危害防制條例所規定之販賣第二級毒品罪刑嚴重，非可公然為之，且無固定價格，亦得任意摻偽分裝增減純度、數量，每次買賣之價格、數量及純度，隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源的可能風險評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概而論，故販賣毒品之利得，除販入賣出價量俱臻明確外，委難察得實情。參以近年來毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，衡諸常情，倘非有利可圖，一般人絕不可能甘冒被嚴查重罰之高度風險從事毒品交易。從而，舉凡有償交易，除有足以反證其確係基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，而謂其無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。本件被告與購毒者劉守樺非屬至親，如無利潤可求，顯無平白花費鉅大心力規避查緝從事交易之理，是以，堪認被告購入甲基安非他命之價格必較其出售與證人劉守樺之價格為低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖。

三、綜上所述，被告前開就詐欺取財於本院所為之自白與事實相符，前開就販賣毒品否認犯罪所持之辯解均要無可採，其辯護人所持辯護各節亦均無從為被告之有利認定。本件被告犯罪事證均業臻明確，被告上揭2次詐欺取財及1次販賣第二級毒品犯行，均堪認定。

參、論罪科刑

一、核被告就上揭犯罪事實一、㈠㈡所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就上揭犯罪事實一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

二、被告為販賣第二級毒品前所為持有該毒品之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告曾因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院以103年度易字第2466號判決判處有期徒刑5月，由臺灣高等法院臺中分院以104年度上易字第553號判決駁回上訴確定，於104年10月30日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上揭3罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（其中販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，餘法定刑為有期徒刑及罰金部分加至二分之一）

四、被告所犯上揭詐欺取財2罪及販賣第二級毒品1罪，犯意各別，行為之時空互殊，應予分論處罰。

肆、本院之判斷

一、上訴駁回部分（犯罪事實一、㈠㈡部分）原審認被告2次詐欺取財犯行犯罪事證均明確，適用刑法第339條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告因缺錢花用，2次以葡萄糖粉冒充海洛因販賣與溫士榮，動機可議，手段非難，事後否認犯行，未見悔意，詐欺取財2次，所得各為1,000元，暨其自陳高職肄業，前擔任禮儀師，已離婚，小孩由前妻撫養之智識程度、生活狀況」等一切情狀，各量處如原審判決主文如附表編號1至編號2所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑及諭知如易科罰金之折算標準。暨認「⑴未扣案之被告犯上揭犯罪事實一、㈠㈡所示詐欺取財罪所得各1,000元，均屬於被告，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各該罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑵扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡），均係供被告犯上揭犯罪事實一、㈠㈡所示詐欺取財罪所用之物，已如前述，被告復供稱為其所有（見本院卷第84頁），應分別依刑法第38條第2項前段規定，於各該罪刑項下宣告沒收。」經核所為認事用法均無違誤，量刑、定刑亦均屬妥適。被告上訴意旨以否認犯罪，不知是否該當詐欺取財罪名云云，指摘原判決上開部分為不當，為無理由，其此部分上訴應予駁回。

二、撤銷改判部分（犯罪事實一、㈢部分）

㈠原審認被告販賣第二級毒品之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審就犯罪事實一、㈢及理由欄均認定被告販賣毒品甲基安非他命與證人劉守樺之價格為1,000元，卻於主文如附表編號3「沒收」欄部分諭知「未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收」，明顯矛盾，而有未洽，暨被告此部分犯行尚有販賣該次毒品前持有毒品之違法行為，此部分應為嗣後販賣之高度行為所吸收，原審疏未論及，而亦未洽，被告上訴意旨否認販賣犯行，指摘原判決此部分為不當，雖為無理由，然原審此部分判決既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命係第二級毒品，不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人，或為購毒挺而走險，亦在所多聞，仍圖謀一己私利販賣甲基安非他命與劉守樺施用，危害國民身心健康及社會治安，事後否認犯行，欠缺悔過之具體表現，販賣第二級毒品1次所得為1,000元，尚非巨額，暨其自陳高職肄業，前擔任禮儀師，已離婚，小孩由前妻撫養之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如附表編號3所示之刑。

㈢沒收部分

⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告多數沒收者，併執行之，刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項分別定有明文；且犯罪所得之沒收乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，原則上不問成本及利潤，以總額沒收為原則。又刑法施行法第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則。而毒品危害防制條例第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」係為因應修正公布之刑法沒收規定，始於105年5月27日修正公布，自105年7月1日施行，此為刑法沒收之特別規定，應優先適用。是本件被告犯詐欺取財及販賣第二級毒品罪所得，應依刑法相關規定宣告沒收；而犯罪所用之物，則分別依刑法及毒品危害防制條例相關規定宣告沒收（追徵部分回歸適用刑法規定），且併執行之。

⒉經查：

⑴未扣案之被告犯上揭犯罪事實一、㈢所示販賣第二級毒品罪所得1,000元，屬於被告，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於該罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡），係供被告犯上揭犯罪事實一、㈢所示販賣第二級毒品罪聯絡使用之物，已如前述，被告復供稱為其所有（見原審卷第84頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該罪刑項下宣告沒收。

⑶至於扣案之甲基安非他命1包（送驗淨重0.0022公克，驗餘淨重0.0010公克），數量微少，為警查獲時距其販賣與證人劉守樺已久，被告供稱可能係其施用所剩，尚合於常情；況被告於為警查獲時，經採其尿液送驗結果甲基安非他命及安非他命均呈陽性反應，所犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，業經臺灣臺中地方法院以106年度易字第2764號判決判處有期徒刑4月確定，該扣案之甲基安非他命1包並予宣告沒收銷燬，且已執行，堪認該扣案之甲基安非他命1包應非被告販賣與劉守樺所剩餘，爰不予宣告沒收。

⒊又本案經撤銷改判與上訴駁回部分，所分別宣告沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定併予執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官廖育賢提起公訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。