臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第1574號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1574號

上訴人

即被告

許智凱

選任辯護人

王朝璋律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院107年度訴字第18號，中華民國107年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署106年度偵字第2905、2906、2913、3162號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許智凱明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，非經許可，不得非法販賣，且不得非法持有純質淨重20公克以上，竟分別為下列行為：

㈠基於販賣愷他命而營利之犯意，於民國106年1月30日19時許，在國道三號高速公路草屯交流道出口附近之某統一超商門市，以新臺幣（下同）1,000元之價格販賣愷他命1包（重約2公克）與許勝凱而完成交易。

㈡基於為供己施用而持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於106年6月17日晚間11、12時許，向年籍不詳綽號小偉之人購得第三級毒品愷他命1包（檢驗前淨重49.3733公克、純質淨重為42.9548公克），因而持有之，嗣於106年6月19日20時14分許，在臺中市○○區○○路000號前，為警查獲上揭毒品。

二、案經南投地方檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局移送偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告許智凱（下簡稱被告）暨其選任辯護人迄至本院審判期日均未表示無意見或提出爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。

二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體方面：

一、上開事實一之㈠部分：

㈠訊據被告對上開犯罪事實，於警詢、偵查、原審及本院審理時皆坦承不諱（參投警刑偵○0000000000號卷第12頁，106年度他字第239號卷第86頁，原審卷第44、86、88頁，本院卷第63頁），核與證人許勝凱於偵查中證稱：被告於106年1月30日19時許在國道三號草屯交流道出口附近的7-11便利商店販賣愷他命給我，我是向被告購買1,000元的愷他命，約2公克1包，被告親自交付愷他命1包給我，我則親自交付1,000元給被告；是被告直接販賣愷他命給我等語相符（參106年度他字第239號卷第27至29頁）；此外，並有如附表編號2之物扣案可佐（參投警刑偵三字第1060031920號卷第51頁）；據上足見，被告前揭自白與事實相符，足以採信。

㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告對該等情事當知之甚稔，是被告主觀上當具販賣愷他命以營利之犯意。

㈢綜上，本案事證明確，被告上揭販賣第三級毒品愷他命犯行，堪以認定，應依法論科。

二、就上開事實一之㈡部分被告就此部分犯行坦承不諱，且其於106年6月19日20時14分許為警查獲扣案之白色結晶1包，經送衛生福利部草屯療養院鑑定後，係第三級毒品愷他命無訛（驗前淨重49.3733公克，純度為87.0％，純質淨重合計42.9548公克，驗餘淨重48.9176公克），此有南投縣政府警察106年7月13日投警刑偵三字第1060033555號暨檢附之衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1060600486號鑑驗書、扣案物照片、南投縣政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可稽（參106年度偵字第2906號卷第43至44頁，投警刑偵三字第1060091920號卷第46至52頁），足認被告自白與事實相符，此部分犯行，亦堪認定，應依法論科。

三、論罪理由：

㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品。被告就上開事實一之㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，就上開事實一之㈡部分，核係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。

㈡被告就上開事實一之㈠部分，其販賣前持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪，被告就上開事實一之㈠及事實一之㈡所犯之罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時，自白販賣第三級毒品之犯行，是應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告所犯事實一之㈠所示之販賣第三級毒品部分減輕其刑。

㈣按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所稱「供出毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而言；即「毒品來源」係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，而「查獲」除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。申言之，所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院103年度台上字第1382號、104年度台上字第620號、105年度台上字第632號判決意旨參照）。經查：

1.就事實一之㈠部分：被告因本案為警查獲後，於107年4月10日向檢察官申告供出其此部分販賣毒品之來源乃劉俊祺，並由被告配合檢察官聯繫劉俊祺到案說明；而劉俊祺亦因於106年1月25日18時許，在臺中市霧峰區四德路與中投公路附近橋下，販賣第三級毒品愷非他命予被告既遂，而經臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴，現由臺灣臺中地方法院以107年度訴字第1579號案件審理中，此有劉俊祺臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署檢察官107年度偵字第15373號起訴書在卷可憑（參本院卷第37至43頁），並經本院調取臺灣臺中地方法院上開電子卷證中之107臺灣南投地方檢察署107年度他字第412號偵查卷宗審閱無誤，故被告此部分犯行，應可認業已符合前揭毒品危害防制條例第17條第1項供出上手之規定，自可依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。

2.就事實一之㈡部分：被告持有第三級毒品愷他命之來源，係年籍不詳綽號小偉之人，業據被告陳明在卷，核與前揭經檢察官起訴之劉俊祺無關，參諸前揭說明，被告就此部分犯行，尚難認已符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，而無從予以減輕其刑。

㈤按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第794號判決、77年度台上字第4382號判決意旨等可參）。本院考量第三級毒品愷他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣第三級毒品之行為，自無不知之理，被告竟為事實一之㈠、㈡所示販賣第三級毒品及持有第三級毒品淨重逾20公克以上之犯行，所為嚴重影響社會治安，且毒品危害防制條例第4條第3項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑，得併科罰金新臺幣7百萬元以下罰金」，法院得就販賣第三級毒品之犯行，考量案件具體情形，於「7年以上至20年以下之有期徒刑」、「罰金新臺幣1千元以上，7百萬元以下」區間酌予量刑，縱無其他減刑規定，就單次販賣第三級毒品犯行量處最低刑之7年有期徒刑，另被告所犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，法定刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金，其法定刑亦無明顯過重之情事，均難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，本院衡以被告販賣第三級毒品及持有第三級毒品淨重20公克以上之犯罪情狀以觀，認為被告所犯之上開販賣、持有第三級毒品犯行，均無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形；且被告所為販賣第三級毒品犯行部分，經依毒品危害防制條例第17條第1、2項遞減輕其刑後，衡諸該犯行所侵害之法益，亦無所謂情輕法重情況。從而，本院認被告所犯之販賣第三級毒品及持有第三級毒品淨重逾20公克以上之犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重而有顯可憫恕之處，故均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

四、上訴駁回及撤銷改判之理由：

㈠上訴駁回部分：

1.原審經審理結果，認為被告所為事實一之㈡部分犯行，事證明確，因而適用毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條、第38條第1項、第41條第1項前段規定，並審酌被告無犯罪前科被告明知毒品非但戕害自己身心，並有危害社會治安之虞，竟購入純質淨重總計分別為48.9176公克之第三級毒品愷他命而持有之，持有之數量非微，所為實不足取，惟念被告購入後持有之時間未久，即為警查獲，犯後坦承犯行，及其犯罪動機、目的、手段等一切具狀情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。並就沒收部分，詳予說明如後（詳如本判決五之㈡、㈤沒收部分）。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

2.被告上訴意旨雖請求從輕量刑等語；惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑當否之判斷，應就判決整體觀察，為綜合考量，不予摭拾其中片段遽予評斷。倘法院已以行為人之責任為基礎，並已斟刑法第57條所列各款情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得僅因被告合法行使抗辯權之內容作為量刑標準之審酌；而個案之裁量判斷，除非其裁量權之行使顯然有違比例、平等原則之裁量權濫用情形，否則縱使犯罪類型雷同，亦不得將不同案件裁量權之行使比附援引而指摘本案量刑失衡。經查，原審以被告之責任為基礎，詳予斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪之態度等一切情狀（詳如前揭），而為被告刑期之量定，顯已具體斟酌刑法第57條所列情形，其量刑核屬相當，亦符比例原則，未有偏執一端而有失之過重之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，自不得指為違法，被告上訴意旨請求從輕量刑，並無理由，應予駁回。

㈡撤銷改判部分：

1.原審以被告所為事實一之㈠所示犯行，罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告供出毒品來源劉俊祺並因而查獲之事實，已如前述，是就被告上揭犯行，即應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，原審未及審酌，致未依法減輕其刑，顯有未洽；被告上訴意旨，執上情指摘原判決不當，為有理由；原判決就事實一之㈠販賣第三級毒品部分既有上開未及審酌處，自屬無可維持，應由本院就此部分，予以撤銷改判。

2.爰審酌被告無犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告未思以正途謀生，明知愷他命係法律所列管之第三級毒品，非法販賣，對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅，為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，猶漠視法令禁制，為圖不法利益而恣意販賣第三級毒品，毒害他人，所為實不足取，本不宜寬貸，惟念被告犯後坦承犯行，且供出上手檢警以憑查獲，及其犯罪動機、目的、手段等一切具狀情狀，量處如主文第2項所示之刑。

五、沒收部分：

㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第3、4級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第3、4級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第3、4級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號判決意旨參照）。

㈡被告持有如附表編號1之愷他命，驗前純質淨重達42.9584公克，已構成犯罪，則依上開說明，扣案如附表編號1之物屬違禁物，是不問屬於被告與否，應刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於直接用以盛裝上開愷他命之分裝袋1只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與愷他命視為一體，依同規定併予沒收。另上開愷他命毒品送驗時採驗耗損部分因已滅失，爰不予宣告沒收。

㈢被告販賣第三級毒品愷他命所得之1,000元，屬於被告所犯販賣第三級毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1規定宣告沒收，且因未扣案，故併諭知於全部或一部不能沒收時，追徵之。

㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號2所示之物，係被告用以聯絡販賣第三級毒品所用，業經被告供承在卷（參106年度他字第239號卷第84頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項，沒收之。

㈤扣案如附表編號3所示之物，並非違禁物，亦無積極證據證明係供被告犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官胡修齊提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。