臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第1642號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1642號

上訴人

即被告

賴佳秀

選任辯護人

何湘茹律師

上訴人

即被告

鍾稚彬

選任辯護人

周復興律師

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院 107年度訴字第 673號中華民國107年7月23日第一審判決（追加起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第963號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、鍾稚彬因缺錢花用，竟於民國106年4月間加入由真實姓名、年籍不詳、綽號「安哥」為不詳詐欺集團所招募之車手團即擔任提領詐欺集團成員詐騙被害人所匯之款項，並約定代價以每筆提領金額約1.5%之成數作為報酬。謀議既定，鍾稚彬即與「安哥」、洪博軒（另由檢察官偵查起訴）、謝勝育（未據上訴）、賴佳秀（謝勝育之女友）、莫坤庭（係本案之起訴部分，業經原審法院以 106年度訴字第1258號先行審結）等車手及其他不詳之集團成員（尚無證據可資認定有未滿18歲之人參與情形），基於意圖為自己不法所有、三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由不詳位置所在之機房成員，於106年5月1日下午5時50分許向小川洋美以電話訛稱係網路購物客服人員、銀行客服人員，訛稱小川洋美以網路所購買之電影票因內部人員作業錯誤，誤設為12筆訂單，需至自動櫃員機操作解除設定，致小川洋美不疑有他，因而陷於錯誤，接續於⑴同年5月1日21時39分，先在臺北市○○區○○○路○段000號之台新銀行ATM設備提款現金新臺幣（下同）29,985元後，再到和平東路與溫州街口之統一超商存入該集團所指定之蔡其鑫設於永豐銀行之帳戶（帳號00000000000000、追加起訴書漏載末1碼，爰逕予更正）號之帳戶、⑵同年5月1日21時50分，在同上台新銀行ATM設備提款29,985元後，再到和平東路 2段18巷口之全家超商，存入蔡其鑫之上開永豐銀行帳戶、⑶同年5月1日22時0分，在同上台新銀行ATM設備提款29,985元後，在和平東路1段177號彰化銀行，存入蔡其鑫上開永豐銀行帳戶、⑷同年5月2日0時29分，在和平東路1段177號彰化銀行ATM設備提款29,985元後，存入蔡其鑫上開永豐銀行帳戶、⑸ 5月2日0時31分，在和平東路1段177號彰化銀行提款29,985元後，存入詐欺集團成員所指定之尤嚴進在第一銀行恆春分行之帳戶（帳號 00000000000號）。嗣鍾稚彬則搭乘由莫坤庭所駕駛賴佳秀出面承租之車牌號碼000-0000號自用小客車（賴佳秀、謝勝育則同車前往，均在車上等候），繼而於附表所示時間、地點，各由莫坤庭、鍾稚彬下手提領詐騙所得贓款後，先轉交謝勝育，再由謝勝育交付洪博軒，鍾稚彬因而就其下手提領部分依前揭成數分獲取435元報酬。

二、案經小川洋美訴由彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之 1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、上訴人即被告（下稱被告）2 人及其等辯護人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第246-265頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據

貳、實體部分：

一、本院形成有罪心證之依據及論罪：

㈠上開犯罪事實，訊據被告賴佳秀、鍾稚彬於原審及本院審理中均坦承不諱，核與共犯謝勝育於警詢、偵查、原審（苗栗分局影卷第7-19頁、彰化縣警察局影卷第4-7 頁、偵字3810影卷㈠第16-20、70-74頁、偵字第6971影卷第22-30、35-40、55-57、59-63、71-73、75頁、原審卷第 73-81、143-156頁）、共犯莫坤庭於警詢、偵查、原審之供證述（見苗栗分局影卷第23-37頁、彰化縣警察局影卷第11-17頁、鹿港分局警卷第1-6頁、偵字6971影卷第43-52、66-70頁、偵字第7248影卷第4-6、65-68頁、偵字7704影卷第4-9頁、原審另案訴字1258卷第35-42、47-48、65-71、92-100 頁、原審卷第91-108頁）、共犯洪博軒於警詢、偵查之供、證述（見鹿港分局警卷第25-28頁、偵字6971號影卷第81-90頁、偵字7248號影卷第77-81頁、偵字第7704號影卷第62-66頁）大致相符，並經告訴人小川洋美於警詢中指訴綦詳（偵7704影卷第19-20 頁、鹿警分偵0000000000卷第33頁），並有莫坤庭、鍾稚彬提款明細表及提款影像照片、永豐商業銀行作業處107年5月23日作心詢字第1070515107號覆函及檢附個人戶開戶申請書、客戶基本資料、第一商業銀行恆春分行107年5月24日一恆春字第00145號覆函及檢附尤嚴進帳戶7基本資料及交易明細（見偵字第963號卷第41-47、63-69、70-83頁）、彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人莫坤庭、賴佳秀、洪博軒）、監視器錄影畫面翻拍照片（自動櫃員機提款影像擷圖）、台新銀行、中國信託銀行、國泰世華銀行、彰化銀行自動櫃員機交易明細表影本、詐騙帳戶提款地點明細表、106年4月24日樂業小客車租賃契約書、牌號RBG-0738車輛詳細資料報表、自動櫃員機提款監視錄影畫面擷圖翻拍照片（見鹿港分局警卷第7-16、24、29-32、35-47頁）在卷可稽。

㈡按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院34年上字第 862號、73年台上字第2364號判例意旨參照）。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第3110號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。查詐欺集團內部成員眾多，分工負責，有「一線」撥打電話實施詐欺之人，有「二線」、「三線」轉接人員，亦有負責提領被害人所匯款項之「車手」，渠等彼此分工，相互依存，不可或缺，以遂行詐騙犯行，並防止遭到偵查機關查獲。查被告賴佳秀、鍾稚彬雖未與車手頭「安哥」及機房詐欺集團成員碰面或認識，惟既明知「安哥」及機房成員之分工內容，進而擔任車手負責提款，再將餘款轉交上手，則被告 2人顯係基於正犯之犯意，共同參與詐騙集團之任務分配，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為以達詐欺犯罪之目的，自應與該詐欺集團全體成員共負正犯責任，要無疑義。

二、故核被告 2人所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，被告 2人與謝勝育、莫坤庭及「安哥」、洪博軒及詐欺集團其餘不詳成年成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

叁、駁回上訴之說明：

一、原審以被告2人事證明確，因而適用刑法第28條、第339條之1第第1項第 2款規定，且審酌告賴佳秀行為時均年僅18歲，被告鍾稚彬則為24歲；正值青年，竟不依循正途賺取酬勞，僅因缺錢，即貪圖不法利益，甘於輕鬆工作，為虎作倀，擔任詐欺集團之車手工作，使詐騙集團獲取高額不法款項，致被害人無端受損，如導致被害人積蓄遭騙，則惡性尤重，顯見被告觀念偏差，實應譴責。此外，詐騙行為更引發民眾對於公務機關之猜忌，侵蝕國民間之互信基礎，故擔任車手之危害程度著實重大。惟考量被告 2人犯後均坦承犯行，態度尚可，教育程度均高中、職肄業，均未婚，無子女，家庭經濟狀況普通，及未與被害人和解等一切情狀，爰各量處告賴佳秀有期徒刑 1年、被告鍾稚彬有期徒刑1年3月，並說明關於未扣案之被告鍾稚彬犯罪所得為 435元，而宣告沒收及追徵價額；至被告賴佳秀則供稱因懷孕之故都與被告謝勝育在一起，均未取得酬勞等語，復無足夠證據以資認定被告賴佳秀有收取任何酬金，故尚難認定其確有犯罪所得，爰不宣告沒收，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

二、被告2 人均執原審判決量刑過重提起上訴，且被告賴佳秀之辯護意旨略以被告賴佳秀當初係因懷孕，無法擺脫男友謝勝育，使隨同為本件詐欺犯行，雖有不該然應值同情，且其於另案均有與部分被害人於法院成立調解，而獲致另案判決緩刑之寬典，本案因告訴人小川洋美始終未於原審及本院審理期日到庭，致被告賴佳秀無從為和解或調解之實際補償，尚非可歸責於被告賴佳秀，爰請求仍從輕量處有期徒刑6 月以下之刑期等語；被告鍾稚彬之辯護意旨則以：被告鍾稚彬依犯罪情節脈絡以觀，顯非本件之車手頭，不能僅因其年齡較長，即對之量處較重之刑等語。然查：

㈠按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。查本件被告賴佳秀雖與原審同案被告謝勝育有男女朋友關係，然非不得有是非價值之自我判斷能力，參酌被告賴佳秀等人所涉及領取贓款之地區範圍為彰化、苗栗、雲林等地而遍佈中部地區（參本院卷附臺灣彰化地方法院、臺灣苗栗地方法院、臺灣雲林地方法院另案判決，見本院卷第211-236 頁），依其情節當非偶然受男友謝勝育之累所致，其顯有出於不勞而獲之犯罪動機，要無疑義；參酌邇來因詐欺集團猖獗橫行，更使臺灣淪為詐欺王國之惡名，政府機關無不疾聲呼籲並大力宣導，且增列加重詐欺取財罪之罪責並大幅提高刑責，然被告 2人仍一再鋌而走險參與詐欺集團，其等犯罪查無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，被告賴佳秀業原審量處法定最低度刑即有期徒刑 1年、被告鍾稚彬因有取得報酬等情事而酌予定有期徒刑1年3月，尚無情輕法重之嫌，故本院認被告 2人均無適用刑法第59條再予減輕其刑之餘地。至告訴人向被告等人求償，本為其法律上權利，其有無意願行使之，司法機關僅得予以尊重而無從強令其接受。本院業於告訴人小川洋美之審理傳票業已載明「被告賴佳秀有和解意願」，且經合法送達，有本院送達證書可佐（見本院卷第 201頁），然其並未到庭致雙方無從協談和解或調解事宜，此部分難以歸責被告賴佳秀固屬事實，惟亦無從倒果為因，認被告賴佳秀得據以獲致輕刑之寬典，附此敘明。

㈡又按法院對於緩刑之宣告，除需符合刑法第74條第 1項各款所定前科素行之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣告緩刑，故倘經審查認不宜緩刑，而未予宣告者，尚不生不適用法則之違法問題。查被告賴佳秀雖經其他法院另案判決宣告緩刑，然基於個案審判獨立原則，本院本不受拘束；至被告鍾稚彬因年齡稍長，智識及守法觀念自應更有增長，且實際領得報酬業如前述，金額雖少，亦屬犯罪情節有別於本案其他被告之處，故而原審依刑法第57條各該事由對其量處稍重於其他共同被告之刑度，亦難認有何違反公平正義之虞，其辯護意旨此部分所指，亦難憑採。故被告2人認原審判決量刑過重提起上訴，均無足採，其等上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳鼎文追加起訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。

〈附錄本案論罪科刑法條全文〉刑法第339條之4：犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。