臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第1661號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1661號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

趙翌宏

上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1941號中華民國106年6月26日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第14049號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

事實

一、趙翌宏於民國(下同 )105年11月間，見臉書網站求職廣告，乃依廣告所留之微信軟體帳戶，與自稱「黑金」之謝騏憶聯繫，謝騏憶向趙翌宏表示其所應徵之工作為：依指示前往便利商店拿取金融卡，之後再依指示提領金融卡帳戶內之款項，每提領新臺幣（下同）10萬元，可抽成1500元。趙翌宏至遲於105年12月20 日晚間已知悉謝騏憶指示其所提領之款項係謝騏憶所屬詐欺集團詐欺被害人所得之款項，仍與謝騏憶、謝騏憶所屬詐欺集團之其他成員共同基於意圖為自己不法所有之3 人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由該詐欺集團成員於如附表編號㈠至㈢所示之時間，以如附表編號㈠至㈢所示之詐欺方法，詐騙如附表編號㈠至㈢「被害人」欄所示之人，致其等陷於錯誤，於如附表編號㈠至㈢所示之時間，將款項存入、轉入如附表編號㈠至㈢所示之帳戶，並由謝騏憶指示趙翌宏持中國信託商業銀行戶名幸潔莎、帳號000000000000號帳戶（係該詐欺集團於不詳時間、地點，以不詳方式取得該帳戶之金融卡及密碼，下稱上開中國信託帳戶）之金融卡提領款項，趙翌宏即騎車牌號碼000-0000號普通重型機車，於105年12月24日下午4時50分許，前往臺中市○○區鎮○路0段000號統一超商，操作自動櫃員機提領3萬元；於105年12月24日下午4時57分許，前往臺中市○○區○○○路000號統一超商，操作自動櫃員機提領7 萬元，之後趙翌宏再將前揭提領之款項交與謝騏憶。嗣如附表編號㈠至㈢「被害人」欄所示之人存入、轉匯後發現受騙，報警處理，經警清查提領熱點，調閱監視錄影畫面，而循線查獲。

二、案經陳郁婷、張益蕙、陳昭蕙訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

①按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人即另案被告謝騏憶於偵查中之證述，業經具結擔保，被告未釋明有何顯不可信之情況，證人謝騏憶於本院並經詰問，爲完足之調查，應認其於偵查中之證述，具有證據能力。

②按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議要旨參照）。本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告、檢察官於本院審理時均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌該等證據作成或取得，均無不法之情事，亦無顯不可信之情況，與待證事攸關，以之作爲本案證據並無不當，均具有證據能力。

③非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之依據。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告趙翌宏坦承其於105年12月20 日晚間已知悉其係成員有3人以上之詐欺集團之提領詐欺款項車手，於105年12月24日提款時知悉係提領該詐欺集團詐欺所得款項之事實，惟矢口否認有3 人以上共犯詐欺取財之犯行，於原審辯稱：我於105年12月21日本來已經拒絕謝騏憶，但謝騏憶於105年12月22日或23日在南投市南崗二路開車載我，車上還有吳庭瑄，謝騏憶有拿槍給我看，表示若我要退出不做的話，叫我拿一塊豬肉站在100 公尺遠，若他持槍射不死我，就准我退出云云。於本院辯稱：我是被威脅才去領錢，不是自願的，我每天半夜二、三點才回，根本沒有時間可以出門，事後被打他們給我一天半的時間去籌錢，那一天半我才去報案云云。經查：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢（ 見106偵14049卷第9至11頁、原審卷第49至51、55-59頁 ）、偵查（見106偵16036卷第65至67頁、106偵14049卷第63、64頁）、原審準備程序（見原審卷第38至40頁）時供述在卷，並有證人即另案被告謝騏憶於偵查（106偵16036卷第92至94頁 ）、本院審理中(見本院107年10月11日審理筆錄)、證人即另案被告吳庭瑄於偵查（見106偵16036卷第62頁）、原審審理（見原審卷第179頁）、證人即另案被告徐偉鈞於偵查（見106偵16036卷第65至67頁）、證人即車牌號碼000-0000號普通重型機車登記車主施志遠於警詢（見106偵14049卷第12、13頁）、證人即告訴人陳郁婷於警詢（見106偵14049卷第14至16頁）、證人即告訴人張益蕙於警詢（見106偵14049卷第17至19頁）、證人即告訴人陳昭蕙於警詢（見106偵14049卷第20至22頁）之證述在卷可參，復有中國信託商業銀行股份有限公司於106年6月8日以中信銀字第10622483980401 號函送上開中國信託帳戶之交易明細（見106核交2036卷第7至11頁 ）、106年4月5日職務報告（見106偵14049卷第8頁 ）、告訴人陳郁婷遭詐騙訊息之翻拍照片（見106偵14049卷第23、24頁）、自動櫃員機交易明細（見106偵14049卷第28頁）、桃園市政府警察局大園分局竹圍派出所受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單（見106偵14049卷第25至27頁）、告訴人張益蕙遭詐騙訊息之翻拍照片（見106偵14049卷第34至37頁）、台北富邦銀行戶名張益蕙（帳號詳卷）之存簿封面影本、自動櫃員機交易明細（見106偵14049卷第29、33頁）、臺北市政府警察局中正第二分局南昌路派出所受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（見①106偵14049卷第30、31頁）、告訴人陳昭蕙提出之存摺影本（見106偵14049卷第42頁）、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、臺北市政府警察局中山分局長春路派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理刑事案件報案三聯單、金融機構聯防機制通報單（見106偵14049卷第38至41頁）、監視錄影畫面翻拍照片（見106偵14049卷第43至45、55頁）、車牌號碼000-0000號普通重型機車車輛詳細資料報表（見106偵14049卷第56頁）、機車租賃契約影本（見106偵14049卷第46至48頁）、清水分局車手提領熱點彙整（見106偵14049卷第50頁）、臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部於106年9月25日以新光銀業務字第1066003759號函送戶名謝孝東、帳號0000000000000 號帳戶之開戶基本資料、交易明細（見原審卷第20至22頁）、玉山銀行集中作業部於106年10月11日以玉山個(存)字第1060920249 號函送戶名卓佳惠、帳號0000000000000 號帳戶開戶基本資料、交易明細（見原審卷第25至27頁）在卷可佐，應堪認定。

㈡被告於106年4月27日警詢時自陳：直至105年12月18 日，徐偉鈞、謝騏憶才跟我說這是做詐欺車手工作等語（見原審卷第57頁），於106 年5月16日偵查中自陳：我們於105年12月20日晚間和謝騏憶吵架，他自己說溜嘴，說帳戶是用在詐欺，我當天才知道等語（見106偵16036卷第67頁），於106年5月23日警詢時稱：一直到105年12月20 日，徐偉鈞、謝騏憶才跟我說這是做詐欺車手工作等語（見原審卷第50頁），於原審準備程序時自承：我於105 年12月20日晚間已經知道係當提領詐欺款項之車手，本案105年12月24 日提領時，知道係提領詐欺款項等語（原審卷第38、39頁）。堪認被告至遲於105年12月20 日晚間已知悉其依謝騏憶指示所提領之款項係詐欺集團詐欺被害人所得之款項。

㈢被告雖以前揭情詞置辯。然查：

⒈被告於106年4月27日警詢時陳稱：「……一直到12月18日，徐偉鈞和謝騏憶才跟我說這是做詐欺車手工作，我就想退出，徐偉鈞勸我繼續做，直到12月22日徐偉鈞在臺北當假檢警面交車手被警方查獲，我就跟謝騏憶說我要退出，他就拿槍威脅我，恐嚇我要傷害我女朋友。我就一直提領到12月30日陳彥廷被黑吃黑當天，謝騏憶逼我們簽下本票之後，我就跟警方報詐欺案了。」等語（見原審卷第57頁），於原審準備程序時自陳：謝騏憶於105年12月22日或23 日向我說完上開威脅話語後，我並沒有24小時和謝騏憶在一起，而是分別在不同的地方，我於105年12月24 日下午去提領本案款項時，謝騏憶沒有和我一起去等語（見原審卷第38頁），於本院審理時供稱：105年12月24 日這一次是我自己騎機車去提款的等語。

⒉證人吳庭瑄於原審審理時證稱：被告有對我說過他想要退出，他不是直接與我討論，係因為謝騏憶都沒有給他們錢，所以他們沒有錢可以吃東西，有一次被告問我可不可以拿幾百元給他吃東西。我有看過謝騏憶拿槍威脅被告表示要傷害其女朋友，謝騏憶的槍是隨身攜帶的，我們會害怕。被告向我表達想要退出之後，仍繼續在集團裡面工作，而我也是被控制，我沒有辦法幫被告向謝騏憶表示其不做了，因為被告和謝騏憶有錢財上的問題，被告欠謝騏憶錢，有簽本票，而我沒有問過被告為何他說要退出還繼續做。徐偉鈞於105年12月間被抓後，我、謝騏憶、趙翌宏有一起搭一臺車到南投市南崗二路，謝騏憶有拿出槍，並表示要被告去買豬肉放在頭頂上，站在不知道多遠的地方，謝騏憶要射擊，但謝騏憶只是言語這樣說，並沒有這樣做，後來回到我的租屋處時，謝騏憶就讓被告下車，我、謝騏憶就和被告分開了，謝騏憶並沒有一直和被告在一起。我不知道被告有無對謝騏憶說什麼，謝騏憶才這樣對被告說，而謝騏憶向我表示其係因為被告當時做事做不好，又欠其款項，很多事情交疊，故情緒上說那種話。上開事情之後，被告有繼續依謝騏憶之指示持金融卡去提款。原本被告和徐偉鈞係一組一起領款，徐偉鈞被抓之後剩下被告一個人領款，被告有意不做，但他沒有說不想做的原因。被告是一個人去提款，謝騏憶不會和被告一起去等語（見原審卷第179至187頁）。另證人謝騏憶於本院證述：趙翌宏在工作上有出錯欠我錢，我沒有恐嚇他，沒有拿槍射他，連他女朋友是誰我都不知道，趙翌宏去提款我沒有跟在他旁邊，也沒有派人監視他等語(見本院107年10月11日審理筆錄)。

⒊基上可知，縱認謝騏憶於105年12月22日或23 日曾拿槍威脅被告要傷害其女朋友，惟謝騏憶向被告說完上開威脅話語後，之後即與被告分開，並無24小時與被告在一起，被告倘認為受威脅，於與謝騏憶分開後，當可立即報警處理，卻不為之。倘被告確實不願意從事詐欺車手之工作，於無不能抗拒之情形下，當可不依謝騏憶之指示去領款，卻仍於105 年12月24日下午4時50分、4時57分許，單獨持金融卡去提領本案款項，被告上開所辯，難認係正當理由，並不足採。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。至被告聲請傳訊證人徐偉鈞、吳庭瑄、陳彥廷證明其完全不知道而加入及被威脅而提款等情。惟查證人吳庭瑄於原審業經傳訊、詰問，且被告至遲於105年12月20 日晚間已知悉其依謝騏憶指示所提領之款項係詐欺集團詐欺被害人所得之款項，縱謝騏憶有威脅被告之言語，然被告並無不能抗拒之情形，仍為本案提領詐欺款項之犯行如上述，本件事證已臻明瞭，被告所聲請調查之上開證據，核無再調查之必要，爰不再傳訊，併予敘明。

三、論罪科刑：

㈠按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯（最高法院92年度臺上字第2824號判決參照）。復按行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯；故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例參照）。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院34年上字第862 號判例要旨、73年臺上字第1886號判例要旨、97年度臺上字第2517號判決意旨參照）。再按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年臺上字第2135號判例意旨參照）。

㈡按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。就附表編號㈢部分，詐欺共犯先後陸續向告訴人陳昭蕙詐取財物，係基於一個犯罪決意所為，侵害法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，尚難強行分割，為接續犯，論以一罪。

㈢核被告就上開犯罪事實一即附表編號㈠至㈢所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共犯詐欺取財罪〈起訴書漏載第2款，業經公訴檢察官當庭補充更正（見原審卷第37、177頁）〉。被告與謝騏憶及詐欺集團其他成員間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣被告所犯附表編號㈠至㈢三次加重詐欺取財罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至被告於106年4月27日警詢時雖稱：我就一直提領到12月30日陳彥廷被黑吃黑當天，謝騏憶逼我們簽下本票後，我就跟警方報詐欺案了等語( 見原審卷第57頁)，經本院函調被告於106年1月3日在臺中市太平分局偵查隊製作之警詢筆錄，被告係以被害人之身份前往報案，於警員訊問：你因何事至本隊製作筆錄？答稱：因我跟陳彥廷遭騙擔任詐欺車手而遭詐騙集團成員拘禁毆打我們，逼迫我們供出我們的車手頭謝騏憶有黑吃黑詐欺贓款142000元，而被逼迫簽立12萬元本票，並遭人持槍恐嚇。…我都是在南投市○○○路000 號便利商店、南崗一路郵局提款機、南投市家樂福內提款機等三處提領詐欺贓款等語，未言及本件在臺中市○○區鎮○路0段000號統一超商、臺中市○○區○○○路000號統一超商提款之情事(見本院卷附警詢筆錄 )，嗣被告於原審審理時傳、拘未到，經原審承辦法官於107年3月7日批示通緝，於同月13日發布通緝(見卷附送達證書回執、拘票、報告書、臺中地方法院通緝稿、通緝書)，雖被告於同月9日因另案緝獲入監執行(見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)，仍難認被告有接受裁判之事實。核與自首要件不合，原審未依刑法自首規定減輕其刑，尚無不當，併予敘明。

㈤原審認被告罪證明確，審酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段、擔任車手提款之分工情形及告訴人所受之損害，被告犯罪後之態度，兼衡被告高職畢業之教育智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況等一切情狀，依刑法第28條、第339 條之4第1項第2款、刑法施行法第1條之1第1項規定分別量處如附表「罪刑」欄所示之刑，並依刑法第51條第5 款定應執行刑有期徒刑1年8月。沒收部分說明㈠按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪之人，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104年度臺上字第2986號判決、最高法院104年度第14次刑事庭會議決議參照）。㈡被告辯稱其完全沒有拿到報酬，否認有犯罪所得（見本院卷第39頁），卷內復無積極證據可資認定被告就本案實際獲有犯罪所得，自無從宣告沒收。核原審判決認事、用法、量刑均無不當。

㈥檢察官以①加重詐欺罪之法定刑為有期徒刑1年以上、7年以下，原審判決對於被告3罪之量刑，均處有期徒刑1年2 月，逼近最輕度刑。被告雖因遭ATM 監視器拍下提款畫面、無從抵賴擔任提款車手之事實，因而坦承犯行，然其無視自己加入詐騙集團之犯罪行為，於偵審程序中從未見悔意。被告對於自己之犯罪行為，辯稱自己事後才知道所加入的是詐騙集團、一發現就想退出詐騙集團卻被他人用槍枝脅迫因而繼續提款、且自己完全沒有犯罪所得云云，而均為與常理顯然不符、所辯內容百分之百朝向避重就輕、自我合理化、自我正當化之方向而陳述，顯屬無悔意之辯解方向。再者，被告甫於本件案發前，另案以每月5000元(換算年報酬達6萬元 )之顯不合理代價，出租自己之大眾銀行帳戶予他人使用，而犯幫助詐欺取財罪(經臺灣臺南地方法院以106年度簡字第2498號號刑事判決判處徒刑確定 )，足認被告於本件案發前另有提供帳戶幫助詐騙集團之犯行，本案係進一步參與報酬更高之提款工作，足認被告素行不良、貪得無饜、犯罪損害嚴重。原審判決在被告未見悔意、未賠償被害人而未填補犯罪損害之情形下，對詐欺集團此種全民痛恨之犯罪，3 罪均僅量處逼近最低度刑之刑罰，應有過輕。②又被告及其共同正犯，本案所涉3起犯行，分別共同向被害人詐得3 萬元、3萬元及9萬元，不論被告提領多少錢，在「一部行為、全部責任」之共同正犯概念下，被告自應就共同正犯之全部犯行負擔刑責。然原審判決卻就被告所涉3 起罪名，對被告均量處相同之刑度「有期徒刑1年2月」，忽略「第3 名被害人之損害金額，為前2個被害人損害金額之3倍」此一甚為重要之量刑因素，而在其他量刑條件類似之情形下，對於「騙得3 萬元之犯行及與騙得9 萬元之犯行」量處相同之刑度，亦應有輕重失衡之情形等爲由上訴。惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號判例、79年度台上字第2763號判決、85年度臺上字第2446號判決可資參照）。本件被告係擔任提領之車手工作，附表編號㈠㈡與㈢詐欺之金額分別爲3萬、3萬及9萬（被告僅於12月24日提領），雖不一但差距不大，原審判決就所犯法定本刑一年以上七年以下有期徒刑之加重詐欺罪，均科處有期徒刑一年二月，定應執行刑有期徒刑一年八月，顯以被告之責任爲基礎，具體審酌刑法第五十七條所列情狀而量刑，未偏執一端，並無濫用自由裁量之權限，所科處之刑度適中，無輕重失衡之情形，未違反比例原則、公平原則，相較臺中地方法院106年度訴字第2090號案(被告另犯相同罪名)所科之刑，益徵原審判決並無輕縱之情事，檢察官上開上訴並無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳建文提起公訴，檢察官洪佳業提起上訴，檢察官卓春蓮到庭執行職務。