臺灣高等法院 臺中分院107年度金上訴字第149號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　107年度金上訴字第149號

上訴人

即被告

龎長勝

即被告

陳耿銓

上1人選任辯護人

張志新律師

上訴人

即被告

張作利

上1人選任辯護人

吳光中律師

上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國106 年8 月30日第一審判決〔105 年度金訴字第2 號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署（現改稱臺灣臺中地方檢察署）104 年度偵字第20586 號〕，提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、龎長勝（按起訴書誤載為龐長勝）係設於臺中市○區○○路000 號10樓之8 「和澤資訊科技股份有限公司」（下稱和澤公司，於民國100 年9 月2 日設立登記）之負責人；陳耿銓於100 年9 月2 日即受僱於和澤公司擔任副總經理；陳顗涵（業經原審另案判決確定）、張作利分別自102 年間某日起、104 年1 月間某日起，擔任或成為和澤公司代理商或經銷商。龎長勝、陳耿銓、張作利、陳顗涵均明知和澤公司未經主管機關即金融監督管理委員會許可，依法不得經營期貨顧問事業、證券投資顧問事業，竟共同基於未經許可擅自經營期貨顧問事業及法人負責人未經許可經營證券投資顧問業務之單一集合犯意聯絡，因和澤公司販售「四方力道」分析軟體，除提供期貨與各類股票即時交易資訊外，該軟體已事先內建技術分析指數與參數，購買該軟體使用者無需自行設定條件為運算提示即能透過該軟體內建選項，即①「日線盤後參考買進選股」、「日線盤後參考賣出選股」、「日線即時參考買進選股」、「日線即時參考賣出選股」、「即時參考買進強勢股」、「即時參考賣出弱勢股」，提供個別股票未來趨勢研判及個別股票適宜之買賣價位、買賣轉折價位、停損停利價位之價值分析；②就期貨市場部分，使用指標資訊即「藍導航線」、「黃導航線」、「決策判斷指標」，而提供期貨未來趨勢研判與推介適宜買賣時點與價位。龎長勝並與陳耿銓、張作利、陳顗涵約定由其等販售每套前開軟體，可各抽成即售價31％、30％、20％至30％作為報酬後，龎長勝及陳耿銓自100 年9 月間起、陳顗涵自102 年間某日起、張作利自104 年1 月間某日起至104 年6 月30日止，除推由龎長勝架設「四方力道」軟體網站（網址：http：//www .4force .com .tw），介紹該軟體功能，並提供該軟體盤後解說影片；另陳顗涵則自行架設網路部落格（網址：http：//blog .xuite .net/lucyy56/twblog ），不定期發表個人運用前開軟體掌握期貨買賣價位、停損、停利價位及未來趨勢訊息等文章，以吸引消費者外；復推由陳耿銓、張作利在中華財經臺電視頻道，對投資人進行盤後分析解說，利用歷史資料印證說明前述軟體預測期貨、個別股票未來趨勢功能，以價格即每季新臺幣（下同）3 萬5 千元、1 年9 萬8 千萬元，對外向不特定民眾推銷販售前述軟體。嗣經孫宏志、陳春宗、羅子茜、楊程中與其他不特定購買前述軟體民眾，將該軟體安裝在個人電腦，再以帳號、密碼上線登入軟體系統後，該軟體在期貨或證券交易盤中，會以呈現文字、符號、圖表、訊號等訊息，提供購買人就期貨交易、上市（櫃）股票交易分析意見及推介建議；龎長勝或陳顗涵則於每日開盤前及盤中時段，透過通訊軟體SKYPE 向購買前述軟體使用之消費者，利用語音或文字廣播方式，或對每日強勢股、弱勢股提出研判意見，並推介可為買賣之個別股票及價格，或另提供臺指期貨作多、作空、停損、停利等訊息予該等客戶之分析服務，以上揭方式，持續經營證券投資顧問業務、期貨顧問事業。嗣經警方據報並於104 年6 月30日持臺灣臺中地方法院核發搜索票至臺中市○區○○路000 號10樓之8 和澤公司處執行搜索，並循線查獲上情。

二、案經法務部調查局臺中市調查處（下稱臺中市調查處）移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上訴人即被告龎長勝（下稱被告龎長勝）、上訴人即被告陳耿銓、張作利（下稱被告陳耿銓、張作利）及其等選任辯護人均同意作為證據（參見本院卷宗㈠第110 頁至第112 頁、第157 頁、本院卷宗㈡第6 頁、第155 頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告龎長勝、被告陳耿銓、張作利及其等選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告龎長勝、陳耿銓、張作利固不否認被告龎長勝係和澤公司負責人，被告陳耿銓則自和澤公司核准設立時起，即任職於該公司，並擔任副總經理職務，被告張作利與另案被告陳顗涵均為和澤公司代理商或經銷商，且均明知和澤公司未經主管機關許可，依法不得經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，且和澤公司唯一營業收入即為販賣操盤分析軟體「四方力道」，且該軟體可提供各類股票、期貨之交易資訊，並以前述價格對外販售。和澤公司除架設該軟體網站（網址詳如前述）介紹軟體功能及提供該軟體盤後解說影片外，被告龎長勝亦曾委由被告陳耿銓、張作利在中華財經臺電視頻道，對投資人進行盤後分析解說，利用歷史資料印證前揭軟體預測期貨及個別股票未來趨勢或走勢之功能，暨證人孫宏志、陳春宗、羅子茜、楊程中均曾購買前述軟體等情事實，惟矢口否認有何未經許可擅自經營期貨顧問事業及未經許可經營證券投資顧問業務犯行，⑴被告龎長勝辯稱：前述軟體原有如犯罪事實欄①所示功能選項，但其接手該軟體後，即已更改相關功能，該軟體雖提供股票、臺指期貨在盤中之即時報價，然無推介或建議個股或期貨買進或賣出時點、價格；另其固曾使用通訊軟體SKYPE 與會員聯繫，然僅係教導會員使用前開軟體，僅屬模擬教學，並無向各該會員推介股票或期貨，亦無向會員推介強、弱勢股或個股進出價格云云。⑵被告陳耿銓辯稱：前開軟體並無推介、建議個股或期貨買進、賣出之時點或價格，其使用通訊軟體SKYPE 與會員聯繫時，不會向會員推介股票、期貨或強、弱勢股、個股進出價格，且在電視臺節目就前述軟體為說明、講解及功能介紹，並無為本案上揭犯行；另其自103 年間某月起即已無任職和澤公司云云。⑶被告張作利則辯稱：其僅義務協助在電視頻道介紹前述軟體，然該軟體內，並無上述指標資訊即如犯罪事實欄①所示功能選項；另其雖曾應允被告龎長勝協助銷售，然其非和澤公司經銷商，而未實際參與銷售，亦無帶客戶買賣或操作云云。經查：

㈠按證券投資顧問事業，就經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議之業務之規範而言，係在建立證券投資顧問之專業性，保障投資人於投資個別有價證券時，獲得忠實及專業之服務品質，並避免發生擾亂證券市場秩序之情事，依此立法目的及憲法保障言論自由之意旨，如僅提供一般性之證券投資資訊，而非以直接或間接從事個別有價證券價值分析或推介建議為目的之證券投資講習（例如講習雖係對某類型有價證券之分析，而其客觀上有導致個別有價證券價值分析之實質效果者，即屬間接提供個別有價證券價值分析之證券投資講習），自不受上開法律之限制（司法院大法官解釋第634 號解釋理由意旨參照）。又按證券投資信託及顧問法第63條第1 項、期貨交易法第82條第1 項分別規定：「證券投資信託事業及證券投資顧問事業，應經主管機關許可，並核發營業執照後，始得營業。」、「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。」。證券投資信託及顧問法第4 條第1 項規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。」。而期貨顧問事業設置標準第2 條第1 項則規定：「本標準所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。」。是證券投資信託及顧問法、期貨交易法所謂證券投資顧問、期貨顧問事業，均係採許可制，須經主管機關許可，始得營業，又該營業所為內容，係指攸關構成導致投資決策過程中之活動。①而關於提供有關證券、期貨之顧問內容部分，則只要顧問內容或報告本身與特定證券、期貨商品相關即屬之，是就市場趨勢分析、以統計數字或歷史資料提供顧問（不包括僅提供未經篩選之資料，而為客觀事實之報導）、提供如何選用投資顧問之意見、提供關於投資證券、期貨之優點，而非建議投資其他非證券之財務工具、提供一系列證券名單以供客戶從中選擇，即使該顧問並未在名單作特別之推介，均可認屬提供有關證券、期貨之顧問形態，自應受證券投資信託及顧問法第63條第1 項、期貨交易法第82條第1 項規範。

②另所謂技術分析，是指研究過去金融市場資訊（主要是經由使用圖表）來預測價格的趨勢與決定投資的策略。而當技術分析軟體提供此一交易規則功能，並可做為軟體使用者之交易決策參考時，不問該軟體使用者是否依此做成投資決策，即非屬依據技術分析理論所為之一般性資料整理，應認屬具體投資建議之提供，而作為預測價格趨勢與決定投資之策略依據，為證券投資信託及顧問法第63條第1 項、期貨交易法第82條第1 項所規範證券投資顧問事業、期貨顧問事業之範疇，先予指明。

㈡案外人和澤公司非屬金融監督管理委員會許可之期貨顧問事業、證券投資顧問事業，不得經營期貨顧問事業、證券投資顧問事業之相關業務；且被告龎長勝、陳耿銓、同案被告陳顗涵均無任職於證券投資信託事業或證券投資顧問事業之登錄資料；另被告張作利雖曾各於88年1 月19日、於92年6 月16日登錄為統一期貨股份有限公司受託買賣期貨業務員及建議招攬出版講習業務員，惟已於94年12月7日註銷上開業務員登記等情，此有金融監督管理委員會104 年5 月28日金管證投字第1040020982號、104 年7 月30日金管證投字第1040029337號、104 年9 月18日金管證投字第1040037979號函各1 份（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第20586 號偵查卷宗第81、126 、130 頁）附卷可參，上揭情狀亦經被告龎長勝、陳耿銓、張作利所不否認。是被告龎長勝、陳耿銓、張作利、同案被告陳顗涵、案外人和澤公司均係未經主管機關即金融監督管理委員會許可，依法不得經營期貨顧問事業、證券投資顧問業務等情，應可認定。

㈢被告龎長勝係和澤公司之負責人，被告陳耿銓則自和澤公司核准設立時起，即擔任該公司副總經理，被告張作利、另案被告陳顗涵則為和澤公司之代理商或經銷商；被告龎長勝、陳耿銓、張作利均明知和澤公司未經主管機關許可，依法不得經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，而和澤公司營業收入即為販賣四方力道軟體，該軟體為操盤分析軟體，可提供各類股票、期貨即時交易資訊，和澤公司販售前開軟體價格為1 季3 萬5 千元或1 年9 萬8 千元；另和澤公司除架設四方力道軟體網站（網際網路之網址詳如前述）介紹前述軟體功能，並提供該軟體盤後解說影片外，被告龎長勝亦曾委由被告陳耿銓、張作利在電視頻道即中華財經臺對不特定投資人進行盤後分析解說，利用歷史資料印證前述軟體對期貨市場未來趨勢研判與個別股票價值分析之功能等情事實，業據被告龎長勝、陳耿銓、張作利分別於偵訊及原審審判中所自承（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第20586 號偵查卷宗第15頁反面、第32頁反面至第33頁反面第42頁反面、104 年度交查字第621 號偵查卷宗第11、12頁；原審卷宗㈢第180 頁至第182頁），核與證人即被告龎長勝於本院審判中具結證述內容（參見本院卷宗㈡第18頁反面、第20頁、第23頁）、證人即同案被告陳顗涵於本院審判中具結證述：其係向被告龎長勝、和澤公司拿取四方力道軟體販售（參見本院卷宗㈡第27頁反面至第28頁）等語、證人即和澤公司員工陳瑋倩於偵訊中具結證述：其於和澤公司成立後，擔任行政工作迄今，負責總機、總務、流水帳登錄及該公司一般業務，該公司營業項目即為銷售「四方力道」軟體。和澤公司有架設網站，也向中華財經電視臺購買節目時段介紹該軟體內容，由被告陳耿銓在節目中介紹前揭軟體。約於1 年多前，由和澤公司高雄經銷商即被告張作利在節目中介紹軟體，而被告陳耿銓則已無在節目中介紹該軟體。投資人欲購買該軟體可以買1 季或1 年，價格各為3 萬5 千元、9萬8 千元。關於扣押物編號壹－7 被告龎長勝電腦資料輸出檔案1 份，該客戶資料表上業務基資記載「耿銓」即被告陳耿銓；「龎」為被告龎長勝；「Tina」是高雄經銷商即同案被告陳顗涵（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第20586 號偵查卷宗第56頁至第58頁反面）等語大致相符，且有「四方力道」網站擷取畫面、被告龎長勝之電腦資料輸出檔案、四方力道決策系統資訊服務開卡單、和澤公司102 年度營業稅單、被告陳耿銓、張作利分別在電視頻道講授前揭軟體擷取畫面等資料、和澤公司資料查詢各1 份（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第20586 號偵查卷宗第60頁、第63頁至第65頁、第66頁反面、第67頁反面、第86頁至第87頁；原審卷宗㈠第153 頁；本院卷宗㈠第80頁）附卷可稽，並有和澤公司所有如附表所示之物扣案可憑，此部分事實，應堪認定。

㈣被告陳耿銓雖辯稱：其自103 年間某月起，即已無任職和澤公司（參見本院卷宗㈠第109 頁）云云，並有證人即同案被告龎長勝於本院審判中具結證述：被告陳耿銓於10 4年6 月30日警方搜索前1 年，即已無任職和澤公司（參見本院卷宗㈡第22頁）云云，然被告陳耿銓業於警詢中明確自承，其任職業興實業有限公司，於99年間升任為副總經理，該公司於101 年間更名為和澤公司，其仍任職副總經理迄今（按即104 年6 月30日）等語明確（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第20586 號偵查卷宗第32頁反面），爰審酌衡諸常情一般人就自己有無任職他人公司，當會記憶深刻而無錯亂可能，是被告陳耿銓上揭警詢中自承任職和澤公司之期間，應較為可信。至證人龎長勝上揭證述內容，應係臨訟附和被告陳耿銓前開辯解之不實陳述，均無足採信。

㈤又被告張作利辯稱：其雖受被告龎長勝委託至電視臺介紹前述軟體，然其非屬和澤公司經銷商（參見本院卷宗㈠第109 頁反面）云云，爰審酌被告張作利係和澤公司高雄地區經銷商，負責協助聯繫客戶並銷售前述軟體等情，業據被告張作利於原審審判中陳述明確（參見原審卷宗㈡第12頁反面至第13頁），核與證人即同案被告龎長勝於本院審判中具結證述：被告張作利於電視臺介紹前述軟體後，如有客戶因而撥打電話向和澤公司購買前述軟體者，被告張作利可獲得31％分配銷售獎金，復因被告張作利居住於高雄，其由被告張作利負責高雄客戶，但均無高雄地區客戶撥打電話購買前述軟體而未成交（參見本院卷宗㈡第24頁至第25頁）等語相符，是被告張作利上揭所辯，核與前揭事證不符，尚難採信。

㈥證人孫宏志係於103 年6 月16日以3 萬5 千元價格，向被告龎長勝購買使用前揭軟體1 季；另證人陳春宗則係於103 年6 月間某日，觀看被告陳耿銓在電視上介紹前開軟體時，撥打電話向和澤公司購買該軟體；又證人羅子茜係於103 年11月間以9 萬8 千元價格，向同案被告陳顗涵購買前述軟體1 年；至證人楊程中係於103 年4 月間某日，透過和澤公司業務，以3 萬5 千元價格，購買前揭軟體1 季等情，業據證人孫宏志、陳春宗、羅子茜、楊程中分別於偵訊、原審及本院審判中具結證述明確（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度交查字第621 號偵查卷宗第50頁反面至第51頁、104 年度偵字第20586 號偵查卷宗第71頁；原審卷宗㈠第216 頁反面、第218 頁；本院卷宗㈡第29頁反面至第33頁），並有證人羅子茜、孫宏志購買前揭軟體之傳真刷卡專用訂購單共計3 份、證人陳春宗、楊程中之四方力道決策系統資訊服務開卡單、紀錄證人孫宏志、陳春宗、楊程中購買四方力道軟體之客戶資料、同案被告陳顗涵網路部落格撰寫使用四方力道軟體掌握期貨市場訊息之網頁列印資料、紀錄向業務Tina購買四方力道軟體之客戶資料各1 份（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第00000 號偵查卷宗第65、76、70、73、79頁、第48頁至第55頁、第63頁至第64頁）附卷可參，核屬相符。是證人孫宏志、陳春宗、羅子茜、楊程中係於103 年間，陸續向和澤公司、被告龎長勝或同案被告陳顗涵購買前開軟體使用等情事實，應可認定。

㈦被告龎長勝辯稱：「四方力道」軟體雖原具有如犯罪事實欄①所示功能即提供買賣指標訊息，然其於100 年間買斷該軟體後，即刪除相關買賣訊息與參考文字功能，且就前述軟體進行版本更新，區分第一、二、三代，和澤公司販售前揭軟體為第三代軟體已無相關買賣訊號。相關客戶證述購得該軟體具有如犯罪事實欄①所示功能訊息，應係其等購得舊有版本，非其所販賣版本（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度交查字第621 號偵查卷宗第12頁；原審卷宗㈡第5 頁反面至第6 頁；本院卷宗㈡第158 頁反面）云云，並提出廣告單2 份為證（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度交查字第621 號偵查卷宗第15頁；原審卷宗㈡第27頁；本院卷宗㈡第161 頁至第164 頁）；另被告張作利則辯稱：其推廣販售上開軟體為新版本，並無提供如犯罪事實欄①所示功能之指標資訊（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度交查字第621 號偵查卷宗第12頁反面；原審卷宗㈠第56頁反面）云云，然查：

⒈和澤公司販售「四方力道」分析軟體，除提供期貨與各類股票即時交易資訊外，且該軟體已事先內建技術分析指數與參數，購買該軟體使用者無需亦無法自行設定條件為運算提示，且該軟體內建選項即如犯罪事實欄①②所示功能，供使用者參考等情，業據下列證人證述：

①證人孫宏志分別於偵訊及原審審判中具結證述：其購買前揭軟體內有犯罪事實欄①所示盤中、盤後推介買賣之個股或期貨、即時量能分析、決策判斷指標之功能，除上開功能外，尚有藍導航線是建議要賣出期貨、黃導航線是建議要買進期貨，有建議買進賣出的價格，但從導航線指數再加3 或5 點來買進或賣出，由你自己決策。…另外買軟體時尚有提供建議參考買賣時機表1 張，這張表示參考大戶、實戶的量及藍導航線、黃導航線當時指數作為買賣依據。被告龎長勝向其介紹前述軟體使用時，並未告知如何設定藍導或黃導航線，亦無教其自行設定方法（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度交查字第621 號偵查卷宗第50頁反面至第52頁；原審卷宗㈠第206 頁反面至第211 頁）等語。

②證人陳春宗分別於偵訊及原審審判中具結證述：其購得前揭軟體內，具有如犯罪事實欄①所示功能，點入各該功能畫面後，會顯示哪1 支股票可能強勢，哪支股票弱勢之類似結果畫面，詳如臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第20586 號偵查卷宗第22頁、第117頁所示。上揭結果不需其自行輸入參數運算。所謂強勢股即指可能會上漲，而弱勢股即指可能會下跌（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度交查字第621 號偵查卷宗第50頁反面至第51頁；原審卷宗㈠第213 頁反面至第217 頁）等語。

③證人楊程中分別⑴於偵訊中具結證稱：其購買前揭軟體內有犯罪事實欄①所示盤中、盤後推介買賣之個股或期貨、即時量能分析、決策判斷指標之功能，但其無使用此部分功能，除上開功能外，尚有藍導航線是建議要賣出期貨、黃導航線是建議要買進期貨，有建議買進賣出的價格，但從導航線指數再加3 或5 點來買進或賣出，由你自己決策。…另外買軟體時尚有提供建議參考買賣時機表1 張，這張表示參考大戶、實戶的量及藍導航線、黃導航線當時指數作為買賣依據議賣出，當不是上述兩種情形時，軟體建議觀望（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度交查字第621 號偵查卷宗第50頁反面至第52頁）等語；⑵於原審審判中具結證稱：其係操作期貨，於購入前揭軟體後，該公司有發給期貨當沖操作模式1 張，詳如臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第20586 號偵查卷宗第26頁所示，告知其按上揭期貨當沖操作模式圖操作，另告知該軟體於期貨方面具有藍導航線、黃導航線功能，或會顯示主力、庫存主力、大戶、庫存大戶、實戶、散戶此類資訊。上揭資訊不用其自己設定條件，也不能自行變更該軟體設定運算方式。若臺指遇到藍導航線就是賣出，遇到黃導航線就是買進的意思。其主要使用該軟體之主力與庫存主力功能，當主力是買進，庫存主力線圖也是為多時，軟體建議買進，當主力是賣出，庫存主力線圖也是空時，軟體建議賣出，當不是上述兩種情形時，軟體則建議觀望。其有按照該軟體指示買賣期貨，結果獲利還可以，有賺錢（參見原審卷宗㈠第223 頁反面至第227 頁）等語。

④證人羅子茜於原審審判中具結證稱：其購入前述軟體內期貨部分有藍導航線、黃導航線。黃導航線即指現在呈現做多方向；如遇到藍導航線即就代表現在偏空。該軟體內部顯示期貨藍導航線或黃導航線資訊，不需要其自行設定條件，亦無法自行設定，因該軟體已經設定完畢（參見原審卷宗㈠第220 頁）等語。爰審酌證人孫宏志、陳春宗、楊程中、羅子茜上揭證述內容，就其等購入前揭軟體內，具有如犯罪事實欄①②所示功能選項情節，互核一致，亦與被告龎長勝、陳耿全、張作利各於警詢中自承前述軟體確有上開功能等情相符（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第00000 號偵查卷宗第16頁反面至第17頁、第34頁至第35頁、第43頁）；又經原審勘驗附表編號7 所示光碟中註記「龎長勝電腦資料」、「104.6.30扣押物編號：1 －7 。所有人簽名：龎長勝」部分，該光碟內「2013年飆股報報」PowerPoint檔案畫面記載：「狀態：超漲，小心頭部，突破29.04 可能回檔」等語，此有勘驗擷取畫面1份（參見原審卷宗㈡第80頁）附卷可參，亦與證人證人楊程中上揭證述情狀相符；況證人孫宏志雖曾親自接受被告龎長勝教導，如何操作使用前述軟體，然對於前述軟體之黃導航線、藍導航線設定依據與相關參數，均不清楚，且被告龎長勝亦未告知證人孫宏志如何設定或變更黃導航線、藍導航線設定，益徵前述軟體推介、分析盤中、盤後各類股票、期貨特定時點是否適宜買賣之價位、即時量能分析及未來趨勢研判等決策判斷指標，均係軟體系統自行設定，購買軟體使用者無權變更設定，此部分事實，應可認定。

⒉由被告龎長勝提出卷附廣告單內容觀之（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度交查字第621 號偵查卷宗第15頁；原審卷宗㈡第27頁），該廣告單雖記載：「全新第三代看盤軟體四方力道」、「您還在用第一代、第二代看盤軟體嗎？」等語，堪認前述軟體曾改版且最新版本為第三代等情屬實。復自被告龎長勝分別於偵訊中及原審審判中自陳：其販售前揭軟體為新版第三代，該等廣告係於西元2009年或西元2010年印製（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度交查字第621 號偵查卷宗第12頁；原審卷宗㈡第6 頁）等語觀之，足認前揭卷附第三代軟體廣告單係於98年至99年印製，益徵和澤公司提供四方力道軟體，於98年至99年間販售之際，該版本即屬已改版第三代。

⒊又⑴證人即同案被告陳耿銓亦於原審審判中具結證稱：四方力道軟體有分三代，其約自95、96年間開始販售前揭軟體之際，該軟體即為第三代，迄今均無再改版，其販售四方力道軟體具有短線（包含如犯罪事實欄①所示功能選項）、中線、長線投資操作、盤中即時量分析、決策信息文字解盤等證券期貨提供價值分析及建議推介功能，但其教學部份並不是講這個功能（參見原審卷宗㈡第11頁）等語；⑵證人即同案被告張作利於原審審判中具結證稱：其於104 年3 月間開始在中華財經臺電視節目介紹推銷四方力道軟體時，該軟體確實存有如犯罪事實欄①所示功能選項（參見原審卷宗㈡第13頁反面至第14頁）等語明確，堪認證人即同案被告陳耿銓自受僱和澤公司時起，和澤公司銷售前述軟體，即為最新第三代版本，且被告陳耿銓推銷販售前揭軟體，確有提供如犯罪事實欄①所示功能選項，即建議買賣個別有價證券及提供個別有價證券未來趨勢之指標訊息。爰審酌證人孫宏志、陳春宗、羅子茜、楊程中既係於103 年間，陸續向和澤公司、被告龎長勝或同案被告陳顗涵購買前開軟體使用等情之事實，已如前述，則證人孫宏志、陳春宗、羅子茜、楊程中購得前述軟體即應係最新第三代版本，亦可認定。

⒋又臺中市調查處人員在和澤公司進行搜索時，操作被告龎長勝辦公桌上筆記型電腦內之四方力道軟體，顯示該軟體有「參考近日主力量能比排名」、「參考買進各股」、「參考賣出各股」、「參考可能頭部底部」、「參考可能超漲超跌」等功能選項等情，此有原審106 年5月10日勘驗筆錄及搜索錄影畫面擷取圖各1 份（參見原審卷宗㈢第15頁至第16頁、第41頁至第55頁）附卷可參，核與被告龎長勝於警詢中陳稱：四方力道軟體具有短線（包含如犯罪事實欄①所示功能選項）、中線、長線投資操作、盤中即時量分析、決策信息文字解盤等對證券期貨提供價值分析及推介建議功能（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第20586 號偵查卷宗第16頁反面至第17頁）等語相符，益證被告龎長勝此部分自白，核與事實相符。

⒌從而，證人孫宏志、陳春宗、羅子茜、楊程中既係於103 年間，陸續向和澤公司、被告龎長勝或同案被告陳顗涵購買最新前開軟體使用，且該軟體內除提供期貨與各類股票即時交易資訊外，因該軟體已事先內建技術分析指數與參數，購買該軟體使用者無需亦無法自行設定條件為運算提示，而該軟體內建選項即如犯罪事實欄①②所示功能，供使用者參考等情，均已如前述，益徵最新版本四方力道軟體未曾取消任何有關推介、分析盤中、盤後各類股票、期貨特定時點是否適宜買賣之價位、即時量能分析及未來趨勢研判等決策判斷指標功能。是被告龎長勝、張作利上揭辯稱，顯屬無據，亦與前揭事證不符，均無足採信。

㈧經原審勘驗被告張作利在中華財經臺電視頻道推銷前述軟體光碟1 片（參見臺灣臺中法院檢察署104 年度偵字第00000 號偵查卷宗之證物袋，載明「2015/4/17 四方力道」及「證九」等語），此有原審105 年7 月27日勘驗筆錄、電腦期貨的歷史資料畫面、錄影擷取畫面資料各1 份（參見原審卷宗㈠第145 頁至第148 頁反面、第153 頁至第164 頁）附卷可參；至勘驗結果則如下所示：

⒈被告張作利在節目內講述關於有價證券即股票部分：

①被告張作利於104 年4 月17日在中華財經臺推銷「四方力道」軟體，被告張作利在該節目中，一開始即表示：「…股價還未上漲，透過四方力道，你可以很清楚的提早發現這些主力在低檔佈局的股票」（參見原審卷宗㈠第145 頁）等語。

②被告張作利接著說明「四方力道」軟體首重籌碼面分析，並先後爰引先豐、悠克、奇力新、台開、楠梓電、光聯、中壽等股票走勢為例，說明如何透過「四方力道」軟體，在相關股票價格上漲前，先行掌握主力已佈局買進相關股票，或相關利多新聞發佈前，先行發現主力已開始買進相關股票，以決定是否進場購買相關股票之契機，且於講解「先豐」股票時，曾表示：「一直來到今天，再度的創新高來到66塊錢，主力目前的水位還是持續高檔，並未下車，這個股票您可以考慮的繼續續抱，您可以考慮繼續抱」（參見原審卷宗㈠第146 頁）等語。

③被告張作利就「奇力新」股票，表示：「在4 月7 日奇力新的利多發佈之後，您可以選擇在這裡，你要下車還是續抱，因為目前主力的動態還沒有大幅的做調節，這個你可以很輕鬆愉快的做選擇，那麼如果您今天…你今天是看了新聞看到奇力新的利多，您才跟著上場跟著進場，您覺得來得及嗎？」（參見原審卷宗㈠第146 頁反面至第147 頁）等語。

④被告張作利之後，再介紹如何點選「四方力道」軟體中之「近日主力量能比排名」選項，就可以將主力最近密集在低檔佈局股票，全數列出，而可供購買「四方力道」軟體的消費者參考，是否跟隨主力佈局等情。爰審酌被告張作利在上開節目內講述內容，雖係推銷上開軟體，然其推銷方式未提及如何操作該軟體，亦無介紹該軟體介面，均僅係說明及講解如何透過該軟體針對籌碼面之技術分析，對於個別股票提供價值分析暨對未來趨勢研判，進而使消費者得以決定是否買進或賣出；況其在節目曾針對「先豐」股票，表示該股票價格已創新高，但無主力賣出股票跡象，故建議投資人可繼續持有，至「奇力新」股票，則可選擇賣出獲利了結或繼續持有觀望等情明確，足徵被告張作利所為，顯係就個別有價證券進行價值分析；又被告張作利提供前揭軟體有關「近日主力量能比排名」功能，則列出主力佈局排名之股票，而對個別股票作出將來可能上漲之趨勢研判，且依其講解內容，既未介紹購買該軟體使用者如何自行設定「近日主力量能比排名」參數等情觀之，益徵前開軟體有關籌碼即主力或大戶股票進出數據，或「近日主力量能比排名」篩選之股票排名，核屬該軟體系統內建，均無需購買該軟體使用之消費者自己進行設定或運算提示，堪認被告張作利在電視頻道推銷前揭軟體，顯係具有對個別有價證券即股票提供價值分析或推介建議之功能。被告張作利上揭辯稱，無足採信。

⒉被告張作利在節目內講述關於期貨部分：

①被告張作利在節目中，曾介紹「四方力道」軟體就期貨市場的籌碼區分為散戶、實戶、大戶與主力，並先以104 年4 月16日期貨市場開盤趨勢進行分析，除以口述表示：「4 月16日開盤的時候，我們看到市場上散單跟有力道的主力單對做的情況，我們看到了散單做的是空單，那麼投資朋友您曉得散戶做空，一下下場是什麼…沒有力道的散單到最後容易被有力道的主力單做軋空，為什麼會做軋空？……我們經由四方力道提早讓我們知道，主力在這裡做多，主力作多散戶做空，我們怎麼去看呢？您看散戶下面有一條線，這叫庫存水位線，當散戶持續放空，這庫存水位線會累積一直增加，再過來看一下，庫存散戶累積4900的空單，有沒有看到？…看到庫存水位線持續的增加，代表散戶還在做放空的動作，我們要跟的主力一起來佈局多單，那麼我們跟著做多單之後，在這根開盤開在9556，讓您清楚看到主力做多，您跟著下去買多，我相信您會買的很踏實，……主力持續的在買，持續的在買，到了這根短線的高檔長紅之後，來到了多少？9617，足足漲了60、70點，這個時候您可以看到了主力開始做調節，那麼我們可以跟著主力做一次調節，再過來又來到了10點45分的時候散戶又開始做空單，當時的價格在9615，我們可以從新再佈局一趟多單，最高曾經有拉過到多少？9633，這個是昨天4 月16日的期指」（參見原審卷宗㈠第148 頁反面至第149 頁）等語。

②被告張作利就當日期貨市場進行分析且表示：「我們來看到今天4 月17日，今天是4 月17日開盤的時候一樣的，散戶開始怎樣？開始做多單，看的清楚嗎？主力、大戶開始做空單，所以在4 月17日我們跟著主力開始做空單，在這裡做一個放空的動作，它從高點9629一路下殺到低點的多少，來到這裡9573，為什麼這一波我們要著做空……因為主力持續跟著放空，來到了9573之後，主力開始做空單的回補，我們這個時候才跟著主力做空單的回補。再過來看一下，那麼到了後面這一段〔畫面期貨K 線圖右下方出現「散戶：－2908、庫存散戶；1794、實戶：2908、庫存實戶：2227、大戶：0 、庫存大戶：0 、主力：0 、庫存主力：-4021 」等文字（21分7 秒）〕，主力在這個地方可以很清楚的看到主力的籌碼已經沒有什麼量的籌碼，對不對？沒有什麼籌碼就代表沒有大單在買賣，後面容易走什麼？走盤、整盤，盤整盤怎麼做？因為時間的關係，張老師沒有辦法在這邊一一詳細的說明，但是沒有關係，這一段最好賺的空單，你只要把它賺起來，30、50點今天你已經很輕鬆了，那麼盤整盤要怎麼做，做支撐壓力，我們有一個所謂的導航線（21分42秒），可以帶你做支撐壓力的盤整盤」（參見原審卷宗㈠第149 頁反面至第150 頁）等語。自上揭勘驗內容觀之，足認被告張作利係宣傳前揭軟體透過籌碼面之技術分析，除對購買該軟體使用者，提供期貨市場未來趨勢為「作空」或「作多」之研判與分析外，尚提供期貨指數9617至9615之間，係買賣轉折價位區間之手法，推銷前開軟體；又被告張作利透過前開軟體，就當日即104 年4 月17日期貨走勢研判，與前1 日即同年月16日分析同樣精準為內容，藉以吸引不特定民眾購買該軟體，且於講解104 年4 月17日期貨市場時，除就期貨未來趨勢為分析外，甚提供期貨指數至9573時，可作為買賣價位轉折點，並表達之後趨勢是盤整格局，需利用前揭軟體之黃導航線、藍導航線作為決策參考。是自被告張作利講解前開軟體內容觀之，顯示上述軟體具有對期貨提供價值分析或推介建議功能，核與期貨顧問事業設置標準第2 條第1 項規定期貨顧問要件相符。被告張作利上揭辯稱，亦無足採信。

㈨經金融監督管理委員會就被告張作利上述推銷四方力道軟體之錄影光碟內容，亦函覆原審表示：「經依本會100 年5 月5 日金管證期字第1000020068號函，有關銷售證券投資分析或期貨交易分析軟體涉及非法經營證券投資顧問或期貨顧問之認定原則檢視後，說明如下：㈠被告張作利於中華財經臺推銷『四方力道』軟體，提及『…我們只需四方力道一鍵選股，就可以輕鬆把主力在低檔佈局的股票選出來…我們來看我們的畫面，到底是多麼的簡單，這裡有一個案件【畫面轉換顯示即時選股版】，同時【畫面即時選股版畫面左上方有「★」符號，按下去後顯示「即時能量力道正向30名股、近日量能力道正向30名股、近3 日正向主力，主力量能比、近6 日正向主力，大戶量能比、近日主力量能比排名」等文字（錄影時間14分51秒），且有先豐、攸克、奇力新、台開、楠梓電、南僑、光聯、中壽等股票（錄影時間15分6 秒）】…這邊有寫「近日主力量能比排名」我們主要把它點選下去，就會在這邊看到一排所有主力在最近有密集吃貨的股票…』，所稱『一鍵選飆股』功能似具有對個別有價證券提供價值分析或推介建議功能。又依被告張作利於上開頻道節目推銷『四方力道』軟體之講述內容，亦提及該軟體具有期貨相關分析及提示多空買賣建議之功能」等語，此有金融監督管理委員會105 年8 月29日金管證投字第1050031348號函、107 年3月12日金管證投字第1070105533號函檢附非法經營證券投資顧問或期貨顧問之認定原則各1 份（參見原審卷宗㈠第151 頁反面、第169 頁、第171 頁；本院卷宗㈠第97頁至第99頁）附卷可參，亦與本院前揭認定結果相同，附此敘明。

㈩又經原審勘驗臺中市調查處於104 年6 月30日搜索和澤公司過程光碟，勘驗結果：臺中市調查處人員操作被告龎長勝電腦內四方力道軟體，點選「創惟」股票後，再點選決策5 －F3功能鍵，畫面呈現「力道狀態：主力放空」等字樣；接著點選「集盛」股票後，再點選決策5 －F3功能鍵，畫面亦出現「力道狀態：主力放空」等字樣；接著點選「佳格」股票後，再點選決策20－F4功能鍵，則出現「力道狀態：大戶調解，目前空方能量不足，可能不跌（觀望）」等字樣等情，此有原審106 年5 月10日勘驗筆錄及搜索錄影畫面擷取圖各1 份（參見原審卷宗㈢第17頁反面、第92頁、第94頁、第96頁）附卷可參，足認四方力道軟體確有提供個別有價證券未來趨勢研判功能，且因該軟體相關技術分析參數，均已事先設定，並非由臺中市調查處人員自行設定條件為運算提示，足認有關個股未來趨勢研判係程式設計者對於金融市場趨勢判斷之意見，則被告龎長勝、陳耿銓、張作利推銷販賣上揭軟體予消費者，核屬該當證券投資顧問要件。是被告龎長勝、陳耿銓、張作利辯稱：其等販售前述軟體未提供個別股票價值分析與未來趨勢研判云云，顯非事實，均無可採。和澤公司販售「四方力道」分析軟體，除提供期貨與各類股票即時交易資訊外，且該軟體已事先內建技術分析指數與參數，購買該軟體使用者無需亦無法自行設定條件為運算提示，且該軟體內建選項即如犯罪事實欄①②所示功能，供使用者參考等情，業據被告龎長勝、陳耿銓、張作利分別於警詢中自承，核與證人孫宏志、陳春宗、楊程中、羅子茜於警詢、偵訊或原審審判中證述內容相符，均已如前述，足認前開軟體確具有推介及分析盤中、盤後各類股票或期貨特定時點是否適宜買賣價位、即時量能分析及未來趨勢研判等決策判斷指標功能。況被告龎長勝於警詢中亦自承：四方力道軟體之即時量分析，係該軟體系統依股票交易所即時提供單一個股交易量及成交價關係計算得出，顯示於系統中提供給客戶作為投資參考；另該軟體系統會自行將個股現行狀態用文字解讀並將該訊息提供給客戶作為投資參考。其不知悉該系統如何自行篩選出前述即時量分析或重大決策訊息的個股給客戶作為投資參考（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第20586 號偵查卷宗第17頁）等語明確，益徵四方力道軟體內具推介、分析盤中、盤後各類股票、期貨特定時點是否適宜買賣之價位、即時量能分析及未來趨勢研判等決策判斷指標功能，且係依照特定技術分析理論建置在該軟體系統內，無需軟體使用者，自行參與設定。從而，前開軟體主要係按照三大法人、券商買進或賣出有價證券數量，作為參數並進行技術分析，購買該軟體使用者，無需自行設定條件為運算，且該軟體內如犯罪事實欄①②所示功能選項資訊，除就金融市場有價證券與期貨未來趨勢，提供分析意見外，並提供期貨或個別有價證券買賣價位研判與建議，依前揭說明，益徵前述軟體確實具有對期貨或個別有價證券提供價值分析或推介建議功能，應堪認定。是被告龎長勝、陳耿銓、張作利既以販售前揭軟體為業，核與證券投資信託及顧問法第4 條1 項規定證券投資顧問要件、期貨顧問事業設置標準第2 條第1 項規定期貨顧問要件相符。被告龎長勝於原審及本院審判中辯稱：其僅於每日早上8時55分，利用通訊軟體SKYPE 就前述軟體為使用教學，進行約半小時或45分鐘，並未於盤中為帶盤行為（參見原審卷宗㈠第228 頁、原審卷宗㈢第176 頁；本院卷宗第15頁反面至第16頁）云云，經查：

⒈購買前述軟體使用者，將該軟體安裝在個人電腦，再以帳號、密碼上線登入軟體系統後，在期貨或證券交易盤中，除會以呈現文字、符號、圖表、訊號等訊息，提供購買人就期貨交易、上市（櫃）股票交易分析意見及推介建議外，被告龎長勝則於每日開盤前及盤中時段，透過通訊軟體SKYPE 向購買前述軟體使用之消費者，利用語音或文字廣播方式，對每日強勢股、弱勢股提出研判意見，並推介可進行買賣之個別股票及價格，另提供臺指期貨作多、作空、停損、停利之訊息給該等客戶之分析服務等情，業據下列證人證述：

①證人孫宏志分別於偵訊、原審及本院審判中具結證述：被告龎長勝於每日上午8 時45分，會先使用通訊軟體SKYPE 介紹股票強弱股，另於上午8 時55分，才開始講期貨。被告龎長勝向其表示要用藍導航線、黃導航線指數再加3 或5 點作為買賣期貨參考值，至股票部分，其並未在聽。其連到被告龎長勝的畫面，被告龎長勝係使用該軟體選出當日強勢股、弱勢股給會員做為買賣參考，其曾經因被告龎長勝以通訊軟體SKYPE 廣播對於期貨推介、期貨買賣價位、停損停利點，而買賣期貨。其購買前述軟體並在家裡操作時，用另外1 個軟體由遠端連線到被告龎長勝電腦畫面，由被告龎長勝教導其操作並觀看當日盤勢走動、看盤技巧。至該軟體顯示市場主力動態或期貨之藍導線、黃導線資訊，均無需由其設定條件，其亦無自己設定過，係由該軟體內程序運作即會出現。其購買前述軟體時並附有臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第20586 號偵查卷宗第26頁所示期貨當沖操作模式，用以介紹其何時買進跟賣出期貨之方式；另其購買軟體內，有如臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第20586 號偵查卷宗第22頁反面所示畫面（按指決策判斷指標畫面、量能比），該畫面係指如黃導航從左邊看上來的時候，如果它超過這個限額，大概減3 點左右就去買進，賣出的話就是如果它變成中間的地方，我們可能是加個3 點或5 點則會去做賣出的動作，此即在推介何時其可買進或賣出。其主要使用期貨部分，看到顯示藍導航線係指建議要賣出、黃導航線則係建議要買進價格之訊息，在軟體上面會有數字出來，即用那個數字去做買賣（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度交查字第621 號偵查卷宗第50頁反面至第52頁；原審卷宗㈠第206 頁反面至第211 頁；本院卷宗㈡第30頁）等語。

②證人陳春宗分別於偵訊及原審審判中具結證述：其購入使用前揭軟體具有語音系統，即SKYPE 會即時提醒其哪些股票要注意強拉，且軟體內亦會出現哪些股票有主力進入，可以注意購買。該軟體在每日開盤後約半小時，和澤公司人員即被告龎長勝會透過SKYPE 網路語音推介當日強勢股、弱勢股及進出價格，而廣播時會說有主力進去買某檔股票可以注意購買，但很少說到買賣價格。其一週大約聽到約1 、2 次推介股票買賣價格，被告龎長勝有說當日哪個股票可以買，但因其不喜歡那股票而未購買而其自己則看四方力道軟體畫面，其是看股票，該軟體都推介小型股，嗣因其覺得推介股票太多，進出太頻繁，且因被告龎長勝報的股票，其都不喜歡而無法接受，故其使用沒幾天，即不繼續使用（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度交查字第621 號偵查卷宗第50頁反面至第51頁；原審卷宗㈠第213 頁反面至第217 頁）等語。

③證人楊程中分別於偵訊及原審審判中具結證稱：因其都是操作期貨，故購買四方力道軟體協助操作。其購買和澤公司販售四方力道軟體後，該公司人員提供通訊軟體SKYPE 帳號供其加入後，該帳號會有一男性人員於每天8 點30分至8 點45分透過通訊軟體SKYPE 向會員語音廣播，分析數檔股票，叫會員留意該數檔股票可以買進賣出的價格，8 點45分開始講解期貨，提供作多作空及停損點的訊息，會員則自己決定是否進場及設立停損點。其曾因該SKYPE 廣播對於期貨推介、期貨買賣價位、停損停利點，而買賣期貨，係使用藍導航線、黃導航線加減正負5 點作為臺指期貨的買賣價（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度交查字第621 號偵查卷宗第50頁反面至第52頁；原審卷宗㈠第223 頁反面至第227 頁）等語。

④證人羅子茜於偵訊及原審審判中具結證述：其向Tina即同案被告陳顗涵購買四方力道軟體後，同案被告陳顗涵會用通訊軟體SKYPE 直接文字傳送，告訴其買進、賣出臺指期貨價格，設停損即是買進價格的負15到20點，停利部分會說是大戶已經撤了，會叫其等可以收了。故其有利用上開軟體分析於期貨推介、期貨買賣價位、停損停利等功能，來買賣期貨（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度交查字第621 號偵查卷宗第51頁至第52頁；原審卷宗㈠第218 頁至第221 頁）等語。爰審酌證人即購買前述轉體使用者孫宏志、陳春宗、楊程中、羅子茜上揭證述內容，互核相符，堪認被告龎長勝或同案被告陳顗涵除透過銷售上開軟體而對期貨或個別有價證券提供價值分析、推介建議外，亦親自利用通訊軟體SKYPE ，對於購買該軟體使用者，或說明當日主力購買哪些股票，且提供當日強、弱勢股各有哪些，並會對何檔股票進行買賣，或另提供臺指期貨作多、作空、停損、停利等訊息予該等客戶之分析服務，以上揭方式，就期貨、有價證券之未來趨勢價值分析與建議，而從事證券投資顧問業務、期貨顧問事業等情屬實。

⒉經原審勘驗如附表編號7 所示光碟中註記「龎長勝電腦資料」、「104.6.30扣押物編號：1 －7 。所有人簽名：龎長勝」部分，勘驗結果如下所示：①該光碟內之教學資料夾內含檔案名稱各為四方力道說明、股期學運APP、期貨教學、新股市大富活。②關於期貨教學資料夾內，有Word檔檔名「期貨操作20分技術11.17 （最後修改日期為西元2014年11月17日）」、「1 －期貨操作技術（新版）（最後修改日期為西元2015年6 月4 日）」，經擷取彩色列印各詳如原審卷宗㈡所示附件11－2 、11－3 等情，此有原審106 年1 月11日勘驗筆錄及上開附件列印內容各1 份（參見原審卷宗㈡第18頁反面至第20頁、第208 頁至第209 頁）附卷可參，爰審酌上揭附件11－2 、11－3 核與臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第20586 號偵查卷宗26頁所示畫面內容相同，均為「期貨當沖操作模式」，僅相異處為附件11－2 記載停損20點；至附件11－3 與臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第20586 號偵查卷宗26頁所示內容完全相同且均記載停損15點。又自上揭附件11－2 、11－3 檔案所示修改時間具有前後差距，且附件11－3 檔案名稱特別標示「新版」等情觀之，堪認附件11－3 應係附件11－2 更新版本。又臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第20586 號偵查卷宗26頁所示期貨當沖操作模式既與上述附件11－3 所示內容相同，堪認亦屬最新版本之期貨當沖操作模式。

⒊自臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第20586 號偵查卷宗26頁所示期貨當沖操作模式記載：「黃導航：做多：10分線黃導航價＋5 點設價做多，停損15點」、「藍導航：做空：10分線藍導航價－5 點設價做空，停損15點」等語，暨上述附件11－2 記載停損20點等語觀之，核與證人楊程中於偵訊中具結證稱：其係使用前述軟體藍導航線、黃導航線加減正負5 點作為臺指期貨的買賣價（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度交查字第621 號偵查卷宗第52頁）等語；證人孫宏志於偵訊中具結證稱：前述軟體除有如犯罪事實欄①所示功能選項外，尚有藍導航線是建議要賣出期貨、黃導航線是建議要買進，有建議買進賣出的價格，但從導航線的指數再加3 或5點，來買進或賣出，由你自己決策。另外買軟體時還有提供1 張建議參考買賣時機表，這張表示參考大戶、實戶的量及藍導航線、黃導航線當時指數作為買賣依據（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度交查字第621 號偵查卷宗第51頁）等語；證人羅子茜於偵訊中具結證稱：設停損即是買進價格的負15到20點（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度交查字第621 號偵查卷宗第51頁至第52頁）等語相符，益徵證人孫宏志、楊程中、羅子茜前揭證述內容屬實。

⒋另自上開卷附期貨當沖操作模式記載內容觀之（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第20586 號偵查卷宗第26頁），均係關於教導購買前述軟體使用者，如何利用該軟體已事先設定黃、藍導航等指標訊息，進行期貨未來趨勢判斷及買賣轉折價位之分析，核與證人楊程中於原審審判中具結證稱：其主要使用前揭軟體之主力、庫存主力功能，當主力是買進，庫存主力線圖也是為多時，軟體建議買進，當主力是賣出，庫存主力線圖也是空時，軟體建議賣出，當不是上述兩種情形時，軟體建議觀望。至該軟體如何顯示說建議買進、賣出或是觀望，則需按上述期貨當沖操作模式圖所示方法為之（參見原審卷宗㈠第225 頁）等語相符，益徵和澤公司、被告龎長勝確有透過販售前述軟體，教導購買該軟體使用者，搭配卷附期貨當沖操作模式記載內容使用，以從事期貨顧問事業等情屬實。

⒌經原審勘驗如附表編號7 所示光碟中註記「龎長勝電腦資料」、「104.6.30扣押物編號：1 －7 。所有人簽名：龎長勝」部分，勘驗結果為該光碟內「龎長勝電腦資料」資料夾中Word檔檔名「00000000股票操作筆記」，經擷取列印各詳如原審卷宗㈡附件3 －1 至3 －10所示等情，此有原審106 年1 月11日勘驗筆錄及上開附件列印內容各1 份（參見原審卷宗㈡第18頁反面至第19頁、第47頁至第51頁）附卷可參，爰審酌：

①自檔名00000000股票操作筆記記載：「⒈『盤中討論個股』，軟體使用上若有任何疑問，可在收盤後13：40至21：00前請教」等語內容（參見原審卷宗㈡第47頁）觀之，若非被告龎長勝於每日開盤前及盤中時段，透過通訊軟體SKYPE 於盤中討論個股，豈有於檔案「00000000股票操作筆記」內記載「盤中討論個股」等語之必要，益徵證人孫宏志、陳春宗、楊程中上揭證述，被告龎長勝於每日開盤前及盤中時段，透過通訊軟體SKYPE 向購買前述軟體使用之消費者，利用語音或文字廣播方式，對每日強勢股、弱勢股提出研判意見，並推介可進行買賣之個別股票及價格，另提供臺指期貨作多、作空、停損、停利之訊息給該等客戶之分析服務等情屬實；況被告龎長勝如欲對四方力道軟體操作說明或介紹，可以事先錄製成影片而置於網頁，供購買軟體使用者自行下載隨時觀看即可，而無時間限制，豈有每日固定時間進行該軟體教學之理；又股票、期貨交易市場瞬息萬變，投資者於盤中需要隨時注意期貨或個別股票即時交易、漲跌情形，如對前述軟體操作有何疑問，衡情應係利用盤後結束時間，透過線上教學向被告龎長勝進行諮詢，較與常情相符。被告龎長勝辯稱，其僅於盤前或盤中，利用通訊軟體SKYPE 就前述軟體為使用教學，並未於盤中為帶盤行為云云，核與常情相違，尚難採信。

②自檔名00000000股票操作筆記列印資料記載：「……⒊關鍵價：通常是用來低接股票的價位，判定規則如下：⑴這天的最高價要過左邊整理區的高點。⑵這天的成交量要大於前一天（用量把價推過去）。⑶未來的收盤價，要出現比這天收盤價還高的。⑷若這天和前一天之間沒有跳空缺口，那這天的最低點就是關鍵價。但若和前一天之間有跳空缺口，就要用前一天的收盤價為關鍵價。⑸關鍵價的< 跳空定義> 和市場不同：若關鍵價前一天的收盤價，低過關鍵價本身的最低點，這才叫跳空，也才會用關鍵價前一天的收盤價當作低接價。⒋轉折防守點：通常是用來防守或是停損時使用…⑶轉折防守的價格一定< 關鍵價。⑷轉折防守點的價位是找最接近關鍵價的價格，但價格也不能太接近，以防容易被洗掉，每人可承受的不同，最好在3 ％以內…⑻轉折點＝防守價＝停損停利點。⒌要使用關鍵價來作多的先決條件：⑴大盤在多方。⑵大盤跌，它卻抗跌。⑶主力黑色線往上揚。⑷主力紅棒棒還在買進。⑸價格若有下來，可以找支撐來接，或也可以追高（請符合帶量穿頭追高的條件）。⑹接到後，價格若上去，就沒問題。價格若下跌，跌破前一天防守價請出掉（2 －3 ％）。⒍穿頭帶量的< 穿頭> 就是看最高點的意思，價格上去了就算碰一下下，也可以算是高點。⒎過高帶量：平時用60分鐘導航價來低接的，不用有量。但帶量過高時，想用60分鐘導航價來追買的，就一定要帶量時才能追。⒏突破前高，要接的條件：…⒐盤中個股的走勢量：⑴避雷針出來之後，價格還往上，不用太怕。⑵盤中避雷針出來的當下，不是在那裡停損」、「⒑日K 線就是價格線」、「⒒量是用來看強弱的，價是看買賣點的，所以是跟著價來買賣，不是跟著量來買賣」、「⒕股票可續抱的條件：⑴量縮價穩。⑵當天的最低價和最高價都要高過前一天。⑶有些股票的成交量> 前一天就可續抱。⑷主力持續在買。…⒙在四方力道中，主力線下降了，那就不要再作多了。」等語內容觀之，均無任何關於四方力道軟體操作與功能說明，而屬講解如何透過使用前述軟體功能，進行個別股票價值分析，並提出買賣時間建議，及個別股票、期貨市場未來趨勢研判，益證被告龎長勝、陳耿銓、張作利均係透過推銷、販售前述軟體方式，從事證券投資顧問、期貨顧問業務等情屬實。

⒍從而，被告龎長勝辯稱，其僅於每日早上8 時55分，利用通訊軟體SKYPE 就前述軟體為使用教學，並未於盤中為帶盤行為云云，核與前揭事證不符，應係臨訟卸責之詞，不足採信。被告龎長勝辯稱，臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第00000 號偵查卷宗第22、85頁卷附四方力道軟體畫面，雖有如犯罪事實欄①所示功能選項，然該顯示日期為西元2009年，足徵該畫面為前述軟體舊版本資料，原審勘驗內容亦為前述軟體舊版本資料云云，經查：

⒈①證人孫宏志於原審審判中具結證稱：臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第20586 號偵查卷宗第22頁卷附四方力道軟體畫面，雖顯示日期為西元2009年，然該畫面僅係被告龎長勝自行拷貝歷史資料之畫面，其於103 年間購入前揭軟體畫面為即時畫面，並非該畫面（參見原審卷宗㈠第210 頁）等語；②證人陳春宗於原審審判中具結證稱：其購入四方力道軟體後，該軟體畫面有如同臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第20586 號偵查卷宗第85頁卷附四方力道軟體畫面；至臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第20586 號偵查卷宗第22頁卷附四方力道軟體畫面，雖顯示日期為西元2009年，然與其購入四方力道軟體畫面相似，且其購入前述軟體具有如犯罪事實欄①所示功能選項（參見原審卷宗㈠第213 頁至第214頁）等語；③證人羅子茜於原審審判中具結證述：臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第20586 號偵查卷宗第22頁卷附四方力道軟體畫面，雖顯示日期為西元2009年，然與其購入四方力道軟體畫面相同，因前述軟體會連線，而為交易當天即時畫面（參見原審卷宗㈠第218 頁反面至第219 頁）等語，爰審酌證人孫宏志、陳春宗、羅子茜使用前揭軟體進行看盤之際，該軟體提供資料均為即時資料，且均具有如犯罪事實欄①所示功能選項，至其等使用前述軟體畫面因與臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第20586 號偵查卷宗第22、85頁卷附四方力道軟體擷取畫面內容格式，均極為雷同，故上揭證人於證述之際，未特別注意該卷附畫面於西元2009年歷史資料，而認為該卷附擷取畫面，即為其等使用四方力道軟體時所看到之畫面，核與常情無違，尚難執此逕行推論上揭證人為不利於被告龎長勝、陳耿銓、張作利證述內容不實。

⒉經原審勘驗如附表編號7 所示光碟中註記「龎長勝電腦資料」、「104.6.30扣押物編號：1 －7 。所有人簽名：龎長勝」部分，勘驗結果為該光碟內「龎長勝電腦資料」資料夾中「教學資料夾」內之圖片檔9154關鍵價1、9154關鍵價2 、9154關鍵價3 ，經擷取列印各詳如原審卷宗㈡附件6 －1 、6 －2 、6 －3 所示等情，此有原審106 年1 月11日勘驗筆錄及上開附件列印內容各1份（參見原審卷宗㈡第19頁、第93頁至第95頁）附卷可參，爰審酌上揭圖片檔檔案內容為如何運用前揭軟體，於103 年8 月12日至同年8 月13日，找出買賣價位轉折點之教學內容；復對照上開附件6 －1 、6 －2 、6 －3 所示註記有「如何運用關鍵價：這一根K 棒為右下方主力及庫存主力成為空量的第一根。此時主力及庫存主力帶空量向下壓，故這跟K 棒最高點就是未來的關鍵價」、「此根K 棒來到關鍵價附近，注意右下方主力及庫存主力，當時帶多量關鍵價容易漲過。並且壓力變成支撐」、「此根K 棒來到關鍵價附近，注意右下方主力及庫存主力，當時帶空量故關鍵價容易跌破。並且支撐變成壓力」等字樣，核與臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第20586 號偵查卷宗第22頁所示四方力道軟體擷取畫面註記「盤中即時『量分析』隨時掌握主力動態研判力道強弱」、「超漲訊號」、「量能比：往上揚、主力庫存水位增加（股價未漲，先掌握主力動態」等字樣，均係透過文字解釋方式，並以歷史期貨交易資料，驗證使用前揭軟體操作期貨之實用性。從而，臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第20586 號偵查卷宗第22頁所示四方力道軟體擷取畫面，應係被告龎長勝或和澤公司使用電腦內留存教學內容資料，雖經臺中市調查處人員擷取供被告龎長勝、陳耿銓、張作利或上揭證人辨認四方力道軟體內容是否如擷取畫面所示之用，尚難僅因教學內容引用資料畫面為歷史資料，遽認被告龎長勝、陳耿銓、張作利推銷販售前述軟體內未具如犯罪事實欄①所示功能選項，故被告龎長勝猶執前詞置辯，顯屬無據。

⒊經原審勘驗臺中市調查處於104 年6 月30日搜索和澤公司過程光碟，該勘驗結果如下所示：

⑴臺中市調查處人員進入和澤公司，曾向被告龎長勝表示搜索扣押標的為販售四方力道軟體及購買會員資料；被告龎長勝表示：「我販售的軟體是在我們網站下載，長這個樣子」等語，並以手指著筆記型電腦螢幕。

⑵臺中市調查處人員因而對著該筆記型電腦螢幕畫面進行錄影，被告龎長勝：「它是長這樣，它是一個，ㄟ我們跟一般的軟體不一樣喔，它沒有買進訊號、賣出訊號」等語，之後，錄影鏡頭畫面轉移至桌上型電腦方向，被告龎長勝一面操作電腦，一面表示：「我現在把它打開，你在這個裡面所有的東西，你幫我看一下，它有這樣子訊號（被告龎長勝在畫面上方點選一個按鍵後畫面K 線圖上出現黑色、紫色點，它是一個可能，這邊有文字說明，可能底部，叫做小心頭部，這裡面的所有東西，它沒有叫人家買進訊號」等語，臺中市調查處人員則回以：「是，是，你這個就是在介紹的時候，你這整個都有參考的價格，買進賣出的參考價格，你們老師都有在講，沒關係。龎先生你資料給我就好，還有會員」等語，被告龎長勝答以：「就給你一套這樣子的軟體，我就給你一套Test，你可以打開看，跟我的一模一樣」，臺中市調查處人員回以：「沒關係，另外就是說會員，會員資料」等語。

⑶被告龎長勝吩咐證人即和澤公司員工陳瑋倩提供會員資料時，臺中市調查處人員操作被告龎長勝辦公桌上筆記型電腦，將該電腦呈現「近日力強能量前（後）30名排行」之畫面。

⑷被告龎長勝強調販售軟體沒有買賣訊號，該軟體定位為看盤軟體，跟外面投顧業有報名牌或其他軟體有買進訊號不同，並表明公司為資訊軟體公司，非投顧業，以和澤公司申請營業登記。

⑸臺中市調查處人員操作被告龎長勝辦公桌上筆記型電腦內之四方力道軟體，顯示該軟體有「參考近日主力量能比排名」、「參考買進各股」、「參考賣出各股」、「參考可能頭部底部」、「參考可能超漲超跌」等功能選項。

⑹臺中市調查處人員操作被告龎長勝辦公桌上筆記型電腦內之四方力道軟體，點選「創惟」股票後，再點選決策5 －F3功能鍵，畫面呈現「力道狀態：主力放空」等字樣；接著點選「集盛」股票後，再點選決策5－F3功能鍵，畫面亦出現「力道狀態：主力放空」等字樣；接著點選「佳格」股票後，再點選決策20－F4功能鍵，則出現「力道狀態：大戶調解，目前空方能量不足，可能不跌（觀望）」等字樣等情。此有原審106 年5 月10日勘驗筆錄及搜索錄影畫面擷取圖各1 份（參見原審卷宗㈢第15頁至第16頁、第24頁至第168 頁）附卷可參。由該搜索過程及被告龎長勝實際反應觀之，堪認被告龎長勝知悉司法警察到場搜索，係因其涉及違反證券投資信託及顧問法等案件所致，被告龎長勝始於搜索過程中不斷向司法警察人員，強調和澤公司販售四方力道軟體並無買賣訊號。

⒋另被告龎長勝於警詢中先辯稱：四方力道軟體雖有如犯罪事實欄①所示功能選項，但其未向客戶介紹此部分功能（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第00000號偵查卷宗第17頁）云云；復於警詢中改詞辯稱：警方搜索時，雖在其電腦操作取得畫面，然該畫面係四方力道軟體舊版，至新版已將如犯罪事實欄①所示功能選項改成「日線盤後參考轉多選股」、「日線盤後參考轉空選股」、「日線即時參考轉多選股」、「日線即時參考轉空選股」、「即時參考轉多強勢股」、「即時參考轉空弱勢股」功能選項（參見臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第20586 號偵查卷宗第31頁反面）云云；又於原審及本院審判中改辯稱：其已將如犯罪事實欄①所示功能選項取消，警方搜索勘驗及原審勘驗軟體均屬舊版（參見原審卷宗㈡第5 頁反面至第6 頁；本院卷宗㈡第158 頁反面）云云，爰審酌被告龎長勝辯解前後不一，是否可信，已非無疑；又販賣前開軟體係和澤公司唯一營業收入等情，已如前述，衡情和澤公司人員當竭盡所能展示前述軟體之各種功能，以達吸引客戶購買之目的，焉有刻意隱藏已建置功能而不向客戶講解之理，被告龎長勝上揭所辯，顯與常情有違；況自被告龎長勝於警詢中亦自承新版四方力道軟體將「買進」改為「轉多」、「賣出」改為「轉空」後，選股方式及參數多數沒有變更，僅變更名稱而已（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第20586 號偵查卷宗第31頁反面）等語觀之，益徵前述雖經改版，然原有設定或功能並無任何變更，僅是文字用語修正而已。若被告龎長勝前揭所辯，其未將如犯罪事實欄①所示功能選項向客戶解說，豈有於改版時，未將相關功能選項取消，僅就功能文字微調，竟仍保留相關實質設定與參數，被告龎長勝前揭辯稱，核與前揭事證不符，亦與事理有違，均不足採信。

⒌爰審酌若前述軟體業經改版且將如犯罪事實欄①所示功能選項，即建議買賣個別有價證券及提供個別有價證券未來趨勢功能，予以刪除。衡情被告龎長勝於搜索過程中，僅需提供最新版本軟體畫面，供臺中市調查處人員進行蒐證，即足資為維護自己權益並避免誤會，豈有僅開啟存放於電腦內之舊版本供司法警察蒐證之理。況被告龎長勝於搜索過程中，亦明確表示其販售軟體為看盤軟體，與其他投顧業有報名牌或其他軟體有買進訊號不同，並表明和澤公司為資訊軟體公司，並非投顧業等情反應，益徵被告龎長勝就和澤公司未經主管機關許可，依法不得經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，知之甚詳，始會強調和澤公司販售前述軟體，未提供買賣訊號；又自被告龎長勝於搜索過程向臺中市調查處人員表示：「我販售的軟體是在我們網站下載，長這個樣子」等語，並以手指著筆記型電腦螢幕，供臺中市調查處人員進行錄影之際所示擷圖觀之（參見原審卷宗㈢第24頁至第28頁），該電腦畫面紀錄日期為西元2015年6 月30日早上9 時5 分，即為搜索日期，益徵被告龎長勝當時親自開啟前述軟體畫面，即為搜索當日之即時畫面與訊息，核與證人孫宏志、羅子茜於原審審判中證稱，其向和澤公司購入前揭軟體均係提供即時畫面訊息（參見原審卷宗㈠第210 頁、第219 頁）等語相符，足徵被告龎長勝前揭辯稱臺中市調查處人員蒐證時之前開軟體畫面、原審勘驗前述軟體畫面，均為舊有版本云云，顯非實在。綜上所述，和澤公司販賣前述軟體具犯罪事實欄①②所示功能選項指標與參數，均已事先設定，購買該軟體使用者無需亦無法自行設定或變更，且該軟體內黃導、藍導航線分別係用以提示期貨走勢訊息，另和澤公司有專人使用通訊軟體SKYPE 聯繫該軟體使用者，於每日盤前或盤中進行股票與期貨分析，並建議何檔股票在特定時機可進行買賣或建議期貨交易過程，已如前述。被告龎長勝、陳耿銓、張作利前揭所辯，均顯係事後卸責之詞；另上揭被告之選任辯護人為前開被告所為辯詞，亦核與前揭事證不符，均無足採信。本案事證明確，被告龎長勝、陳耿銓、張作利就犯罪事實欄所示，為未經許可經營證券投資顧問業務、未經許可擅自經營期貨顧問事業犯行，均應堪認定。

叁、論罪部分：按行為後法律有變更者，始有刑法第2 條第1 項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100 年度台上字第1616號判決要旨參照）。經查，被告龎長勝、陳耿銓、張作利行為後，期貨交易法第112 條業於105 年11月9 日修正公布，並自同年月11日生效，惟被告龎長勝、陳耿銓、張作利所犯之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪，則僅有條項調整，即原期貨交易法第112 條第5 款調整為同法第112條第5 項第5 款，而構成要件及刑度均未變更。依前揭說明，此部分法律修正並無有利或不利被告龎長勝、陳耿銓、張作利之情形，爰逕行適用裁判時即修正後期貨交易法第112條第5 項第5 款規定論處。依證券投資信託及顧問法第63條第1 項、期貨交易法第82條第1 項、證券投資信託及顧問法第4 條第1 項、期貨顧問事業設置標準第2 條第1 項規定及立法意旨，足認證券投資信託及顧問法、期貨交易法所謂之證券投資顧問、期貨顧問事業，係採許可制，需經主管機關許可，始得營業。經查，被告龎長勝、陳耿銓、張作利及另案被告陳顗涵、和澤公司，均未經主管機關許可經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，推由被告陳耿銓、張作利在電視頻道即中華財經臺對投資人進行盤後分析解說，以歷史資料印證前揭軟體預測期貨與個別有價證券未來趨勢之功能，藉販售前述軟體，將各種上市、上櫃有價證券投資分析、大盤走勢、臺指期貨指數分析等投資意見、操作建議，提供予購買軟體使用客戶；另被告龎長勝、同案被告陳顗涵則透過通訊軟體SKYPE ，就期貨未來趨勢進行研判，或提供每日強、弱勢股名單，推薦可進行買賣之個別有價證券與價位，已如前述，其等上揭所為，核屬期貨顧問事業、證券投資顧問業務範圍。核被告龎長勝、陳耿銓、張作利所為，均係犯修正後期貨交易法第112 條第5 項第5 款未經許可擅自經營期貨顧問事業罪（原判決誤載為期貨交易法第112 條第5 款）、證券投資信託及顧問法第118 條、第107 條第1 款法人負責人未經許可經營證券投資顧問業務罪。另起訴意旨就被告龎長勝、陳耿銓、張作利所犯法人負責人未經許可經營證券投資顧問業務罪部分，漏載證券投資信託及顧問法第118 條規定部分，業經公訴人於本院審判中補充起訴法條，並由本院於審理中當庭告知上揭被告（參見本院卷宗第154 頁反面、第162 頁反面），均附此敘明。按2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例要旨參照）；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例要旨參照）；而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第1886號、73年台上字第2364號判例要旨參照）。又按公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體，公司負責人代表公司，其為公司所為行為，除法律有明文規定應由其自負其責者外，應由公司負責。依刑法之一般原理，犯罪主體應與刑罰主體一致，即僅犯罪行為人始負刑事責任，刑罰係因犯罪行為人之犯罪行為而生之法律上效果，基於刑罰個別化之理論，因其行為而生之法律上效果，應歸屬於實行犯罪行為之人，此即為刑事責任個別化、刑止一身之原則；惟行政刑法，為適應社會經濟之需要，擴大企業組織活動之範圍，而制定各種行政法規，且為達成其行政目的，對於違反其命令或禁止之企業組織者設有處罰規定，其處罰之型態略分為三種：其一為兩罰責任：行為人與法人同負其責。其二為自己責任：由實際行為人自負其責。其三為轉嫁責任：轉嫁其責任於他人（最高法院99年度台上字第4772號判決要旨參照）。經查，依上揭說明，證券投資信託及顧問法第118 條規定，即為自己責任型態，自應處罰擔任法人之負責人。至知情承辦及參與違反上開規定業務而與法人負責人共同違反上開規定者，則應依刑法第31條第1 項規定論以該罪之共同正犯。故就未經許可經營證券投資顧問業務部分，被告龎長勝係以和澤公司公司名義經營，核屬法人違反證券投資信託及顧問法第107 條第1 款規定，依同法第118條規定，應處罰其負責人即被告龎長勝。又和澤公司負責人即被告龎長勝、副總經理即被告陳耿銓、經銷商即被告張作利、經銷商即同案被告陳顗涵共同販售上開軟體及利用前述方式，持續經營證券投資顧問業務、期貨顧問事業犯行，具有犯意聯絡，或推由部分人為之，或有行為分擔，就未經許可經營證券投資顧問業務、未經許可擅自經營期貨顧問事業部分，應各依刑法第31條第1 項、第28條規定均為共同正犯（按自100 年9 月2 日即和澤公司設立時起，被告龎長勝、陳耿銓間，成立共同正犯；又自102 年間某日即同案被告陳顗涵擔任和澤公司經銷商時起，被告龎長勝、陳耿銓、同案被告陳顗涵間，成立共同正犯；另自104 年1 月間某日即被告張作利擔任和澤公司經銷商時起，被告龎長勝、陳耿銓、張作利、同案被告陳顗涵間，成立共同正犯）。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。依上揭說明，被告龎長勝、陳耿銓、張作利所為之未經許可擅自經營期貨顧問事業犯行、法人負責人未經許可經營證券投資顧問業務犯行，均係以未經許可而持續從事一定業務之經營為其犯罪構成要件，性質上本即包含繼續多次經營期貨顧問事業、經營證券投資顧問業務之行為，而具有重複特質之犯罪。是被告龎長勝、陳耿銓、張作利反覆所為本案多次販售可提供分析建議之上開軟體行為，而屬未經許可擅自經營期貨顧問事業之犯行、法人負責人未經許可經營證券投資顧問業務之犯行，應係基於一個經營業務目的為之，均為集合犯，僅應各論以包括一罪。被告龎長勝、陳耿銓、張作利所為之未經許可擅自經營期貨顧問業務罪、法人負責人未經許可經營證券投資顧問事業罪之犯行，係以一行為而同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之修正後期貨交易法第112 條第5 項第5 款未經許可擅自經營期貨顧問事業罪處斷。

肆、上訴論斷部分：

㈠原審以被告龎長勝、陳耿銓、張作利之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

⒈起訴意旨就被告龎長勝、陳耿銓、張作利所犯法人負責人未經許可經營證券投資顧問業務罪部分，漏載證券投資信託及顧問法第118 條規定，已如前述，原審就此部分法條未予補充告知被告龎長勝、陳耿銓、張作利，逕依證券投資信託及顧問法第107 條第1 款（原審誤載為第5 款）未經許可經營證券投資顧問業務罪論處，容有未妥。

⒉有罪判決書之犯罪事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實之認定與理由前後說明，不相一致，或犯罪事實與理由欄內之記載，前後齟齬，即屬理由矛盾。原判決於犯罪事實欄認定，僅被告龎長勝於每日開盤前及盤中時段，透過通訊軟體SKYPE 向購買前述軟體使用之消費者，利用語音或文字廣播方式，提供臺指期貨作多、作空、停損、停利等訊息予該等客戶之分析服務，持續經營證券投資顧問業務、期貨顧問事業（參見原判決第3 頁），惟於理由欄復說明，除被告龎長勝外，亦有同案被告陳顗涵於每日開盤前及盤中時段，透過通訊軟體SKYPE 向購買前述軟體使用之消費者，利用語音或文字廣播方式，提供臺指期貨作多、作空、停損、停利等訊息予該等客戶之分析服務，持續經營證券投資顧問業務、期貨顧問事業（參見原判決第56頁）等情。是原判決於犯罪事實欄認定之犯罪事實，除與起訴意旨（參見起訴書第2 頁）不符外，前後亦已有齟齬，即屬理由矛盾。

⒊從而，被告被告龎長勝、陳耿銓、張作利上訴意旨猶執前詞否認犯行，雖無理由，然原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告龎長勝、陳耿銓、張作利因貪圖私利，明知未經許可擅自經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，竟藉由電視節目推廣或販售具有對個別有價證券提供價值分析或推介建議，以及具有對個別期貨交易提供未來交易價位研判分析或推介建議之功能軟體，妨害主管機關對期貨顧問事業、證券投資顧問業務之管理監督，亦對不特定投資人交易安全保障造成危害，實有不當；又被告龎長勝曾於88年間因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑6 月，嗣經裁定減刑為有期徒刑3 月，並於96年11月5 日易科罰金執行完畢（不構成累犯），而被告陳耿銓、張作利均無犯罪經法院判刑紀錄等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表各3 份附卷可參，堪認被告陳耿銓、張作利素行尚可；被告龎長勝為和澤公司負責人，於本案上揭犯行，居於主導支配地位，且販售前開軟體而非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務之犯罪所得利益非低（詳後述），另被告陳耿銓僅係受僱被告龎長勝，負責推銷前述軟體，藉以賺取佣金，而被告張作利則係擔任和澤公司經銷商，負責推廣軟體，尚無成交而未取得犯罪所得情節與參與程度，暨其等參與期間；復斟酌被告龎長勝、陳耿銓、張作利之學經歷、智識程度、目前生活狀況及工作情狀（詳細內容參見臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第20586 號偵查卷宗第32頁；原審卷宗㈢第184 頁反面；本院卷宗㈠第108 頁所示）等一切情狀，各量處如主文第二項以下所示之刑，併各科如主文第二項以下所示罰金，且均諭知罰金如易服勞役之折算標準。

伍、沒收部分：被告龎長勝、陳耿銓、張作利行為後，刑法第2 條、第38條之1 業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1 、3 項分別定有明文。另按前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第1 項亦定有明文。又按中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法施行法第10條之3 定有明文。按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於104 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決要旨參照），先予說明。被告龎長勝為和澤公司負責人，而和澤公司營業項目即為販售四方力道軟體，並無其他營業收入等情，已如前述。經查：

㈠被告龎長勝於偵訊及原審審判中自承：和澤公司每年因販賣前述軟體之營業額為200 萬元至300 萬元（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第20586 號偵查卷宗第17頁反面；原審卷宗㈡第8 頁）等語明確，核與扣案如附表編號4 所示和澤公司報稅資料記載，該公司於102 年度販售前述軟體之營業收入為2,038,811 元情狀，大致相符；至依證人陳瑋倩於警詢中證稱：和澤公司每月營業收入約30萬元至40萬元，顛峰狀態為每月70萬元至80萬元（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第20586 號偵查卷宗第58頁）等語觀之，則和澤公司每年販售前述軟體營業收入似應為約360 萬元至960 萬元（計算式＝30萬元×12個月；80萬元×12個月），雖與前述和澤公司報稅資料或被告龎長勝所述營業金額，容有相當差距，然考量市場公司營運期間，其營業金額多寡或有高低盈虧情狀，資以最有利於被告龎長勝之情狀為認定，以和澤公司每年販賣前述軟體營業收入為200 萬元，進行估算。

㈡被告龎長勝自和澤公司100 年9 月2 日核准設立時起，迄至104 年6 月30日為警查獲止，營業期間共計約3 年9 月，然審酌該公司雖經核准設立，然衡情需相當準備時間（按以合理準備期間即3 個月）而未能立即售出軟體，是扣除此該準備期間而有利計算方式，即和澤公司營運期間為3 年6 月，據以計算此段期間營業收入為700 萬元（計算式：200 萬元×3.5 年），並應扣除分配予被告陳耿銓佣金252 萬元（詳如後述）及同案被告陳顗涵於原審審判中自陳，其犯罪所得約67萬元（參見原審卷宗㈡第211 頁至第212 頁）。

㈢依上揭估算結果，認為被告龎長勝本案犯罪所得應為381萬元且未扣案，爰依修正後刑法第38條之1 第1 、3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告陳耿銓於偵訊及原審審判中陳稱：其自和澤公司設立時起，即任職和澤公司擔任副總經理迄今，並無底薪，藉販售四方力道軟體賺取佣金，每月收入約有6 萬元至7 萬元（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第20586 號偵查卷宗第32頁反面至第33頁；原審卷宗㈢第181 頁反面）等語明確，爰審酌依被告陳耿銓每月販賣前述軟體佣金6 萬元進行估算，參照前述計算被告龎長勝犯罪行為時間為3 年6 月，據以計算被告陳耿銓本案犯罪所得應為252 萬元（計算式：6 萬元×42個月），惟考量其僅係受僱者賺取佣金地位，核與目前一般人受雇公司行號賺取薪資相當，復審酌其自陳已婚，育有幼子2 名各約為3 歲、5 歲，現今處於待業狀態（參見原審卷宗㈢第184 頁反面；本院卷宗㈡第15頁），堪認其經濟狀況尚非寬裕，如依其實際犯罪所得宣告沒收，恐使其無法維持必要生活條件，而有妨害其更生復歸社會之可能，容有過苛之虞，爰依修正後刑法第38條之2 第2 項規定酌減至30萬元，上揭所示犯罪所得未扣案，並依修正刑法第38條之1 第1 、3 項規定諭知宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告張作利於偵訊及原審審判中均陳稱：其在中華財經臺錄製推銷四方力道軟體節目，未取得任何報酬，而被告龎長勝雖曾將6 至7 個客戶交給其聯繫推銷，然均未成功，故其無賺得任何佣金（參見臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第00000 號偵查卷宗第42頁反面至第43頁、104 年度交查字第621 號偵查卷宗第13頁；原審卷宗㈠第56頁反面、原審卷宗㈢第182 頁反面）等語明確，客觀上復無任何證據足徵被告張作利因本案犯罪行為而實際獲取利益，自無犯罪所得，爰不予宣告沒收。扣案如附表所示之物，雖或為被告龎長勝、陳耿銓、張作利為本案犯罪所生之物、犯罪所用之物，或非屬供犯罪預備之物或犯罪所生之物，然因均為和澤公司所有之物，非被告龎長勝、陳耿銓、張作利所有之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

陸、至同案被告陳顗涵部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，期貨交易法第112 條第5 項第5 款（修正後），證券投資信託及顧問法第107 條第1 款、第118 條，刑法第11條前段、第2 條第2 項（修正後）、第28條、第31條第1 項、第55條、第42條第3 項、第38條之1 第1 、3 項（修正後）、第38條之2 第2 項（修正後），判決如主文。

本案經檢察官柯學航提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。

附錄：本案判決論罪科刑法條全文證券投資信託及顧問法第107 條有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣1 百萬元以上5 千萬元以下罰金：

一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。

二、違反第16條第1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。證券投資信託及顧問法第118 條法人違反第105 條至第110 條規定者，處罰其負責人。期貨交易法第112 條違反第106 條、第107 條，或第108 條第1 項之規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。

犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

犯第1 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。

犯第1 項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。

有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金：

一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。

二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。

三、違反第56條第1 項之規定。

四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。

五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。

六、期貨信託事業違反第84條第1 項規定募集期貨信託基金。