最高法院九十九年度台上字第四七七二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四七七二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

丁中原律師

選任辯護人

林俊吉律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

洪堯欽律師

上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月十四日第二審判決（九十七年度金上重訴字第三０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第七四０一、七四０二、七八五五、七八五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○分別有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審關於依民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條連續犯、第五十五條牽連犯之規定，從一重分別論處甲○○、乙○○共同連續違反證券交易法第二十條第一項有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺之行為之規定；又公司負責人為納稅義務人以詐術逃漏稅捐（共計二罪）各罪刑，並定其應執行之刑，及諭知罰金如易服勞役之折算標準，暨說明不能證明甲○○、乙○○有其餘被訴之違反商業會計法、稅捐稽徵法、洗錢防制法、行使業務登載不實文書、詐欺取財、業務侵占之犯行，惟檢察官認為此與論罪科刑部分，分別有連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知部分之科刑判決，駁回甲○○、乙○○在第二審之上訴（按檢察官係就第一審判決諭知甲○○、乙○○無罪部分，提起第二審上訴，而不及於有罪部分，見原審卷一第二四四至二四九頁所附檢察官上訴書之記載），固非無見。

惟查：㈠銀行法於九十三年二月四日修正公布，增訂第一百二十五條之三規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使銀行將銀行或第三人之財物交付，或以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入銀行電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄而取得他人財產，其犯罪所得達新台幣一億元以上者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」係刑法第三百三十九條、第三百三十九條之三等罪之特別規定，應予優先適用。本件原判決認定甲○○、乙○○意圖為第三人不法之所有，並基於概括之犯意，自八十八年八月間起，至九十三年八月間止，連續向原判決附表（下稱附表）九、十、十一所示之銀行，以支票貼現貸款之方式，總計詐得新台幣（下同）十六億五千三百零五萬九百六十元；自九十年一月起至九十三年八月間止，連續向附表十二所示銀行，以信用狀貸款之方式，共計詐得二億七千三百十八萬七千六百三十元、美金一百三十九萬二千八百七十四元、港幣三千九百二十一萬元等情（見原判決第八至一０頁）。如果屬實，甲○○、乙○○連續向銀行詐取財物之最終犯罪時間，已在銀行法第一百二十五條之三增訂施行之後，應有上開規定之適用（本院十九年非字第一五六號判例參照）。原判決認定甲○○、乙○○此部分犯行，應成立刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪（見原判決第七九頁），核有判決適用法則不當之違法。㈡九十五年五月二十四日修正公布前（即八十四年五月十九日修正公布）商業會計法第七十一條第一款之罪，以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊，為其犯罪構成要件，係屬身分犯，其處罰之對象，限於商業負責人，或主辦、經辦會計人員，或依法受託代他人處理會計事務之人員；如行為人未具有商業負責人或主辦、經辦會計人員身分者，應與有該身分者共同實行犯罪之行為，始成立該罪。又所謂「商業負責人」之定義，依同法第四條所定，應依公司法第八條、商業登記法第九條及其他法律有關之規定（按九十五年五月二十四日修正公布商業會計法第四條係規定：「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定」）。而公司法第八條規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」九十七年一月十六日修正公布前商業登記法第九條規定：「本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人；合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內亦為商業負責人。」又公司法第二十九條第一項第三款規定，股份有限公司得依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之，但公司章程有較高規定者，從其規定。再公司法第三十一條規定，經理人之職權，除章程規定外，並得依契約之訂立；經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權。本件原判決事實欄內及理由中認定並說明乙○○係皇統科技股份有限公司（下稱皇統公司）總管理處副總經理，綜理皇統公司會計及財務部門之相關業務，為皇統公司之經理人，於執行職務之範圍內，係皇統公司之負責人，亦為稅捐稽徵法所定之公司法規定之公司負責人，商業會計法所稱商業負責人。納稅義務人皇統公司以詐術逃漏九十、九十一年度營利事業所得稅，所犯稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐罪，應依同法第四十七條第一款之規定，轉嫁於乙○○；又乙○○與皇統公司代表人即董事長甲○○就開立皇統公司不實之統一發票、傳票等會計憑證等情，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等語（見原判決第三至八頁、第七五、七七、七八、八０、八一、八三頁）。然皇統公司之所謂副總經理，其等任免程序是否符合公司法第二十九條第一項第三款之規定？各該公司之章程或契約如何合於公司法第三十一條規定或訂定，於何等授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權？如何即係公司法或商業登記法所定「經理人」，亦為稅捐稽徵法、商業會計法所稱「公司負責人」、「商業負責人」，而屬稅捐稽徵法第四十一條、第四十七條第一款及修正前商業會計法第七十一條第一款之罪處罰之對象？原判決未進一步說明其理由，已難謂合。又乙○○與皇統公司具有商業負責人，或主辦、經辦會計人員，或依法受託代他人處理會計事務之人員身分者，有無共同實行犯罪之行為？仍不無疑問存在。此攸關認定乙○○應否成立稅捐稽徵法第四十一條、第四十七條第一款及修正前商業會計法第七十一條第一款之罪，至為重要，應有調查明白之必要。乃原審未遑詳為調查、審認，亦未為必要之說明，即遽認乙○○於執行職務之範圍內，為皇統公司之負責人，係屬稅捐稽徵法、商業會計法所定「公司負責人」、「商業負責人」，應成立稅捐稽徵法第四十一條、第四十七條第一款及修正前商業會計法第七十一條第一款之罪（見原判決第七五、七六、八０、八一頁），揆之上開說明，難謂適法。

㈢刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無製作權人而捏造他人名義製作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有製作權，縱令其製作之內容虛偽，且涉及他人之權利，仍難論以偽造私文書罪（本院三十一年上字第二一二四號判例參照）。本件原判決認定甲○○指示乙○○，經由蔡依仁與歡鎂國際（股份）有限公司（下稱歡鎂公司）負責人李國剛聯繫，明知皇統公司與歡鎂公司並無交易事實，仍偽造虛偽之皇統公司與歡鎂公司買賣合約書之私文書；甲○○自行或指示乙○○設立、購買附表一、二所示國內、外人頭公司，明知皇統公司與各該公司並無交易事實，仍偽造虛偽之皇統公司與各該公司買賣合約書之私文書；甲○○指示乙○○偽造不實之皇統公司向附表二編號九所示公司購買「DATA MINING 知識管理系統」等自用管理軟體之買賣契約書之私文書等情（見原判決第三、五、六、一二頁）。如果無訛，甲○○、李國剛既分別為皇統公司、歡鎂公司之負責人，附表一、二所示公司係甲○○自行或指示乙○○設立、購買，就皇統公司與歡鎂公司，或與附表一、二所示公司間之買賣合約（契約）書，似有製作權限，縱其內容係屬虛偽不實，仍不屬偽造行為。原判決就甲○○、乙○○製作買賣合約（契約）書行為，論以甲○○、乙○○共犯刑法第二百十條之偽造私文書罪（見原判決第七六、七九頁），揆之上述說明，不無判決適用法則不當之違法。㈣公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體，公司負責人代表公司，其為公司所為行為，除法律有明文規定應由其自負其責者外，應由公司負責。依刑法之一般原理，犯罪主體應與刑罰主體一致，即僅犯罪行為人始負刑事責任，刑罰係因犯罪行為人之犯罪行為而生之法律上效果，基於刑罰個別化之理論，因其行為而生之法律上效果，應歸屬於實行犯罪行為之人，此即為刑事責任個別化、刑止一身之原則；惟行政刑法，為適應社會經濟之需要，擴大企業組織活動之範圍，而制定各種行政法規，且為達成其行政目的，對於違反其命令或禁止之企業組織者設有處罰規定，其處罰之型態略分為三種：其一為兩罰責任：行為人與法人同負其責。其二為自己責任：由實際行為人自負其責。其三為轉嫁責任：轉嫁其責任於他人。稅捐稽徵法第四十七條之規定，即為轉嫁責任之型態；此類轉嫁責任之規定，雖符合行政上之目的性，但尚難認係國家發動刑罰權之常態。是公司負責人因法人責任轉嫁而「代罰」，其性質與因法人犯罪而與法人同時被獨立處罰之兩罰情形，並不相同。公司負責人因公司責任轉嫁而代罰，其犯罪主體仍為公司，而非其負責人，乃因法人之公司於事實上無從擔負自由刑之責任，基於刑事政策之考慮，將應對公司處以徒刑之規定，轉嫁於自然人之公司負責人，但並不因而改變其犯罪主體，亦即縱公司之負責人因轉嫁而代公司負其刑責，其犯罪主體仍為公司本身。故公司負責人為公司以不正當方法逃漏稅捐，因納稅義務人為公司，其所觸犯稅捐稽徵法第四十一條之罪之犯罪主體及刑罰主體，仍為公司，而非自然人之公司負責人。又單一之犯罪，在實體法上僅生一個刑罰權，自不能就單一之犯罪，重複予以評價，即屬轉嫁代罰之情形，亦不能就犯罪主體單一之犯罪而重複轉嫁及多重代罰，此為法理所當然；此與兩罰規定，例如就業服務法第六十三條第二項規定：「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反（就業服務法）第四十四條或第五十七條第一款、第二款、第三款規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科處前項之罰鍰或罰金。」除處罰法人外，對於從業人員亦併予處罰，其從業人員之受罰，無關責任轉嫁之問題，從業人員係各就其自己之違法行為負責，複數之從業人員，有可能均為刑罰主體者不同，不可不辨。本件第一審判決認定皇統公司分別以詐術逃漏九十年度、九十一年度營利事業所得稅四百十八萬一千二百零六元、一千一百六十三萬六千零二十二元等情（見第一審判決第一四、一五頁），係各犯稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐罪（共計二罪），並均應依同法第四十七條第一款之規定，轉嫁於皇統公司之負責人即董事長甲○○及副總經理乙○○（見原判決第八三至八五頁），就乙○○部分而言，自有重複轉嫁之情形，揆諸上開說明，難謂無判決適用法則不當之可議。原判決未加糾正，遽予維持，亦非適法。㈤九十三年四月二十八日修正公布前證券交易法第一百七十一條第一款，僅有違反第二十條第一項或第一百五十五條第一項、第二項者之處罰規定，於該次修正公布，始增列違反第二十條第二項者之處罰規定（第二十條第二項原規定「發行人申報或公告之財務報告及其他有關業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」，現規定「發行人依本法申報或公告之財務報告及其財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」）（按此次修正公布同法第一百七十一條，並由一項增加為六項）。於此之前，違反同法第二十條第二項規定者，固無適用第一百七十一條規定處罰之餘地。然依同法第一百七十四條第一項第四款規定「發行人、公開收購人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載者」、第五款規定「發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者」，均有對財務報告及相關業務文件為虛偽記載之刑罰規定。是以，九十三年四月二十八日修正公布證券交易法第一百七十一條第一款之前，違反同法第二十條第二項規定者，若同時符合同法第一百七十四條第一項第四款或第五款之構成要件，於該條款修正公布後，自應為法律修正之比較適用；其於修正公布後，違反同法第二十條第二項規定者，倘均符合同法第一百七十一條第一項第一款或第一百七十四條第一項第四款或第五款之構成要件，係屬法律競合，自應擇一適用。本件原審未能區分、根究明白，即遽於理由中說明甲○○、乙○○違反證券交易法第二十條第二項部分，其犯罪時間延續至九十三年八月間，已在九十三年四月二十八日修正公布證券交易法之後，毋庸為法律修正之比較適用，應直接適用修正後規定，係「牽連」犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款及第一百七十四條第一項第五款之罪，應從一重論以同法第一百七十一條第一項第一款之罪，並依同法第一百七十九條規定，處罰行為之負責人甲○○、乙○○等語（見原判決第七六、七七、八四、八五頁），難認適法。㈥修正前刑法第五十六條之連續犯，係指基於概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名者而言。依照司法院釋字第一五二號解釋，所謂「同一罪名」，乃指構成犯罪要件相同之罪名而言。在同一法條或同一項款中，如其犯罪構成要件不同時，不得成立連續犯（本院六十七年度第六次、第七次刑事庭庭推總會議決議參照）。本件原判決理由中說明甲○○、乙○○先後多次違反證券交易法「二十條第一項、第二項」、「第一百五十五條第一項第四款」，而犯九十三年四月二十八日修正公布證券交易法第一百七十一條第一項第一款部分，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以「連續」犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之一罪等語（見原判決第七六、七七頁、第八二至八四頁）。原判決就證券交易法第一百七十一條第一項第一款中，屬於犯罪構成要件不同之罪名，逕論以連續犯，自有判決適用法則不當之違誤。㈦無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百六十五條第一項，分別定有明文。準此，事實審法院於審判期日就其作為判斷依據之所有文書證據應依法踐行調查程序，使當事人等據以充分瞭解卷內諸多文書證據何者具有重要性及內容，並得為完足之辯論，法院俾因此形成正確之心證。本件原判決援引第一審共同被告蔡依仁於偵查、審理中之陳述及卷附台灣高等法院被告（李國剛）前案紀錄表、台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一八０二、一０二七二號、九十四年度偵字第八０八二號起訴書等證據資料，資為認定甲○○、乙○○犯罪事實證據之一（見原判決第二四、二六頁）。然依原審九十八年三月五日審判程序筆錄之記載（見原審卷二第三至三六頁），上述證據皆未於審判期日經合法調查，原判決遽採為判斷之依據，不無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上，或係甲○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○有罪部分，均有撤銷發回更審之原因。原判決說明甲○○、乙○○不另為無罪之諭知部分（見原判決第九一至九九頁），基於審判不可分原則，併予發回。又九十三年四月二十八日修正公布證券交易法第一百七十一條增訂第六項規定「犯第一項、第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」本件原判決認定甲○○、乙○○應從一重論以九十三年四月二十八日修正公布證券交易法第一百七十一條第一項第一款之罪（見原判決第八四、八五頁），應一體適用上開沒收規定；證券交易法第一百七十一條又於九十九年六月二日修正公布，案經發回，爰請注意適用上開沒收規定及法律修正之比較適用。再台灣台北地方法院檢察署以九十八年九月十一日北檢玲列98偵17349字第65527號函檢送該署九十八年度偵字第一七三四九號甲○○、乙○○偽造文書案卷四宗，以甲○○、乙○○明知陳玉萍並未同意擔任鍏承科技股份有限公司（原名唯丞科技股份有限公司）（下稱唯丞公司）之股東及監察人，竟於八十八年五月間起，擅自使用陳玉萍之國民身分證影本，偽刻陳玉萍之印章，冒用陳玉萍之名義，偽造唯丞公司變更登記申請書、設立分公司登記申請書、九十二年八月十五日股東臨時會議事錄及董事會議事錄，並由乙○○偽造陳玉萍之簽名，持向台北市政府建設局商業管理處辦理公司變更登記，使承辦公務員將該不實之事項，登載於職務上所掌之公司變更登記表等公文書，足以生損害於陳玉萍及主管機關對於公司登記管理之正確性，涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書、第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書、第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌，與本件有牽連犯之裁判上一罪關係，而移請本院併案審理（見台灣台北地方法院檢察署上開函所附該署檢察官九十八年度偵字第一七三四九號移送併辦意旨書）。究竟該部分與本件有無裁判上或實質上一罪關係？是否為起訴效力所及？案經發回，應一併審酌及之，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

v