臺灣高等法院 臺中分院108年度上易字第1184號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上易字第1184號

上訴人

即被告

葉武松

選任辯護人

陳玫琪律師

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度易字第672 號中華民國108 年7 月31日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第16907 號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，自行或與何嘉銘共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，而為下列竊盜犯行：

㈠丙○○於民國107 年3 月15日中午前某時，駕駛牌照號碼00-0000 號自用小客車，至乙○○所有之臺中市○○區○○○段○○○○○段0000地號土地，並以其所攜帶之金屬材質客觀上足供兇器使用之香蕉刀及鋤頭各1 把（未扣案），竊取乙○○所有之筍子10幾台斤，得手後即駕車離去。

㈡丙○○又於107 年3 月29日中午某時，駕駛上開自用小客車，至上開地號土地，並以其所攜帶上開香蕉刀及鋤頭各1 把，竊取乙○○所有價值新臺幣（以下同）4,800 元之筍子80台斤，得手後即駕車離去。

㈢丙○○再於107 年4 月3 日上午10時許，駕駛上開自用小客車，搭載何嘉銘（業經臺灣臺中地方法院108 年度易字第672 號判決判處有期徒刑7 月確定）至上開地號土地，並以丙○○所攜帶之上開香蕉刀及鋤頭各1 把，由丙○○下手採筍，何嘉銘則負責搬運之方式，共同竊取乙○○所有價值5,000 元之筍子，得手後即駕車離去。

㈣丙○○復於107 年4 月11日中午某時，駕駛上開自用小客車，至上開地號土地，並以其所攜帶之上開香蕉刀及鋤頭各1把，竊取乙○○所有價值8,000 元之筍子200 台斤，得手後即駕車離去。

二、嗣經乙○○之子黃文勇陸續發覺竹荀遭竊，先後報警處理，警方即在該處加強巡邏，於107 年4 月26日下午，在臺中市○○區○○○段○○○○○段0000地號發現丙○○與前遭鎖定之車號00-0000 號白色自用小客貨車，且地上所放置之物品與前竊賊所留下之物品相符，而有確切之根據得為合理懷疑丙○○即為之前竊取乙○○在該地所種植之筍子之竊賊，始查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局東勢分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告）及辯護人於本院審理時均表示沒有意見（見本院卷第69至70頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依前開規定，認前揭供述證據應有證據能力。又本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關連性，是後述所引用非供述證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告對於上開攜帶兇器竊盜犯行於警詢、偵訊、原審準備程序與審理及本院審理時均坦承不諱（見107 年度偵字第16907 號卷〈下稱偵卷〉第41至45頁、第191 至194 頁；原審卷第51頁、第198 至199 頁；本院卷第71至72頁），核與證人黃文勇、證人即被害人乙○○於警詢證述之情節（見偵卷第67至68頁、第75至77頁、第95至96頁、第117 至119 頁；107 年度核交字第2965號卷〈下稱核交卷〉第4 頁正、反面）及證人即原審同案被告何嘉銘於警詢證述之情節（見偵卷第55至57頁；核交卷第5 頁正、反面）相符，並有現場照片、被告丙○○與何嘉銘於107 年4 月3 日10時許，駕駛牌照號碼00-0000 號自用小客車至被害人乙○○上開地號土地之監視器錄影畫面翻拍照片等在卷可稽（見偵卷第63至65頁、第69至73頁、第81至93頁、第97至115 頁、第123 至129頁）。又警方在現場所採得之菸蒂，經送驗結果，檢出同一男性DNA-STR 型別，與被告丙○○DNA-STR 型別相符，亦有臺中市政府警察局107 年5 月18日中市警鑑字第1070037913號鑑定書在卷足佐，足認被告上開任意性自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。

㈡原審同案被告何嘉銘固坦承有於犯罪事實欄一、㈢所示之時間，與被告丙○○一同前往被害人之上開地號，協助被告丙○○搬運採得之筍子之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊確實不知道那是別人的筍子；伊受僱於丙○○，丙○○要伊做甚麼伊就做甚麼等語。惟原審同案被告何嘉銘於警詢供稱：丙○○提議要到上述地點要找竹林園主，當時我們沒有找到園主，丙○○拿鋤頭跟刀子採竹筍，因為我不會採竹筍，所以等丙○○採好筍後，我跟他一起將竹筍搬到白色箱型車上等語。顯見原審同案被告何嘉銘搬運筍子時，已明知被告丙○○所採之筍子乃屬他人之物。且被告丙○○亦於臺灣臺中地方檢察署檢察事務官訊問時供稱：「（問：這次何嘉銘在現場有自己下手採筍或負責搬運？）他只有負責搬運。」；「（問：何嘉銘說那次跟你去現場要找竹林園主，當天沒找到竹林園主，你就拿刀子跟鋤頭開始採筍。所以何嘉銘當時也知道那是不知名之人種植的竹林？）是，他知道那是別人的筍子。」；「（問：何嘉銘事前就知道是要跟你一起去偷摘別人的筍？）他是到現場才知道。」等語，且原審同案被告何嘉銘就犯罪事實欄一、㈢所示之共同攜帶兇器竊盜犯行，業經臺灣臺中地方法院108 年度易字第672 號判決判處有期徒刑7 月確定，此有該案判決書1 份在卷可稽（見原審卷第103 至109 頁）。足認原審同案被告何嘉銘與被告丙○○對於犯罪事實欄一、㈢之攜帶兇器竊盜犯行有犯意聯絡與行為分擔，自堪認定。

㈢綜上，本案事證已臻明確，被告上開犯罪事實欄一、㈠至㈣所示攜帶兇器竊盜犯行均堪認定，均應依法予以論罪科刑。

二、論罪部分：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第321 條之規定業於108 年5 月29日修正公布，自同年月31日起生效施行，修正前刑法第321 條規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。」，修正後刑法第321 條則規定：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。前項之未遂犯罰之。」（前開罰金刑依刑法施行法第1 條之1 第1 項之規定，其單位為新臺幣），經比較新舊法結果，修正後刑法第321 條第1 項之加重竊盜罪，其法定本刑中關於罰金刑之刑度有所提高，是以修正前之處罰條文較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時法即修正前刑法第321 條第1 項之規定。

㈡次按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；被告係持「木棒」砸毀他人車窗，以竊取他人車內之財物，該「木棒」既可砸毀車窗，依一般社會觀念即屬足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之器械（最高法院79年台上字第5253號判例、92年度台非字第38號判決意旨參照）。查被告於行竊時所攜帶用以採摘竹筍之香蕉刀及鋤頭，均為金屬材質，質地尖銳且堅硬，若持以攻擊人，將產生一定之危害，自均屬足以傷害人之生命、身體之兇器無訛，被告既以該具有危險性之兇器即香蕉刀及鋤頭行竊，即構成刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪。

㈢核被告就犯罪事實欄一、㈠至㈣所為，均係犯修正前刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪。

㈣被告就犯罪事實欄一、㈢所示攜帶兇器竊盜犯行，與原審同案被告何嘉銘間，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

㈤被告所犯上開4 罪，犯意各別，行為亦殊，應予分論併罰。

㈥按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度台上字第1319號判決意旨參照）。本案被告先後4 次為上揭攜帶兇器竊盜犯行，已如前述，依被告之犯罪情狀，其學歷為高中畢業，並非毫無辨別是非之能力，竟先後4 次擅自進入被害人乙○○所有之竹園，恣意採摘被害人乙○○辛苦種植之竹筍，毫無尊重他人財產之觀念，依其犯罪之情狀，在客觀上尚無從認為有足以引起一般同情之情形，衡諸社會一般人客觀標準，本案衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，爰不依刑法第59條酌減其刑，附此敘明。

三、關於撤銷原判決之理由：被告於原審判決後，已於108 年12月11日在本院與被害人乙○○調解成立，並已賠償被害人乙○○2 萬2,000 元，此有本院調解程序筆錄1 份在卷可稽（見本院卷第85至86頁），原判決未及審酌及此，致量刑未臻妥適，且就被告就犯罪事實欄一、㈡至㈣所示竊盜犯行未扣案之犯罪所得4,800 元、5,000 元、8,000 元諭知沒收，於不能或不宜沒收時，追徵其價額，尚有未洽；又原審諭知被告定執行刑部分因已失其依附，亦應併予撤銷。

四、關於撤銷原判決之理由：

㈠被告上訴意旨略以：被告因經濟狀況不佳，為維持家庭生計，扶養年僅13歲、14歲之女兒，方鋌而走險竊取被害人乙○○之竹筍，被告犯後已深感抱歉，並已賠償被害人乙○○，以填補損失，並請鈞院考量被告於偵、審均坦承犯行，犯後態度良好，尚須照料、陪伴年幼子女，被告經此偵、審過程，已學到教訓，請鈞院從輕量處被告得易科罰金、易服社會勞動之刑度，予被告自新之機會。

㈡本院查：被告於原審判決後，已與被害人乙○○調解成立，並已賠償被害人乙○○2 萬2,000 元，已如前述，原判決未及審酌及此，致量刑未臻妥適，及就被告之犯罪所得諭知沒收、追徵其價額，而有未洽，是以被告上訴為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

五、自為判決之科刑及審酌之理由：

㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有竊盜案件之前案紀錄（不構成累犯），素行非佳；其擅自進入被害人乙○○所有之竹園，一再恣意行竊採摘竹筍，不知尊重他人財產法益，所為實屬不該；兼衡被告坦承犯行之犯罪後態度，被害人乙○○所受損失金額，及被告於原審判決後，已與被害人乙○○調解成立，並賠償被害人乙○○之損失，此有本院調解程序筆錄1 份在卷可稽（見本院卷第85至86頁），暨被告之智識程度、職業、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

㈡關於定執行刑部分：

⒈數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽像價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年度台上字第21號判決意旨參照）。

⒉刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當之違失（最高法院105 年度台抗字第626 號裁定意旨參照）。於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑。

⒊經查：本件被告所犯如附表編號1 至4 所示各罪，因其犯罪罪質及侵害法益相同，且行為態樣、手段、動機均相似，於併合處罰時，其責任非難重複之程度高，應酌定較低之應執行刑；另綜合斟酌被告所犯如附表編號1 至4 所示攜帶兇器竊盜4 罪，其犯罪時間自107 年3 月15日至同年4 月11日，具有時空之密接性，均係竊取被害人乙○○所種植之竹筍，並衡量被告所竊取之次數、手法、犯罪所得、犯罪情節，再參以被告坦認全部犯行及於原審判決後已與被害人乙○○調解成立，並賠償被害人乙○○所受之損害之態度，暨所判處之攜帶兇器竊盜罪之刑度、總刑度等一切情狀，爰定其應執行刑有期徒刑1 年2 月，並諭知易科罰金之折算標準。

㈢關於沒收部分：

⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。再宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第5 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。

⒉被告就犯罪事實欄一、㈡至㈣所示攜帶兇器竊盜犯行，各次犯罪所得為4,800 元、5,000 元、8,000 元，又被告於本院審理時就犯罪事實欄一、㈠部分犯行，坦認約竊得筍子10幾台斤，本院折衷認定為15台斤，並以每台斤60元（即犯罪事實欄一、㈡筍子每台斤之價額）計算，共900 元，合計1 萬8,700 元，然因被告已與被害人乙○○於108 年12月11日調解成立，被告並當場交付賠償金額2 萬2,000 元予被害人乙○○收受，此有本院108 年度移調字第224 號調解程序筆錄1 份在卷可稽（見本院卷第85至86頁），因被告於本院調解程序所給付被害人乙○○之賠償金額已高於本院認定之被告犯罪所得，故本院認定之被告本案竊盜犯行之犯罪所得，依刑法第38條之1 第5 項之規定不予宣告沒收。

⒊本案被告用以採摘竹筍之香蕉刀及鋤頭各1 把，均為被告所有之物，現均在被告家中等情，業據被告於偵查中供述在卷（見偵卷第192 頁），惟上開物品均未扣案，且為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，是本院認無沒收及追徵之必要，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收及追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第321 條第1 項第3 款（修正前）、第28條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官洪淑姿提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第321條（修正前）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。