臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第1360號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1360號

上訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

况百祥

選任辯護人

陳佳俊律師（法扶律師）

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第1097號中華民國105年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第6773、6497、8082、8124、9093號、107年度毒偵字第1551號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、况百祥自民國107年3月19日前某日起，參與含况百祥自身，成員至少達三人以上，且具有牟利性之詐欺集團組織，並與該詐欺集團成員，共同基於意圖為自己不法所有，冒充公務員行使職權之犯意聯絡，於107年3月19日9時許，先由不詳之該詐欺集團成員撥打電話予柯○○，自稱係「新北市政府警察局調查人員林嘉慶」，並向其施用詐術佯稱：其涉嫌提供人頭金融帳戶供人運作老鼠會，涉嫌違法，必須遵從指示交付款項保管云云，致柯○○陷於錯誤，於同日16時許，在彰化縣○○鄉○○路00號住處，將所提領之現金新臺幣（下同）38萬元，依指示交付予前來取款之况百祥，而况百祥為取信柯○○，並當場先以行動電話撥放偽稱「新北地檢署檢察官王志豪」之人要求將款項交予况百祥之錄音予柯○○確認。况百祥於取得上開詐得款項後，另將該款項交付予其他詐欺集團成員，並因而獲得7,000元之報酬。

二、况百祥知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品、包裝上有小惡魔圖示之「毒品咖啡包」（下稱毒品咖啡包）含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone)成分，均不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品、第三級毒品以營利之各別犯意，持用門號0000000000號行動電話，作為與施用毒品人口區○○、郭○○等人聯絡交易毒品時間、地點之用，並分別於附表一編號1所示之時間、地點，為附表一編號1所示之販賣第二級毒品甲基安非他命行為1次；於附表一編號2所示之時間、地點，為附表一編號2所示之販賣第三級毒品毒品咖啡包行為1次。

三、嗣於107年6月27日19時28分許，經員警持搜索票，搜索况百祥上開住處，並扣得IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、玻璃球管2支、玻璃管1支、塑膠鏟管2支、殘渣袋5個、電子磅秤1臺、毒品分裝袋1包、第三級毒品毒品咖啡包1包（驗餘淨重5.38公克）及甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0353公克；外觀係褐色結晶）、藍色POLO衫1件、藍色牛仔褲1件、黑色包包1件（上開衣物、包包係况百祥為犯罪事實一犯行時，所穿著、攜帶之物品）等物品，並徵得其同意採驗尿液，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查獲上情。

四、案經彰化縣警察局和美分局報告；A女及A女之母訴由桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長移轉臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴（況百祥被訴犯如原審判決附表二編號2、3、6、7、8、9、10、11所示各罪，未據檢察官上訴，被告上訴後業已撤回，均已確定）。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等各項供述證據，檢察官、上訴人即被告況百祥（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中表示同意具有證據能力（見本院卷第131至137頁），並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議（見本院卷第201至208頁），本院審酌上開證據作成時，並無違法取證之瑕疵存在，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

二、本判決認定事實所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，且檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，應認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人即被害人柯○○於警詢及原審審理時、證人吳○○於警詢時之證述（見臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第6773號卷〈下稱6773號偵卷〉第10至18頁；原審卷第153至165頁）、證人區○○、郭○○於警詢及偵訊時之證述情節相符（見臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第6497號卷〈下稱6497號偵卷〉第53至58頁反面、第94至100頁反面、第111至112頁反面），並有臺灣彰化地方法院107年度聲搜字第584號搜索票、搜索扣押筆錄、搜索同意書、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片、門號0000000000號行動電話通聯紀錄表、監視器翻拍照片、證人吳○○提供之被告叫車行動電話門號翻拍照片（見6773號偵卷第21至29頁、第31至40頁）；扣押物品照片、扣押物品清單、臺灣彰化地方法院107年度聲監字第215號通訊監察書及通訊監察譯文、法務部調查局107年7月26日調科壹字第10703297540號鑑定書、衛生福利部草屯療養院107年8月8日草療鑑字第1070700534號鑑驗書等件附卷可稽（6497號偵卷第33至38頁、第60至62頁、第105至107頁反面、第143至146頁、第149至166頁、第168頁及反面、第169-1頁；107年度偵聲字第90號卷第5頁），復有IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符而可採信為真實。

二、組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」，就犯罪事實一部分，依被告及被害人柯○○所述情節，被告參與詐欺集團組織，聽從詐欺集團成員上手之指示，負責取得其他成員電話詐騙被害人交付款項之工作（見6773偵卷第7至9頁、6497偵卷第132至133頁、原審卷第153至165頁），可認被告所屬詐欺集團之內部分工結構、成員組織，含被告自身，成員至少有3人以上，且具有牟利性，足認被告所參與之本案詐欺集團，係屬3人以上以實施詐術為手段所組成具有牟利性之有結構性組織。

三、按共同正犯，本係互相利用，以達共同目的，並非每一階段行為，各共同正犯均須參與。而共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院72年度台上字第1978、5739號判決意旨參照）；另按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。就犯罪事實一部分，被告參與所屬以從事詐術行騙之犯罪組織，並擔任取款車手，依照上級指示前往收取民眾遭詐欺的款項，雖被告並不負責撥打電話向被害人等施以詐術，而推由同一詐欺犯罪組織之其他成員為之，但被告及同屬該詐欺犯罪組織其他成員之間，就上開詐欺犯行分工各擔任打電話施詐、居間聯繫及收取受騙被害人受詐騙之款項等任務，其犯罪型態具有相當之計畫性、組織性，需由多人縝密分工方能完成，有所認識，而仍參與該犯罪組織，揆諸上開說明，被告雖未參與上開犯行之全部行為階段，仍應就其所參與部分，與該詐欺犯罪組織其他成員所為之詐欺取財犯行，負共同正犯之責任。

四、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚謹，對於販賣毒品者尤科以重刑，販賣第二、三級毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告與購毒者間縱有一定交情，然均非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣毒品予該等人之理，且各該交易均一手交錢，一手交貨，或用以抵償債務之方式為之，是被告所為犯罪事實二如附表一編號1所示販賣甲基安非他命犯行、附表一編號2所示販賣含有第三級毒品之毒品咖啡包犯行，主觀上均顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之交易行為，洵堪認定。

五、綜上，本案事證明確，被告所犯上開犯行，均堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告就犯罪事實一部分所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪；就犯罪事實二部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（附表一編號1）、毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪（附表一編號2）。

二、起訴書就犯罪事實一部分，雖僅起訴被告所犯係刑法第339條之4第1項第1款、第2款三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪，漏未起訴被告犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與組織罪，惟此業經公訴檢察官於原審當庭補充起訴法條（見原審卷第82頁），並經原審及本院審理時告知被告所犯罪名，且此部分與起訴部分有想像競合之裁判上一罪關係（詳後述），本院自應併予審理。另起訴書就此部分，雖認被告尚構成刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，惟刑法既已於103年6月18日，除原有之普通詐欺取財罪外，另增訂刑法第339條之4第1款之冒用公務員名義詐欺取財罪，則冒用公務員名義詐欺取財罪，應已將上揭刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝在內，而以詐欺犯罪之加重處罰事由，成為另一獨立之詐欺犯罪態樣，予以加重處罰，是上揭冒用公務員名義詐欺取財所為，應僅構成一罪，不另成立刑法第158條第1項僭行公務員職權罪，否則即與「雙重評價禁止原則」有違，公訴意旨認被告尚成立刑法第158條第1項之罪，容有誤會，均附此敘明。

三、被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；又被告上揭販賣第三級毒品之犯行，因無證據證明其因販賣所持有之第三級毒品純質淨重已達20公克以上，其持有第三級毒品之行為，自不在毒品危害防制條例處罰之範圍，是尚無持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題，亦附此敘明。

四、被告就犯罪事實一部分所犯與其所屬之詐欺集團其他不詳成年成員彼此間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

五、按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決要旨參照）。被告就犯罪事實一部分，所犯參與犯罪組織、三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財等罪間，互有方法目的之關係，其間有實行行為局部同一之情形，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪處斷。且按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑、從刑、或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用。而竊盜犯贓物犯保安處分條例，為刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為竊盜犯或贓物犯為限，苟所宣告之罪名非竊盜犯或贓物犯之罪，縱與之有想像競合犯關係之他罪，為竊盜犯或贓物犯之罪，亦無適用竊盜犯贓物犯保安處分條例宣付保安處分之餘地（最高法院97年度台上字第4308號判決意旨參照）。又組織犯罪防制條例第3條第3項保安處分之規定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍以所宣告之罪名為發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限，苟所宣告之罪名並非上開之罪之罪名，縱與之有想像競合犯關係之他罪，係屬上開發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪，亦無適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定宣付保安處分之餘地（最高法院108年度台上字第4號、108年度台上字第416號判決意旨參照）。是被告所犯上開罪名，既從一重之加重詐欺罪論科，自不得割裂適用組織犯罪防制條例規定宣告強制工作。公訴及上訴意旨認被告所犯參與犯罪組織、加重詐欺等罪為數罪，應分論併罰，並應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告強制工作，容有誤會。又被告雖於偵查及審判中均自白其犯行，然亦無再割裂適用組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑規定。

六、被告所犯上開三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪1次、販賣第二級毒品罪1次、販賣第三級毒品罪1次，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

七、被告前因妨害自由案件，經臺灣桃園地方法院以105年度易字第275號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於105年12月28日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。被告雖於受上開案件有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，而與刑法第47條第1項累犯構成要件相符，然揆諸司法院大法官釋字第775號解釋文意旨，本院審酌被告所犯上開妨害自由案件，均與本案上開犯行之罪質不同，無證據證明被告經上開妨害自由案件執行完畢後，仍未收矯治之效，而有特別須加重其最低本刑之必要，爰均認毋庸另依刑法第47條第1項規定加重其刑。

八、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查、原審及本院審理時，已就其本案販賣第二級毒品罪（附表一編號1）、販賣第三級毒品罪（附表一編號2）等犯行坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。另被告固曾向檢警表示可以提供毒品上游，惟經警依被告供述並帶同被告現地勘查，發現被告所提供之線索皆為半年前之線索無法追查，而無從因被告之供述查獲毒品來源等情，有桃園市政府警察局大園分局108年7月29日園警分刑字第1080020077號函及檢附之職務報告附卷可憑（見本院卷第147至149頁），是被告尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之餘地。

九、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決參照）。本院考量第二級毒品、第三級毒品對社會秩序及國民健康危害均屬甚鉅，被告係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，被告竟仍為販賣第二級、第三級毒品毒品犯行，所為嚴重影響社會治安，且經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之後，別無再認有犯罪情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，爰不再依刑法第59條規定遞減其刑。

十、沒收部分：

㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。又按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得(原物或其替代價值利益)，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之，為本院現今之見解；又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收，然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，難認享有犯罪成果，自不予諭知沒收，而共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責；至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院106年度台上字第2085號判決意旨參照）。查就犯罪事實一部分，被告固向被害人收取38萬元，然業繳交上手，其僅獲得7,000元；就犯罪事實欄部分，就附表一編號1、2交易金額欄所示金額或所抵償之債務，分別是被告所取得之犯罪所得，業據被告坦承在卷（見原審卷第271至273頁），雖均未扣案，仍應依上開規定，分別於被告所犯各罪之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、扣案之IPHONE行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1枚)，係被告所有，用以犯販賣第二級毒品罪（附表一編號1）、販賣第三級毒品罪（附表一編號2）所用之物，業據被告坦承在卷（見原審卷第269頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於所犯各罪之罪刑項下宣告沒收。

㈢、至扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0353公克）、玻璃球管2支、玻璃管1支、塑膠鏟管2支、殘渣袋5個、電子磅秤1臺、毒品分裝袋1包，為被告所有供被告施用甲基安非他命所用之物；扣案之第三級毒品毒品咖啡包1包（驗餘淨重5.38公克），則係被告所有供最後一次轉讓第三級毒品犯行所用剩餘之物，均與被告所犯販賣毒品犯行無關，業據被告供明在卷（見原審卷第269頁），並經原審分別於被告所犯原審判決附表二編號11宣告沒收銷毀、沒收；於原審判決附表二編號10宣告沒收，自無庸於被告所犯之販賣毒品罪宣告沒收。其餘扣案之不詳藥粉1包、不明紅白色膠囊藥物1包、不明粉色顆粒藥物1包，均與被告上開犯行無涉；另扣案之藍色POLO衫1件、藍色牛仔褲1件、黑色包包1件，雖係被告為犯罪事實一犯行時，所身著之衣物，然上開物品，購得容易，且不具有刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收。

肆、不另為無罪諭知：

一、公訴意旨另以：被害人柯○○於犯罪事實一之事實後，接續於107年3月20日18時許，在彰化縣○○鄉○○路00號「興安宮」，另依該詐欺集團成員指示，交付40萬元予前來取款之該詐欺集團另名成員。因認被告就此部分，亦構成刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財、刑法第158條第1項之僭行公務員職權、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織等罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。訊據被告對於犯罪事實一所示時、地，有自柯○○取走38萬元等情，固坦承不諱，已如前述，惟其堅詞否認此部分犯行，辯稱：柯○○另交付予該詐欺集團成員之40萬元乙事，與我無關，我只有領一次，後來就沒有再跟該詐欺集團成員聯絡等語。經查，柯○○於原審審理時具結證述：第一次前來向我取走38萬元之人是被告，第二次前來向我取走40萬元之人並非被告等語（見原審卷第160至161頁)，而卷內復無其他具體事證可資證明被告對於該詐欺集團成員另行自柯○○處詐得40萬元乙事，亦有所認識或參與，是就柯○○此部分遭詐騙之款項部分，被告與該詐欺集團之其他成員是否亦具有犯意聯絡及行為分擔，顯有疑問。從而，因無積極證據足以證明被告就柯○○此部分遭詐騙之款項部分，與該詐騙集團之其他成員亦具有犯意聯絡及行為分擔，基於無罪推定原則，自難認被告就柯○○此部分遭詐騙之款項部分，亦構成刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財、刑法第158條第1項之僭行公務員職權、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織等罪嫌。惟此部分倘成立犯罪，與其前揭有罪（即犯罪事實一）部分，為接續一行為，屬實質上一罪關係，是爰不另為無罪之諭知。

伍、上訴駁回的理由

一、原審認被告所犯上開各罪事證明確，就犯罪事實一部分論以被告組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織、刑法第339條之4第1項第1款、第2款加重詐欺等罪，並依刑法第55條規定，從重論以加重詐欺罪處斷；就犯罪事實二部分論以被告毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪、第4條第3項販賣第三級毒品罪，並敘明刑之加重、減輕等規定之適用及沒收宣告與否。復以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑賺取財物，為貪圖不法利益，擔任提領詐欺贓款之車手，無視政府一再宣示掃蕩詐欺集團決心，造成告訴人之損失，同時使不法份子得以隱匿真實身分，減少遭查獲之風險，助長犯罪，破壞社會秩序及社會成員間之互信基礎甚鉅，又漠視法令禁制，恣意販賣毒品予他人，所為均應予非難，惟審酌被告犯後坦認犯行，態度尚可，兼衡其於原審審理時自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況（見原審卷第275頁），及犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如原審判決附表二編號1、4、5所示之刑。經核，原審採證認事及用法，無悖於一般經驗法則、論理法則及證據法則，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡、檢察官提起上訴認被告就犯罪事實一部分（原審判決附表二編號1），所犯參與犯罪組織及加重詐欺罪，係應予分論併罰之數罪，且應併予宣告強制工作，為無理由（詳論述如上），應予駁回。

㈢、被告就犯罪事實一（原審判決附表二編號1）、犯罪事實二（原審判決附表二編號4、5）提起上訴，仍坦認犯行，惟認原審判決量刑過重，請求從輕，並就被告所犯販賣第二、三級毒品等罪，依刑法第59條規定減輕其刑等語。本件原審量處述之刑，已適用法定減輕事由，並具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，既未逾越法定刑範圍，亦符罪刑相當及比例原則，並無輕重失衡之違法或不當情形。而本院依被告及辯護人聲請函查，本案並無因被告供述毒品來源而查獲其他正犯或共犯，有桃園市政府警察局大園分局函覆之職務報告在卷可憑（見本院卷第147至149頁），是被告所犯並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，且衡以被告本案犯罪情狀，亦別無刑法第59條等其他減刑事由之適用，均經本院詳論敘明如上。從而，被告提起上訴指摘原審判決過重，請求從輕，為無理由，亦應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉智偉提起公訴，檢察官賴政安提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。