臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第1640號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1640號

上訴人

即被告

羅興漢

選任辯護人

王品懿律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第502號中華民國108年6月13日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第2426號，移送併辦案號：同署108年度偵字第7185號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、羅興漢前於民國104年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以104年度中簡字第1945號判決判處有期徒刑6月，再經該院以104年度簡上字第437號判決上訴駁回確定，於105年11月16日執行完畢。其明知甲基安非他命係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得無故持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，利用其所有之三星廠牌行動電話(插用門號0000000000號SIM卡1張，申辦人為其母顏艷蓮)1支，作為對外聯絡甲基安非他命交易之通訊工具，分別為以下行為：

㈠羅興漢於107年11月23日20時52分、22時28分、11月24日0時54分許，與萬莒持用之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，即於107年11月24日0時54分後某時(起訴書誤為0時許)，在臺中市北屯區雷中街38巷口，以新臺幣(下同)1000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包(重量不詳)予萬莒，並當場向萬莒收取現金1000元而完成交易。

㈡羅興漢於107年12月10日15時15分、15時32分、15時44分、15時48分、21時2分、21時28分許，與萬莒持用之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，即於當日21時30分許，至萬莒位於臺中市○○區○○路0段000巷00弄0號0樓0號房租屋處，以1000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包(重量不詳)予萬莒，並當場向萬莒收取現金1000元而完成交易。

㈢羅興漢於107年12月16日22時11分、22時34分、23時32分、23時37分、23時45分許，與萬莒持用之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，即於107年12月17日凌晨0時許，至臺中市○○區○○路0段000巷00弄0號附近公園，以1000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包(重量不詳)予萬莒，並當場向萬莒收取現金1000元而完成交易。

㈣羅興漢於107年11月30日19時6分、19時10分、19時17分許，與萬全持用之門號0000000000(登記名義人為萬陳金蓮)、0000000000(借用萬莒之行動電話)號行動電話聯繫毒品交易事宜後，即於當日19時50分許，在臺中市北屯區大連西路56巷巷口，以1000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包(重量不詳)予萬全，並當場向萬全收取現金1000元而完成交易。

㈤羅興漢於107年12月17日20時21分、21時19分、21時40分、21時55分許，與萬全持用之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，即於當日21時55分許，在臺中市北屯區大連西路56巷巷口，以1000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包(重量不詳)予萬全，並當場向萬全收取現金1000元而完成交易。

㈥羅興漢於108年1月3日11時57分、14時10分、14時13分、15時1分、15時40分、15時43分、15時46分、15時52分、15時54分、15時56分、15時59分、16時0分、16時1分、16時20分、16時23分間，透過簡訊與劉青蓮持用之門號0000000000號行動電話(申辦人為王國興)聯繫毒品交易事宜後，即於當日17時許，在臺中市北屯區中平路000巷、中清路0段000巷00弄路口，以3000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包(重量不詳)予劉青蓮，並當場向劉青蓮收取現金3000元而完成交易。

二、嗣經警於另案查緝朱志平施用甲基安非他命之來源，獲悉羅興漢為朱志平之毒品上手，乃監聽上開羅興漢使用之行動電話，並於108年1月7日17時10分許，持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票及臺灣臺中地方法院核發之搜索票，至羅興漢位於臺中市西屯區重慶路161號5樓之3居所執行拘提、搜索，當場扣得羅興漢所有供其聯絡販賣第二級毒品之三星廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，與本案犯罪無關之含有甲基安非他命吸管1支(驗餘淨重0.0228公克，其施用第二級毒品犯行部分，經臺灣臺中地方法院以108年度易字第1076號判決判處有期徒刑6月確定)、HTC廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)。

三、案經臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告羅興漢(下稱被告)及辯護人於本院準備程序及審判程序時，均同意作為本案證據使用(見本院卷第113頁、第168頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、訊據被告於警詢、檢察官偵查、原審及本院審判時，對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與購毒者即證人萬莒、萬全、劉青蓮於警詢及偵查中分別證述之情節相符，並有偵查報告、通聯調閱查詢單、臺灣臺中地方法院107年聲監字第2193號、107年聲監續字第3125號通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文、臺灣臺中地方法院108年度聲搜字第1號搜索票、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣物品照片等附卷可稽，及被告所有供聯繫販賣甲基安非他命所用之三星廠牌行動電話1支(插用門號0000000000號SIM卡1張)扣案可資佐證，被告上開所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。又被告於原審審判時陳稱：我販賣甲基安非他命的利得就是上手或購毒者會請我免費施用毒品等語(見原審卷第42、134頁)；於本院審判時供稱：我販賣毒品可從中賺取免費施用的利益等語(見本院卷第187頁)，足見被告確有從中賺取量差以營利之意圖甚明。從而，本案事證明確，被告前開犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(共6罪)。被告各次為販賣第二級毒品甲基安非他命，而非法持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告所犯上開6罪，其各次犯罪之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係出於各別之犯意，應予分論併罰。檢察官移送併辦部分(108年度偵字第7185號)，與本案經起訴論罪科刑部分，係屬同一事實，附此敘明。

(二)被告前於104年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以104年度中簡字第1945號判決判處有期徒刑6月，再經該院以104年度簡上字第437號判決上訴駁回確定，於105年11月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。本院考量刑法第47條累犯加重規定之立法理由，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。而被告前於97年至102年間，分別因竊盜、強盜等案，經法院分別判處有期徒刑4月、3月、6月、5年2月確定，經定應執行刑及接續執行，於104年2月28日縮短刑期執行完畢，又再犯前開施用第二級毒品罪，於105年11月16日執行完畢。被告於最後一案執行完畢後甫滿2年，復為本案販賣第二級毒品犯行，且販賣之次數非少，足見其經有期徒刑執行完畢後，並未因此產生警惕作用，前罪有期徒刑之執行並無成效，而具有特別惡性，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，如加重其所犯法定最低本刑，並無使被告所受刑罰超過其應負擔罪責。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，就其餘部分，本院認均有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而均予加重其刑。

(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告就其上開6次販賣第二級毒品犯行，業已於偵查及審判中自白犯罪，均應依上開規定減輕其刑。

(四)被告就本案6次販賣第二級毒品犯行部分，有上開刑之加重及減輕事由，均應依刑法第71條第1項之規定先加重(無期徒刑部分依法不得加重)後減輕之。

(五)再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始得依該條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。此所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。本件被告固於警詢時供稱其所販賣之甲基安非他命係向綽號「寶仔」、「老兄」(王國興)、「小馬」及紀洪仁所購買等語(見偵字第2426號卷第67、68、229頁)，然被告於警詢亦供稱：我不知道「寶仔」的真實姓名，也沒有他的聯絡方式，我不知道「小馬」的真實姓名。我不知道「寶仔」、「老兄」、「小馬」之真實姓名及聯絡電話，我沒有紀洪仁的聯絡方式等語(見偵字第2426號卷第67、68、229、230頁)；於原審準備程序時陳稱：我不知道小馬的姓名、電話，這部分我沒有供出上手。阿寶(寶仔、老兄)的姓名、電話我不清楚，這部分我也沒有供出上手。紀洪仁、阿寶有無被查獲我不清楚，我沒有因為紀洪仁、阿寶的毒品案件去作證等語(見原審卷第134)。又本案並未因被告之供述而查獲其毒品上手紀洪仁、綽號「老兄」(王國興)、「寶仔」、「小馬」等人之販毒事證，有臺灣臺中地方檢察署108年4月22日中檢達方108偵2426字第1089040544號函、臺中市政府警察局第二分局108年4月22日中市警二分偵字第1080014105號函、108年8月19日中市警二分偵字第1080031305號函檢附之偵查報告存卷可考(見原審卷第161至167頁、本院卷第157至160頁)，足見本案並無因被告主動供出毒品甲基安非他命之來源，促使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯之情形，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地。

(六)再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣第二級毒品之行為，自無不知之理，被告竟仍為本案之6次販賣第二級毒品犯行，嚴重影響社會治安，且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，被告經依累犯之規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕得量處有期徒刑3年7月。本院就其各次販賣第二級毒品之犯行，考量案件具體情形，縱量處最低刑度之有期徒刑3年7月，均難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。從而，本院認被告所犯之上開販賣第二級毒品犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，並無情輕法重而有顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，辯護人請求本院再依該條規定從輕量刑，難以憑採。

四、原審以被告販賣第二級毒品之犯罪均事證明確，分別適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定，審酌被告明知施用毒品有害身心健康，竟仍販賣戕害身心之甲基安非他命牟利，助長施用毒品之惡行，行為殊不可取，及其犯罪動機、方法、手段、品行、販賣期間長短、次數、犯罪所得，兼衡其犯後坦承犯行，暨被告於原審自陳之智識程度、工作及家庭生活狀況(見原審卷第43、205頁)等一切情狀，分別量處如附表編號1至6所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑4年10月。又就沒收部分，適用毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等規定，敘明其沒收及不予沒收之理由(詳後述)，經核其之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事。被告提起上訴，以其坦承所有犯行、供出毒品上手，犯後態度良好，販賣之金額不高、對象僅有3名同為施用毒品之友人，對社會治安及國民健康之危害較小，本件有情輕法重情形等語，請求本院從輕量刑，其上訴並無理由，應予駁回。

五、沒收部分：

(一)關於販賣毒品所得部分，被告各次販賣第二級毒品之所得合計8500元(計算式：1000+1000+1000+1000+1000+3000=8000)，屬於被告所有，如宣告沒收，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，於其所犯各次罪名項下分別宣告沒收，並均依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)扣案之三星廠牌行動電話1支(插用門號0000000000號SIM卡1張)，係供被告各次販賣第二級毒品時聯繫購毒者所用之物，業據被告供述在卷(見原審卷第134、202頁)，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯各次罪名項下分別宣告沒收。

(三)本案就被告所宣告之多數沒收，應適用刑法第40條之2第1項之規定併執行之，且毋庸於主文諭知「沒收部分併執行之」(原審贅予諭知，容有未洽，惟無撤銷之必要)。

(四)其餘扣案之含有甲基安非他命吸管1支(驗餘淨重0.0228公克)、HTC廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，雖為被告所有，然被告供稱與本案犯罪無關(見原審卷第134、202頁)，且查無證據得認與本案有何關係，爰不於本案宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林清安提起公訴及移送併辦，檢察官謝名冠到庭執行職務。