臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第1814號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1814號

上訴人

即被告

陳俊璋

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第324號中華民國108年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度毒偵字第107號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳俊璋前曾於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年3月17日執行完畢釋放，並由臺灣花蓮地方檢察署檢察官以88年度偵字第564號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間，因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再裁定送強制戒治，於91年3月19日執行完畢釋放；刑事部分則經臺灣花蓮地方法院以90年度花簡字第158號判處有期徒刑4月確定。詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，依法不得持有、施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年1月10日早上8時許，在彰化縣○○鄉○○區○○路00號門口，以將海洛因及甲基安非他命一同置於香菸內燒烤吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因陳俊璋前涉有毒品危害防制條例案件遭通緝在案，經警於108年1月10日上午11時40分許，在上開地址前緝獲，並當場扣得摻有第一級毒品海洛因之香菸1支；且於同日下午1時許，採集陳俊璋之尿液檢體送驗，結果呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命等陽性反應，而悉上情。

二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。

三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於審理中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告陳俊璋（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵查卷第10、49頁、原審卷第48、55頁、本院卷第66、97頁），而被告上開經警採集之尿液，送驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命之陽性反應等情，有彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告（檢體編號：C005）1紙附卷可稽（見偵查卷第31、81頁），復有彰化縣警察局北斗分局北斗派出所搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可參（見偵查卷第13至21頁），並有摻有第一級毒品海洛因之香菸1支扣案可憑。又該扣案之香菸送鑑驗後，確實檢出海洛因之第一級毒品反應（驗餘淨重0.5645公克），有衛生福利部草屯療養院108年5月20日草療鑑字第1080500268號鑑驗書1份附卷可參（見原審卷第83頁），是被告上開自白與事實相符，堪信為真實。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予以依法論科。

二、按依毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，犯同條例第10條之罪者，僅限於「初犯」及「5年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，即足見其再犯率甚高，原所實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，故縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，亦不合於「5年後再犯」之規定而應依法追訴（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前曾於88年間因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年3月17日執行完畢釋放，並由臺灣花蓮地方檢察署檢察官以88年度偵字第564號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間，因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再裁定送強制戒治，於91年3月19日執行完畢釋放；刑事部分則經臺灣花蓮地方法院以90年度花簡字第158號判處有期徒刑4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，揆諸上開說明，其既曾於「5年內再犯」，並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用第一、二級毒品罪已非屬「5年後再犯」之情形，是檢察官依同條例第23條第2項規定予以追訴，自屬合法，附此敘明。

三、論罪科刑：

㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用；是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告上開同時施用第一級毒品、第二級毒品罪，屬一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈢又被告前曾於106年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以106年度易字第146號判處有期徒刑6月確定，於107年8月6日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。被告對前案所受刑之執行欠缺警惕，再為本案施用毒品犯行，且其前案與本案之犯罪型態、犯罪方法均係施用毒品案件之同一罪質，堪認其前案徒刑之執行難收成效，爰依司法院釋字第775號解釋意旨，認應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈣又被告雖辯稱：有提供上手，在3月11日員林分局警方有查獲上手「闕志翔」云云；惟被告於108年1月10日為警緝獲後，於同日警詢中供稱：我所施用之摻有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之香菸，是在芳苑鄉斗苑路路旁遇到我朋友綽號「阿海」之男子給的，我不知道綽號「阿海」之男子其真實姓名及聯絡方式等語（見偵查卷第11頁），又本件於被告供出闕志翔前，警方已就闕志翔販賣毒品所使用之手機實施通訊監察，並無因被告供述而查獲其他正犯或共犯之情形，分別有彰化縣警察局北斗分局108年5月17日北斗分偵字第1080009723號函檢附108年5月14日員警職務報告（見原審卷第69頁）、彰化縣警察局北斗分局108年8月29日北警分偵字第1080017712號函檢附108年8月28日員警職務報告（見本院卷第85至87頁）、臺灣彰化地方檢察署108年9月6日彰檢錫英108毒偵107字第1089034595號函（見本院卷第79頁）、彰化縣警察局員林分局108年9月17日警員分偵字第1080026326號函所檢附108年9月15日職務報告（見本院卷第83頁），是檢警並未因被告之供述而查獲本案相關之上手正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明。

四、原審經審理結果，認被告上開施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第55條等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件，經送觀察、勒戒、強制戒治及法院判處罪刑並執行完畢在案，仍不知戒慎，再次漠視法令禁制而犯本案罪，顯見其根絕毒害之意志不堅，未能體悟施用毒品對己身造成之傷害及對社會造成之負擔，所為甚不足取，兼衡其犯罪動機、目的、手段，及其於犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可，且施用毒品所生危害係以自戕身心健康為主，並參酌其高職肄業之教育程度，做鐵工，家中有一個小孩及父母需要其扶養之生活狀況（見原審卷第56頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年。另說明沒收部分：本件扣案之摻有第一級毒品海洛因之香菸1支，屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段所定，不問屬於犯罪行為人與否，應沒收銷燬之等情，核其認事、用法、量刑均無不當。

五、被告上訴雖謂其有供出毒品來源之上手「闕志翔」，本件應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。惟查，本件於被告供出闕志翔前，警方已就闕志翔販賣毒品所使用之手機實施通訊監察，並無因被告供述而查獲其他正犯或共犯之情形，已如前述，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，是被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官高如應提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。