臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第1865號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1865號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

翁佩佩

選任辯護人

白佩鈺律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度訴字第134 號中華民國108 年6 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第6706號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、翁佩佩明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，因其與男友吳逸軒之友人邱奕霖於民國107 年2 月27日16時許，欲購買第一級毒品海洛因（下稱海洛因）施用，而央請吳逸軒幫忙聯繫毒品上游，吳逸軒於當日下午即持翁佩佩放置在其處之行動電話詢問綽號「阿帆」之江偉帆（江偉帆此部分販賣毒品犯行，業經臺灣臺中地方法院107 年度訴字第1464號判決判處有期徒刑7 年10月確定）是否同意購毒者以遊戲代幣購買海洛因，經江偉帆同意接受以遊戲代幣購買海洛因，惟因江偉帆人在沙鹿，故需等其晚上回來再聯絡。嗣翁佩佩、吳逸軒、邱奕霖3 人於107 年2 月27日21時30分許，在臺中市○○區○○路000 ○0 號娃娃機店前會合後，吳逸軒告知翁佩佩邱弈霖欲以遊戲代幣購買海洛因乙情，翁佩佩聽聞後，隨即以其所持用之OMATE 廠牌之門號0000000000號行動電話與江偉帆聯繫，詢問關於邱奕霖欲以遊戲代幣購買海洛因及遊戲代幣與新臺幣之兌換比例等相關事宜，經江偉帆告以57萬6,000 元之遊戲代幣可以換購新臺幣（下同）4,000 元之海洛因後，翁佩佩即與江偉帆共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由翁佩佩轉告一旁之邱奕霖，經雙方同意後，翁佩佩即與江偉帆相約在該娃娃機店前交易毒品，江偉帆即於稍後持欲販賣之海洛因至該處，邱奕霖即先當場將57萬6,000 元之遊戲代幣經由手機轉至江偉帆所有之遊戲帳戶內，再由江偉帆將海洛因販賣並交由翁佩佩轉交與邱奕霖後離去，翁佩佩並因而自江偉帆處獲取1,000 元之報酬。

二、嗣吳逸軒與邱奕霖因竊盜車輛，於107 年2 月28日12時22分許，在臺中市○○區○○路00號前，為警查獲（業經臺灣臺中地方檢察署檢察官另行起訴），警方並自邱奕霖身上查獲海洛因、針筒等物，及自同車之翁佩佩身上查獲白色OMATE牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），經警追問後，始查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力部分：

一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人邱奕霖、吳逸軒、江偉帆等人於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，前揭證人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，上訴人即被告翁佩佩（下稱被告）及其辯護人亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於偵查中之證述，自均具有證據能力。

二、刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。本案判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時表示同意有證據能力，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經檢察官、被告、辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證事實間，復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告對於有為犯罪事實欄一所示之客觀事實坦承不諱，惟矢口否認有何共同販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：伊僅係幫助邱奕霖施用海洛因，並沒有與江偉帆共同販賣海洛因，江偉帆交給伊之1,000 元係借款云云。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠關於犯罪事實欄一所示之客觀事實業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見107 年度偵字第6706號卷〈下稱偵卷〉第25至29頁、第131 至133 頁、第137 至139 頁、第241 頁；107 年度他字第1786號卷〈下稱他字卷〉第21至27頁；原審卷第55頁、第191 頁；本院卷第85頁、第227 至228 頁），核與證人邱奕霖、吳逸軒、江偉帆於警詢、偵訊及原審審理時證述之情節均大致相符（見他字卷第5 至10頁、第13至19頁、第151 至155 頁、第173 至174 頁、第51至55頁、第107 至115 頁、第49至50頁、第143 至145 頁；偵卷第231 至236 頁；原審卷第100 至126頁、第167 至188 頁），並有臺中市豐原區南陽路298 巷之GOOGLE街景圖、被告手機之LINE聊天紀錄截圖、現場照片（見偵卷第53頁、第55至59頁、第63頁）、臺中市政府警察局豐原分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、107 年2 月27日被告手機LINE對話紀錄、現場監視器錄影翻拍畫面照片（見偵卷第107 頁、第173 至191 頁）在卷可稽，是以此部分事實自堪認定。

㈡關於被告所為究係幫助邱奕霖施用第一級毒品抑或係與江偉帆共同販賣第一級毒品之認定：

⒈關於證人江偉帆之證述如下：

⑴證人江偉帆於偵訊證稱：107 年2 月27日翁佩佩的男友吳逸軒用翁佩佩的手機打LINE電話給我，問我星幣收不收，我說好，他就說等一下就掛掉電話，他間我星幣收不收的意思是要問我可不可以用星幣跟我換海洛因。過了約1 小時後，翁佩佩就用她的手機打LINE電話給我，跟我說有人手上有40幾萬星幣，看可以換多少海洛因，我跟他說換81，就是八分之一的海洛因（含袋1 公克），大約3,500 元台幣，後來翁佩佩就跟我說那不要好了，就拿1,000 元台幣及1,000 元的海洛因，並要我配合他演戲說給要匯星幣給我的人聽，是翁佩佩叫我拿1,000 元海洛因的量過去就好，所以當天晚上8 時許，我拿了1,000 元量的海洛因及1,000 元的現金到臺中市豐原區南陽路娃娃機店前去交易海洛因，之後當天有人傳了星幣到我手機遊戲帳戶，我到娃娃機店時，對方（男子）還沒有匯星幣給我，當時要匯星幣給我的那個男子坐在夾娃娃機店內的椅子上，我當時是騎機車過去，我坐在機車上，翁佩佩看到我，就走出娃娃店，我就把海洛因拿給翁佩佩，是翁佩佩在店內將海洛因拿給匯星幣的男子，匯星幣的那個男子問翁佩佩說我叫什麼名字，我就告訴他我在俠盜王子線上遊戲的名字，那個匯星幣的男子就把星幣匯進來我遊戲帳戶內，那個男子在現場有看到我送毒品過去。那個男子匯完星幣後，翁佩佩就走出娃娃機店，我就拿了1,000 元台幣給翁佩佩，翁佩佩叫我不要讓裡面那個男生看到。這次交易我獲利1,000 元。107 年2 月27日晚上8 點在娃娃機店交易毒品現場有我、翁佩佩、那個匯星幣的男子，因為旁邊還有一些男生，翁佩佩男友可能站在旁邊，我沒看到。（問：〈提示107 偵6706卷內翁佩佩0000000000與阿帆對話紀錄〉，裡面有寫到「700 我10號幫它還」、「錢私下拿給我喔！不要被他們看到嘿」為何意？）700 是指翁佩佩男友跟我借的錢，翁佩佩說3 月10號要幫他男友還我700 元，「錢私下拿給我喔！不要被他們看到嘿」是指我2 月27日晚上8 點在南陽路娃娃機店前以星幣賣給上述男子的海洛因，我要給翁佩佩1,000 元，翁佩佩叫我私下拿給她，不要被匯星幣的男子看到等語（見偵卷第231 至233 頁、第234 至235 頁）。

⑵證人江偉帆於原審審理時證稱：邱奕霖無法直接跟我交易毒品，都要透過翁佩佩，我也沒有邱奕霖的電話或LINE，我於檢察官偵訊時所述屬實，我於偵訊證稱拿1,000 元毒品的量是正確的，我有拿1,000 元給翁佩佩，算是借的，沒有還，因為翁佩佩介紹我賣毒品給邱奕霖，我因她幫我招攬到這筆生意才順勢借她1,000 元，因為如果沒有翁佩佩介紹，我也沒有辦法賣毒品給邱奕霖，我跟她LINE對話有說這1,000 元不可以讓邱奕霖、吳逸軒知悉等語（見原審卷第171 至174頁、第178 至180 頁）。

⑶再江偉帆被訴與翁佩佩於107 年2 月27日共犯販賣第一級毒品海洛因予邱奕霖案件中，江偉帆於107 年6 月15日臺灣臺中地方法院受命法官訊問時亦陳稱：我承認該販賣第一級毒品海洛因犯行，我有給翁佩佩1,000 元介紹費，是用星辰遊戲的遊戲幣換算。我是用換算成新臺幣4,000 元的價格賣海洛因給邱奕霖，其中1,000 元是給翁佩佩的介紹費等語（見本院卷第162 至163 頁）。

⑷綜上，足認證人江偉帆確因本案被告為其議定價格及交付所販賣之毒品予購毒者之關係，而私下交付1,000 元給被告。

⒉證人邱奕霖證述如下：

⑴證人邱奕霖於107 年2 月28日警詢證稱：我用星辰遊戲幣57萬6,000 元等值臺幣4,000 元向藥頭「阿帆」購買毒品海洛因，我將星辰幣轉匯入「阿帆」之星辰遊戲角色「皮也兄弟」後，再由翁佩佩向藥頭「阿帆」拿毒品給我，藥頭「阿帆」是翁佩佩介紹的，我不認識他，是翁佩佩先用他的行動電話LINE通訊軟體與藥頭「阿帆」聯繫等語（見他字卷第6 至7 頁）。

⑵證人邱奕霖於107 年3 月1 日警詢證稱：警方現提示翁佩佩所有行動電話內LINE通訊軟體截圖照片3 張，左上角綽號「阿帆」是翁佩佩的朋友，也是她毒品藥頭，這通內容是當天翁佩佩約「阿帆」在娃娃店交易，然後翁佩佩賺取我匯給「阿帆」的遊戲幣差價的意思等語（見他字卷第19頁）。

⑶證人邱奕霖於107 年3 月1 日偵訊證稱：107 年2 月27日下午3 、4 時許，我打電話跟吳逸軒聯絡，我說我有星辰遊戲的代幣分數可以換毒品，問「阿帆」要不要，後來吳逸軒就到我家門口，當著我的面，用翁佩佩的手機用LINE打給「阿帆」，問「阿帆」說是否可以接受遊戲代幣換毒品，「阿帆」說可以，但當時他人在沙鹿，晚點會回家。當天晚上8 時許，吳逸軒先騎機車載我到南陽路上的夾娃娃機店前，再回去豐原的家載翁佩佩到夾娃娃店前會合，會合後，因為翁佩佩跟吳逸軒都認識「阿帆」，所以由翁佩佩先打電話給「阿帆」詢問遊戲代幣與新臺幣的折算比例，翁佩佩問完後就跟我說57萬6,000 元的遊戲幣可以折換4,000 元臺幣，我就說好，我願意用57萬6,000 元的遊戲幣向「阿帆」購買台幣4,000 元量的海洛因，一分鐘之內，我就將我的遊戲幣匯到「阿帆」的遊戲帳號內，當時翁佩佩跟我說可以匯了，我人在夾娃娃機店內，不到一分鐘翁佩佩就把海洛因拿進來夾娃娃機店內給我，跟我說「阿帆」送來了，「阿帆」好像是騎機車來的，他很快就離開了。當時我在娃娃機店內匯遊戲代幣時，吳逸軒跟翁佩佩在店外等「阿帆」。我被查獲後，警察拿翁佩佩手機的LINE問我，我才知道他們有從中獲利。這次我買4,000 元的海洛因，量跟我之前跟「阿帆」買的比起來，以前同等的量只要2,500 元就買得到，且我覺得這次品質沒有之前好，又比較貴也比較少。翁佩佩說她身上沒有錢，但為何她跟我一起為警查獲時，她身上有4 、5 千元，看起來不像是身上沒錢吃飯的樣子等語（見他字卷第154 至155頁）。

⑷證人邱奕霖於108 年4 月2 日原審審理時證稱：我不認識江偉帆，我只能接觸翁佩佩，無法與江偉帆直接接觸、交易，本案我是透過翁佩佩向江偉帆購買毒品海洛因，購買毒品的錢是完全以我的星辰幣換算新臺幣獨資購買的，是翁佩佩先與江偉帆約好時間、地點後才轉告我，價錢是翁佩佩幫我問的，約是價值4 或5,000 元的代幣，我不記得了，我先直接將星辰幣轉過去給江偉帆，之後我就跟翁佩佩說錢已經匯了，翁佩佩就出去拿毒品，江偉帆確認收到後，再由翁佩佩將毒品交給我，我該次買4,000 元海洛因，重量跟我之前向「阿帆」買的2,500 元海洛因重量差不多，品質也沒有比較好的，在我看到LINE之前我知道翁佩佩有從中獲利，但當下我也不會說。江偉帆這次賣我有賺錢，我本來不知道這次交易毒品翁佩佩有從江偉帆處拿到1,000 元，是警方拿LINE給我看，我才知道，我被羈押在看守所後，不久江偉帆也被羈押在看守所，我有跟江偉帆說為什麼那時候你不要來跟我直接接洽交易毒品，他說翁佩佩跟他說不要這樣子，那翁佩佩就沒有賺，江偉帆有說翁佩佩每次從中都有賺差價，因為江偉帆將毒品給翁佩佩之價格，翁佩佩再過一手，再將毒品給我等語（見原審卷第101 至122 頁）。

⑸綜上，足認被告得知證人邱奕霖欲以星辰幣購買毒品海洛因後，確由被告負責聯繫販毒者江偉帆，談妥交易價格後，並由被告親手交付毒品海洛因給證人邱奕霖。

⒊證人吳逸軒於偵訊證稱：是翁佩佩認識「阿凡」（音譯，按即「阿帆」江偉帆），我跟「阿凡」不熟，107 年2 月27日因邱奕霖想要用遊戲點數卡向「阿凡」購買海洛因，是我拿翁佩佩的手機用LINE打給「阿凡」，問說可不可以用點數交易，他說可以，後來我就掛掉電話，之後我去神豐載翁佩佩到娃娃機店前，然後我叫翁佩佩打LINE給「阿凡」，問他星幣跟新臺幣的交換比例，「阿凡」說57萬或58萬元星幣兌換新臺幣4,000 元，後來邱奕霖就把遊戲點數轉給「阿凡」，「阿凡」就拿要賣給邱奕霖的海洛因到娃娃機店前，當時「阿凡」是拿給我還是拿給翁佩佩我忘記了，是由我們其中一人把海洛因交給邱奕霖等語（見他字卷第144 至145 頁）。

⒋關於被告之供述：

⑴被告於警詢供稱：是由我跟江偉帆拿毒品，拿取毒品後，跟江偉帆借錢，江偉帆有拿1,000 元給我等語（見偵卷第21至27頁）。

⑵被告於偵訊供稱：我有幫忙邱奕霖問星辰幣兌換新臺幣的價錢，並有轉交海洛因予邱奕霖，我也有跟江偉帆借錢等語（見偵卷第131 至133 頁）。

⑶綜上，足認被告就本案販賣毒品有從事毒品價格之議定及交付毒品予購毒者邱奕霖，且被告並有自江偉帆處取得1, 000元。

⒌證人吳逸軒於偵訊證稱：107 年2 月27日因邱奕霖想要用遊戲點數卡跟「阿凡」買海洛因，我叫翁佩佩打LINE給「阿凡」，問他星跟臺幣的交換比例，後來邱奕霖就把遊戲點數轉給「阿凡」，「阿凡」就拿要賣給邱奕霖的海洛因到娃娃機店前，當時「阿凡」是拿給我還是拿給翁佩佩我忘記了，是由我們其中一人把海洛因交給邱奕霖等語（見他字卷第144至145 頁）；惟其於原審審理時改證稱：該星辰遊戲點數是我、翁佩佩與邱奕霖一起賺來的，翁佩佩向江偉帆拿到毒品後，就上車，我們3 個人一起施用該毒品云云（見原審卷第183 頁），是以證人吳逸軒前後所為證述明顯不同，又證人吳逸軒上開原審審理時之證述與現場監視錄影畫面翻拍照片18張（見偵卷第173 至191 頁）之客觀跡證明白顯示確係由被告轉交毒品予邱奕霖等情不符，且證人吳逸軒於原審審理時之證述亦與證人邱奕霖於原審審理時證述本件購買毒品的錢是完全以其之星辰幣換算新臺幣獨資購得，其將星辰幣轉過去給江偉帆，並告知被告星辰幣已匯，被告就出去拿毒品，江偉帆確認收到星辰幣後，再由被告將毒品交給其等情亦互相矛盾；參以證人吳逸軒與被告係夫妻，證人吳逸軒於其配偶身陷是否販賣第一級毒品海洛因重罪案件，其所為證述之可信度本即甚低，是以證人吳逸軒於原審審理時改證稱：該星辰遊戲點數是我、翁佩佩與邱奕霖一起賺來的，翁佩佩拿到毒品後，我與翁佩佩及邱奕霖3 人即一起在車上施用該毒品等語，應係迴護被告之詞，委無足採。

⒍被告雖辯稱其向江偉帆所拿取之1,000 元名目上為借款云云，而江偉帆亦於原審審理時證稱該1,000 元為借款云云，惟江偉帆亦明白證稱被告並未返還該1,000 元，且其之所以會借款給被告係因為被告幫忙介紹本筆毒品交易，顯然被告向江偉帆所拿取之1,000 元，不論名目是否為「借款」，惟被告事後實未返還該1,000 元，且江偉帆確係因為被告幫忙介紹該筆毒品交易，讓江偉帆賺到錢，故分潤利益給被告，故上開1,000 元應為被告因犯本案取得之犯罪所得無訛。

⒎此外，並有現場監視錄影畫面翻拍照片18張（見偵卷第173至191 頁）在卷可稽，足認本案確係由被告轉交毒品海洛因予證人邱奕霖（見偵卷第187 至191 頁）；且證人邱奕霖於原審審理時亦證稱：我看到照片後可以確定就是翁佩佩轉交毒品給我的等語（見原審卷第122 頁）。是以確係被告親手將該毒品交付予邱奕霖無訛。

⒏就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為，如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔上開行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責（最高法院107 年度台上字第4666號判決意旨參照）。查本案中被告之犯行包括議價、交貨等行為，已為販賣毒品構成要件事實之部分行為，被告主觀上也明知江偉帆係從事販賣毒品之行為，客觀上有為證人江偉帆分擔議價及交付毒品之行為，且因而自江偉帆處獲得報酬，是以被告有與江偉帆共同販賣海洛因之犯意聯絡甚明，被告所為實已構成販賣第一級毒品海洛因。

⒐再江偉帆於107 年2 月27日與翁佩佩共同販賣海洛因予邱奕霖之販賣第一級毒品罪，業經臺灣臺中地方法院107 年度訴字第1464號、第2213號判決判處有期徒刑7 年10月確定，此有臺灣臺中地方法院107 年度訴字第1464號、第2213號判決1 份在卷可稽（見本院卷第245 至259 頁）。

⒑綜上，足認被告於明知邱奕霖欲購買毒品海洛因施用，亦明知江偉帆欲販賣毒品海洛因，乃於中間牽線，並為販賣毒品價格之議定及交付毒品予邱奕霖之行為，被告事後再向江偉帆拿取1,000 元。是以被告顯係與江偉帆有共同販賣第一級毒品之犯意，並為販賣毒品價格之議定及交付毒品予邱奕霖之行為，被告並因而得以向江偉帆拿取1,000 元之報酬。且被告前於105 年3 月18日至同年4 月7 日與其配偶張志榮共同販賣第一級毒品海洛因共13次及自行販賣第一級毒品海洛因及甲基安非他命各1 次，於105 年5 月11日為警查獲，並經臺灣臺中地方法院105 年度訴字第799 號判決判處應執行有期徒刑10年10月，上訴後即本院106 年度上訴字第1817號、第1818號判決駁回上訴確定，此有本院106 年度上訴字第1817號、第1818號判決1 份在卷可稽（見本院卷第261 至290 頁），是以被告對販賣毒品之構成要件當知之甚詳，而無誤認之虞，惟被告仍與江偉帆為販賣毒品價格之議定及交付毒品予邱奕霖之行為，被告並因為上開行為，使江偉帆得以獲取利潤，而得以向江偉帆拿取1,000 元之報酬，是以被告顯係與江偉帆共同販賣第一級毒品，而非僅係幫助邱奕霖施用第一級毒品。

㈢綜上所述，被告上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告販賣第一級毒品犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。

三、論罪部分：

㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。被告因販賣第一級毒品海洛因，而持有該第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡公訴意旨雖認被告係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第1 項幫助施用第一級毒品罪嫌，容有未合，惟起訴之基本社會事實同一，且經原審及本院於審理時當庭告知被告行為可能構成毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，並諭知檢察官、被告及辯護人就此部分一併論告與辯護，已充分保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。

㈢被告與江偉帆就上開販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣被告前於102 年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院102年度易字第3266號判決判處有期徒刑6 月，上訴後，經本院103 年度上易字第139 號判決駁回上訴確定，於104 年9 月25日易服社會勞動改易科罰金而執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案販賣第一級毒品之有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯。而刑法第47條第1 項有關累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則（大法官釋字第775 號解釋文意旨參照）。本院審酌被告於前案執行完畢後2 年餘即再犯本案販賣第一級毒品罪，可認為其之刑罰反應力薄弱，縱加重最低本刑，對其並無過苛侵害之虞，亦無違反比例原則，是本件除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘則應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈤次按毒品危害防制條例第17條第1 項明定販賣毒品者供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑，所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院103 年度台上字第679 號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵訊均供稱本案供販賣之毒品海洛因係向另案被告江偉帆所購買乙節（見他字卷第23至27頁、第131 頁至132 頁、第137 至139 頁、第179 至181 頁、第241 頁），並因而查獲另案被告江偉帆與本案被告翁佩佩於107 年2 月27日21時37分許以遊戲幣57萬6,000 元（折算後相當於4,000 元）之代價共同販賣海洛因1 包予邱奕霖，前揭共同販賣第一級毒品海洛因犯行業經臺灣臺中地方法院107 年度訴字第1464號、第2213號判決判處有期徒刑7 年10月確定，此有臺灣臺中地方法院107 年度訴字第1464號、第2213號判決1份在卷可稽（見本院卷第245 至259 頁），且臺中市政府警察局豐原分局108 年1 月24日中市警豐分偵字第1080008016號函覆以：本案翁佩佩因涉嫌毒品案為本分局查獲，並提供上手為犯嫌江偉帆，本分局彙整犯罪事證報請臺灣臺中地方檢察署宿股指揮，並於107 年4 月26日查獲犯嫌江偉帆、張家愷等人販賣海洛因予被告，全案另於107 年4 月27日以中市警豐分偵字第1070032312號刑事案件移送書移請臺灣臺中地方檢察署偵辦在案等情，並檢附刑事案件移送書1 份（見原審卷第39頁），是以被告確供出其毒品海洛因來源，並因而查獲共犯江偉帆，是以就被告本案犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

㈥刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然因販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，本案被告所犯販賣第一級毒品海洛因之行為，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令固屬不當，本應予責難，然本件被告販賣海洛因之行為1 次，對象係邱奕霖1 人，其該次犯罪所得僅1,000 元，且實際販售之海洛因數量較諸販毒集團尚屬零星小額，應係被告一時貪念思慮不週，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害相對較小，從被告犯案情節觀之，惡性尚非重大難赦，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度（在本案係指經依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑後之刑度，即無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告上開販賣第一級毒品犯行依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並予以遞減輕其刑。

四、撤銷原判決之理由：本件原判決認被告共同犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品犯行事證明確，而予以論罪科刑，判處被告有期徒刑6 年，固非無見。惟查，

㈠按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決要旨參照）。是以本案被告有毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源因而查獲共犯江偉帆之減輕事由及刑法第59條之酌情減輕事由，應先適用毒品危害防制條例第17條第1 項之法定減輕事由減輕其刑後，猶認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，此與被告同時有二法定減輕事由，先依較少之數減輕之規定不同，惟原判決先依刑法第59條規定減輕其刑後，再依毒品危害防制條例第17條第1 項規定遞減其刑，並量處被告有期徒刑6 年，尚有未洽。

㈡本院審酌被告前案執行完畢，於執行完畢後2 年餘即再犯本案販賣第一級毒品罪，可認為被告之刑罰反應力薄弱，縱加重最低本刑，對於被告並無過苛侵害之虞，亦無違反比例原則，是本件除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘併科罰金部分則應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，惟原判決以被告所犯本案為販賣第一級毒品犯行，而前案為竊盜犯，犯罪之型態上並非相似，而本案之刑期無法易科罰金，如加重最低本刑，有罪刑不相當，過度侵害被告人身自由之情形，而不予加重其刑，尚有未洽。

五、關於上訴理由之審酌：

㈠檢察官上訴意旨略以：

⒈科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意「犯罪行為人之品性」等事項，為科刑輕重之標準，刑法第57條第5 款定有明文；又因累犯而加重其刑，向例在主文內載明「累犯」字樣，衹屬任意記載，法律固無強制規定，惟科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及理由之說明，均必須互相適合，否則即屬理由矛盾（最高法院82年度台非字第82號判決、87年度台非字第274 號判決參照）。依大法官會議釋字第775 號解釋意旨，刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定並未違憲，僅為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否「加重最低本刑」，而非可完全不適用刑法第47條第1 項之規定加重其刑。再依行刑累進處遇條例第19條第3 項規定：「累犯受刑人之責任分數，按第一項表列標準，逐級增加其責任分數3 分之1 。」，故符合累犯規定者，於執行時累進處遇之標準與非累犯不同，而累犯之規定依上開大法官會議釋字第775 號解釋意旨既未違憲，則法官自不能裁量不予適用刑法第47條第1 項累犯之規定，否則即超脫上開解釋意旨之範疇，並滋生執行時發生能否依累犯之標準計算責任分數之爭議，而有判決違背法令之不當。

⒉本件原審判決以被告雖於受有期徒刑執行完畢後5 年以內再故意犯本案法定刑為有期徒刑之罪，惟參酌大法官釋字第775 號解釋之意旨，認被告本案為販賣第一級毒品犯行，而前案為竊盜犯，犯罪之型態上並非相似，而本案之刑期無法易科罰金，如加重最低本刑，有罪刑不相當，過度侵害被告人身自由之情形，爰不予加重其刑，且判決主文未諭知累犯，所犯法條亦未論刑法第47條第1 項，顯係完全不依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，此與前開釋字第775 號解釋意旨僅能裁量是否「加重最低本刑」之意旨不符，顯有判決違背法令之不當，請撤銷原判決，另為合法之判決等語。

㈡被告上訴意旨略以：

⒈被告與邱奕霖、吳逸軒3 人均住在一起，若3 人有藥癮時，都會一起向藥頭購買毒品，一起注射施用。本案因邱奕霖有施用海洛因之需求，惟其無現金，故先透過吳逸軒向上游江偉帆聯繫是否得用遊戲代幣購買海洛因，因吳逸軒及被告均使用同一支手機，故後續乃由被告向江偉帆聯繫購毒細節，是以從頭至尾均係邱奕霖有毒品需求，而由被告向江偉帆購買，故被告並非轉手出賣毒品給邱奕霖。且從證人邱奕霖之證述可知其證稱被告有賺錢乙事係其猜測，證人邱奕霖主觀上並無向被告購毒之意圖，被告亦無販毒與邱奕霖，故自無從單以證人邱奕霖後來之證述，即認定被告有販毒之犯行。

⒉被告因思慮不周而協助邱奕霖取得並施用毒品，進而涉犯本案，被告僅係因與邱奕霖均有毒癮，其等取得毒品共同施用，並無從中賺取任何差價，絕非專以營利為目的，又被告並非販毒集團之成員，僅係知悉購買毒品管道，手法亦非頑劣不堪，對法秩序之侵擾亦屬輕微，而被告為警查獲後均坦承犯行不諱，且配合檢、警供出上游毒販江偉帆，犯後態度良好，並於為警查獲後即以己力戒除毒品重新振作之良好態度，經此偵審程序實足堪受相當之教訓，而無再犯之虞，又被告為中低收入戶，並有2 名小孩須扶養，請鈞院從輕量刑等語。

㈢本院查：

⒈被告明知邱奕霖欲購買毒品海洛因施用，亦明知江偉帆欲販賣毒品海洛因，被告乃於中間牽線，為江偉帆從事議定價格並交付所販賣之毒品予購毒者邱奕霖之行為，且其事後並向江偉帆拿取1,000 元之報酬，是以被告主觀上亦明知江偉帆係從事販賣毒品之行為，客觀上有為江偉帆分擔議價及交付毒品之行為，且因而自江偉帆處獲得1,000 元報酬，是以被告有與江偉帆共同販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔甚明，被告所為實已構成販賣第一級毒品罪（詳理由欄貳、二所述），是以被告此部分上訴所陳即無足採。

⒉被告於前案執行完畢後2 年餘即再犯本案販賣第一級毒品罪，可認為被告之刑罰反應力薄弱，縱加重最低本刑，對於被告並無過苛侵害之虞，亦無違反比例原則，是本件除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘併科罰金部分則應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，是以檢察官此部分上訴為有理由。

⒊綜上，檢察官上訴為有理由，被告上訴意旨指摘原判決認定其與江偉帆共同販賣第一級毒品犯行違誤，難認有據，並無足採，且被告及其辯護人於本院審理時並未提出其他有利之證據或辯解，是以被告上訴為無理由，又原判決有上開減刑次序違誤之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

六、自為判決之科刑及審酌之理由：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑合法掙取金錢，竟圖以販賣毒品獲取不法利益，鋌而走險與江偉帆共同販賣第一級毒品海洛因予邱奕霖施用以牟利，所為助長毒品氾濫，甚至造成毒品施用者生命危險之生理成癮性及心理依賴性，且戒解不易，嚴重妨害國民身心健康，危害社會治安，而販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，惡性非輕，再衡以被告販賣第一級毒品之對象為1 人，次數1 次，交易價格為以57萬6,000 元之星辰幣兌換新臺幣4,000 元，犯罪所得為新臺幣1,000 元；並衡酌其犯罪之動機、目的、手段及其犯後確供出其毒品海洛因來源，並因而查獲共犯江偉帆，惟未能坦認犯行，勇於面對己身錯誤之態度，兼衡其智識程度、家庭生活及經濟狀況（見原審卷第195 頁）等一切情狀，量處如主文欄第二項所示之刑。

七、關於沒收部分：

㈠按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案之白色OMATE 牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1張），係被告所持用，並供本案犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項亦有明文。而共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，自應依各人實際分配所得沒收（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查，另案被告江偉帆向購毒者邱奕霖收取遊戲代幣星辰幣57萬6,000 元，兌換相當於新臺幣4,000 元之價金，本案被告因而向江偉帆拿取1,000 元之報酬，屬被告本案販賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，諭知沒收，且因此部分所得未經扣案，故併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官陳宜君提起公訴，檢察官宋恭良提起上訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務