臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第968號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　108年度上訴字第968號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

謝發興

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2742號，中華民國108年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第24765號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝發興因積欠吳文強債務，遂應吳文強之要求，基於參與犯罪組織之犯意，於民國107年8月31日加入姓名、年籍不詳之成年人及吳文強（由檢警另行偵辦）所屬之3人以上，以分工方式實施詐術，且係將詐騙所得之款項，指定匯入取得之人頭金融帳戶內，再由車手提領後上繳回集團，以此等製造金流斷點之方式，掩飾該詐騙所得之本質及去向，而組成具有持續性與牟利性之結構性組織詐欺集團，擔任負責提領詐欺贓款之「車手」工作，並約定謝發興可取得以提領款項百分之2計算之報酬，以償還積欠吳文強之債務。謝發興並聽從吳文強之指揮，於107年8月31日下午2時許，由吳文強駕車將其載至臺中市豐原區，並交付其工作手機1支（即附表二編號1）及以不詳方式取得之人頭帳戶金融卡1張（屬郵局金融卡，申辦人為林育明，帳號00000000000000號；即附表二編號4），要求謝發興依指示持該郵局金融卡操作自動櫃員機，提領其內該詐欺集團詐欺所得款項，再將所提領款項交予吳文強上繳詐欺集團，謝發興即與吳文強暨其所屬詐欺集團不詳成年成員均意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同為詐欺取財之犯意聯絡，實施詐欺行為，並以提領現金，再迂迴層轉之方式，掩飾詐欺犯罪所得之本質及去向，其詳如下：

㈠上開詐欺集團之某成員於107年8月31日夜晚7時28分許，撥打電話予鄭世湧，佯為奕順軒宜蘭店家人員、中國信託商業銀行人員，訛稱：因內部人員作業疏失，將鄭世湧先前訂購之奶凍捲商品誤設為分期約定轉帳，導致帳戶會重複扣款，需依指示操作網路銀行取消設定云云，致鄭世湧陷於錯誤，依指示在其住處內上網至網路銀行操作，而先後於107年8月31日夜晚8時5分51秒匯出新臺幣（下同）4萬9989元、於同日夜晚8時19分36秒匯出4萬3123元（共9萬3112元）至詐欺集團成員指定之上開郵局帳戶，其中第1筆之4萬9989元旋由謝發興於同日夜晚8時8分55秒，持上開郵局金融卡，在位於臺中市○○區○○路000號之郵局自動櫃員機提領。

㈡上開詐欺集團不詳之某成員於107年8月31日夜晚6時35分許，撥打電話予丁一釗，佯為蝦皮購物網站賣家、中國信託商業銀行人員，訛稱：因內部人員作業疏失，將丁一釗先前上網購物之訂單誤設為批發商訂單，導致帳戶將重複扣款，需依指示操作自動櫃員機以取消設定云云，致丁一釗陷於錯誤，依指示至附近之自動櫃員機操作，而先後匯4筆款項至詐欺集團成員所指定之帳戶，其中1筆2萬9985元係丁一釗於107年8月31日夜晚8時8分16秒，匯至上開郵局帳戶之款項（其餘3筆均匯至其他人頭帳戶），旋為謝發興持該郵局金融卡，於同日夜晚8時12分18秒，在同上地點之自動櫃員機，提領其中之2萬9千元。

㈢上開詐欺集團不詳之某成員於107年8月31日夜晚7時23分許，撥打電話給陳玄笙，佯為網路購物店家人員，並訛稱：因工作人員疏失，誤設為購買1年份商品等語，致陳玄笙陷於錯誤，於該日夜晚8時12分46秒，依指示到附近之某自動櫃員機操作，匯出1萬1234元至指定之上開郵局帳戶中。

二、謝發興於107年8月31日夜晚8時20分許，在臺中市○○區○○路000號之臺灣銀行自動櫃員機前，因形跡可疑，為執勤員警盤查，經謝發興同意搜索後，在其身上扣得如附表二編號1、2、3、4、5所示之物；另在臺灣臺中地方檢察署拘留室內，對謝發興執行附帶搜索，在其鞋底扣得如附表二編號6、7所示之物，而查悉上情。

三、案經鄭世湧、丁一釗、陳玄笙訴由臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案後引具有傳聞性質之證人證述及相關證據資料，均為被告以外之人審判外之陳述而屬傳聞證據，公訴人、被告於本院對於上開證據之證據能力，均未聲明異議。本院審酌相關證人證述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人證述及相關證據資料，自得作為證據（惟關於組織犯罪防制條例部分之特別規定詳下列壹之三）。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

三、組織犯罪防制條例第12條明定「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，本案關於證人之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上述規定，自不得作為認定被告涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，是證人警詢筆錄於認定被告違反組織犯罪防制條例罪名時並無證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告謝發興於上揭事實坦承不諱，核與其於警詢、偵訊自白相符，復經證人鄭世湧、丁一釗、陳玄笙於警詢時指述綦詳，並有①員警職務報告（見警卷第5頁）、②自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第49-61頁）、③刑案照片（見警卷第62-71頁）、④查詢帳戶最近交易資料（見警卷第72頁）、⑤郵政自動櫃員機交易明細表（見警卷第73頁）、⑥鄭世湧報案資料-內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（見警卷第74-77頁）、⑦丁一釗報案資料-內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、中國信託銀行交易明細、臺幣活存明細（見警卷第78、80-85頁）、⑧陳玄笙報案資料-內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、第一銀行交易明細表（見警卷第87-92頁）、⑨指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認犯罪嫌疑人姓名、編號真實身分對照表（謝發興指認吳文強；見警卷第132-133頁）在卷可稽，並有扣案之如附表二編號1、2-1、2-2、4所示之物可佐，足認被告前揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科（惟上述證人警詢筆錄，並不得作為認定被告涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，已如上述，是本院認定被告違反組織犯罪防制條例時，不採證人警詢筆錄為證，惟縱就此予以排除，仍得以其餘證據作為被告自白外之補強事證，自仍得認定被告有參與犯罪組織犯行。）

參、撤銷原審無罪部分判決之理由：關於被害人陳玄笙遭詐騙部分，依卷附報案紀錄及自動櫃員機交易明細表所示，被害人陳玄笙係於107年8月31日下午7時23分許接到詐騙電話，及於同日下午8時11分匯款11,234元至被告持有之上揭郵局金融卡所屬帳戶（帳號00000000000000號，即附表二編號4），被害人受騙時間及匯款時間與本案其餘被害人受騙時間、匯款時間及被告提領款項時間極為密接，其受騙時間更在其餘2位被害人受騙時間中間，顯然被害人陳玄笙係遭被告所屬詐欺集團詐欺而匯款，被告亦確持有上揭匯入帳戶之郵局金融卡，僅因被告及時遭警查獲，是未及提領被害人陳玄笙之款項；從而被告此部分犯行除有其歷次自白外，復有上揭報案紀錄及自動櫃員機交易明細表等事證為佐，自堪認定，原審遽為此部分無罪諭知，尚有未洽。

肆、新舊法之比較適用：本件被告行為後，洗錢防制法雖於107年11月7日修正，於同年月10日施行，然該次乃修正第5、6、9至11、17、22、23條之規定，均與被告本案犯行無涉，自無刑法第2條比較新、舊法之適用，應逕行適用裁判時法。

伍、論罪部分：

一、按刑法於103年6月18日增訂第339條之4規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散佈而犯之。前項之未遂犯罰之。」針對該條第1項第2款加重事由，立法意旨表示：「多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將『3人以上共同犯之』列為第2款之加重處罰事由。又本款所謂『3人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯。」，本案詐欺犯行，參與人員除到金融機構取款之被告及招攬被告加入之吳文強外，依卷證資料顯示至少尚有以電話施行詐術之詐欺集團不詳成員共同犯之，被告於本院亦就其屬詐欺集團成員一節表示不爭執。本案詐欺犯行，既有上述多人分工為之，足見該詐欺集團之內部分工結構、成員組織，具有一定之時間上持續性、牟利性，非為立即實施犯罪而隨意組成，確屬3人以上以實施詐術為手段而具有持續性及牟利性之結構性犯罪組織。是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪及組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。

二、復按3人以上共同犯刑法第339條詐欺罪者，構成刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪，該條項為法定刑1年以上7年以下有期徒刑之罪，屬洗錢防制法第3條第1款所規定之特定犯罪。而洗錢防制法所稱洗錢，指下列行為：一意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三收受、持有或使用他人之特定犯罪所得，洗錢防制法第2條亦定有明文。被告上開受邀加入參與該持續性、牟利性之結構性詐欺犯罪組織，而在各該被害人受騙陷於錯誤匯款後，被告依其行為分擔模式，擔任提領款項，並將款項轉交上繳回詐欺集團，以掩飾詐欺犯罪所得之本質及去向部分，核被告此部分所為，亦係犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪（參考最高法院108年度台上字第1744號判決意旨），又檢察官起訴書固未敘及被告犯洗錢罪名，然起訴書犯罪事實文既已提及該集團利用以不詳途逕取得之帳戶，由被害人將遭詐欺款項轉入後，再由被告提領，嗣因而將使司法機關縱查扣該等帳戶，亦無從取回被害人遭騙款項之事實，則被告共同隱匿犯罪所得犯行自屬本案起訴範圍，又與加重詐欺部分具有裁判上一罪關係，應由本院依法審理論罪。

陸、論罪與罪數部分：

一、按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。次按行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有「部分合致」，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬「想像競合犯」，如予「數罪併罰」，反有「過度評價」之疑，實與人民法律感情不相契合（參考最高法院107年度台上字第1066號判決意旨）。

二、然按加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就「首次犯行」論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之「想像競合犯」，而「其後之犯行」，乃為其參與組織之繼續行為，為「避免重複評價」，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（參考最高法院107年度台上字第1066號判決意旨）。

三、又本件被告所屬詐欺集團係為取得詐騙款項，並且掩飾犯罪所得，始會以人頭帳戶為之，可認被告所犯行為間具有局部之同一性，則被告首次詐欺犯行所犯3人以上共同詐欺取財罪、參與犯罪組織罪及一般洗錢罪間，為想像競合犯，應從一重之加重詐欺罪處斷。而其第2次與第3次詐欺犯行所犯3人以上共同詐欺取財罪及一般洗錢罪間，為想像競合犯，應從一重之加重詐欺罪處斷。

四、被告對如附表一「被害人」欄所示3人，各犯加重詐欺取財罪（共3罪）之犯行間，犯意各別，行為互殊，應與分論併罰。

柒、共同正犯部分：

一、按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（參考最高法院34年上字第862號、73年台上字第2364號、28年上字第3110號判決意旨）。又共同實施犯罪之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第3110號、77年台上字第2135號判決意旨參照）。是行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。

二、查本案詐欺集團分工細緻，被告雖未親為本案施詐行為，而係擔任取款車手之工作，然其對詐欺集團之犯罪分工模式及自己所擔任角色實有所認識，且對所屬集團所可能採取之詐欺態樣（3人以上共犯）應有預見，仍加入該詐欺集團並參與本案犯行之分工，堪認本案各罪均係在合同意思範圍內，被告就其所參與取款之犯行，對於全部所發生之結果，共同負責。是被告、吳文強、該詐欺集團之其他成員間，就本案全部犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

捌、本院之判斷：

一、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然原審所為無罪部分判決非無違誤，已如上述，又原審認定被告有罪部分，除論處被告均犯加重詐欺取財罪外，未同時均論以具想像競合犯關係之一般洗錢罪，尚有未洽，檢察官上訴意旨認被告所犯上開參與犯罪組織罪及三人以上共同詐欺取財罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰，及認應於被告所犯之每件從重之加重詐欺罪主文項下，均諭知強制工作雖均無可採（詳前揭理由陸之一、二及下述理由捌之四），然原審判決既有上開瑕疵，又經檢察官合法提起上訴，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。

二、爰審酌被告正值青年，不思循正當途徑獲取所需，竟參與詐欺集團，擔任負責提領被害人遭詐欺款項之車手工作，造成詐欺犯罪之查緝益趨困難，助長社會詐騙犯罪之風氣，嚴重影響社會治安，且造成被害人受有財產損害，所為應嚴加非難。兼衡其尚知坦承犯行，惟未與被害人達成和解或調解以填補其等損害之犯後態度，暨其自陳為高中畢業之智識程度，從事板模粗工，日薪1300元，月薪約3萬元，家庭經濟狀況勉持（見原審卷第61頁）等一切情狀，就所犯各罪分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑示懲。

三、沒收部分：

㈠扣案如附表二編號1之行動電話，係本案詐騙集團所屬成員交付被告，為被告所持用，並供其用以聯絡提領詐欺贓款使用，業據被告供承在卷（見原審卷第13頁反面-15頁、60頁正反面），應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因涉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第2024號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說【70年台上字第1186號⑵判決、64年台上字第2613號判決、66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡】，業經最高法院104年度第13次刑事會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。

㈢又刑法係於104年12月30日及105年6月22日修正公布38之1～38之3等條文，並自105年7月1日施行，洗錢防制法則係於105年12月28日修正公布全文23條；並自公布日後6個月施行，其中洗錢防制法第18條規定：「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同。」，又依刑法施行法第10之3條規定，洗錢防制法關於沒收之規定應優先於刑法相關規定，而洗錢防制法沒收規定採取義務沒收主義，只要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，本案被告既犯一般洗錢罪間，則其所持有如扣案附表二編號2-1、2-2之財物自應依洗錢防制法第18條第1項規定沒收之。

㈣附表二編號2-4、2-5、2-6所示款項，並未經被告提領持有，被告對之既無處分權限，又未實際持有管領之，經警查扣金融卡後，被告亦無法再提領之，雖因已存入詐欺集團管領帳戶，應認詐欺已然既遂，然此等款項既非被告所有或實際掌控中，則被告就此等犯罪所收受、持有之財物本不具所有權或事實上處分權，依法自無從對其加以宣告沒收此等款項，退步言之，縱認洗錢防制法第18條第1項之規定尚不限於犯罪行為人所有始得沒收，然刑法、刑法施行法相關沒收條文，將沒收訂為「刑罰」、「保安處分」以外之法律效果，而實際上，沒收仍有懲罰之效果，屬於干預財產權之處分，應遵守比例原則及過度禁止原則，是於刑法第38條之2第2項規定沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，賦予法官在個案情節上，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不合理之情形，得不予宣告沒收，以資衡平，是本院認上開洗錢防制法第18條第1項之沒收規定，亦應有刑法第38條之2第2項規定之適用。查被告既僅係提款車手，所得通常僅為提領款項中之少數，附表二編號2-4、2-5、2-6所示款項未經被告提領，更未管領之，倘一律對被告宣告沒收，顯有過苛之虞，是以，揆之前開說明，附表二編號2-4、2-5、2-6所示款項不於本判決諭知沒收。

㈤附表二編號4所示金融卡，雖係被告持以提領本案詐騙贓款使用之物，但係案外人林育明所有，因無證據證明其同為共犯；附表二編號2-3、3、5至7所示之物，既無證據證明與本案前揭詐欺取財犯行有何關聯性，是均無從為沒收之諭知，併予敘明。

四、應否強制工作部分：基於法律整體適用不得割裂原則，本案尚無組織犯罪防制條例第3條第3項令入勞動場所強制工作規定之適用，公訴意旨認被告所犯上開3罪名，為數罪關係，並應判命被告強制工作，尚有誤會，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，洗錢防制法第14條第1項、第18條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款、第55條、第38條第2項、第38條之1第1項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第10之3條，判決如主文。

本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官白惠淑提起上訴，檢察官姚玎霖到庭執行職務。