臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第1499號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1499號

上訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

陳建宏

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣南投地方法院108年度審訴字第80號，中華民國108年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第1657號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳建宏於民國107年3月26日，加入真實姓名年籍均不詳，綽號「阿翔」（微信ID：剩五角）之成年男子所屬之3人以上，以分工方式實施詐術，且係將詐騙所得之款項，指定匯入以詐騙方式取得之人頭金融帳戶內，再由車手提領後上繳回集團，以此等製造金流斷點之方式，掩飾該詐騙所得之本質及去向，而組成具有持續性與牟利性之結構性組織詐欺集團，擔任提領詐騙所得款項之「車手」工作，並約定每提領新臺幣（下同）10萬元可獲500元之報酬比（百分之0.5）。嗣陳建宏與「阿翔」、該詐欺集團之成年成員，共同基於意圖為自己不法所有之3人以上詐欺取財之犯意聯絡，於附表一所示之「詐欺時間」，以附表一所示之「詐欺方式」，詐欺如附表一所示之「被害人」3人，致其等陷於錯誤，而於附表一所示「匯款時間、地點」，匯款如附表一所示「匯款金額」至附表一所示之「匯入帳戶」。再由陳建宏於附表二編號2所示「提領時間、地點」，提領如附表二編號2編碼⑨⑩所示「提款金額」，並將提領之金額交付予阿翔，陳建宏因而分得200元，復由陳建宏於附表二編號1所示「提款時間、地點」，提領如附表二編號1編碼①所示「提款金額」，而以此等方式利用人頭帳戶供被害人匯款，提領後再以迂迴層轉方式掩飾詐欺犯罪所得之本質及去向；嗣陳建宏於提領如附表二編號1編碼①所示款項後，即當場為警查獲，並由警命其提領如附表二編號1編碼②至⑧、編號2編碼⑪所示「提款金額」後，扣得如附表三所示之物，始悉上情。

二、案經南投縣警察局南投分局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案後引具有傳聞性質之證人證述及相關證據資料，均為被告以外之人審判外之陳述而屬傳聞證據，公訴人、被告於本院對於上開證據之證據能力，均未聲明異議。本院審酌相關證人證述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人證述及相關證據資料，自得做為證據（惟組織犯罪防制條例部分之特別規定詳下列壹之三）。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

三、組織犯罪防制條例第12條明定「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，本案關於證人之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上述規定，自不得作為認定被告涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，是證人警詢筆錄於認定被告違反組織犯罪防制條例罪名時並無證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告陳建宏於上揭事實坦承不諱，核與其於警詢、偵訊、原審審理時自白相符，復經證人郭宜婷、沈婷妤、吳世明、黃慶宗、李守恭於警詢時指述綦詳，並有臺灣銀行營業部107年8月7日營存密字第10750189661號函暨函附開戶資料與存摺存款歷史明細查詢資料、元大銀行國內匯款申請書、台北富邦銀行存簿明細表、中華郵政股份有限公司苗栗郵局107年7月25日苗營字第1070000628號函暨函附開戶資料與交易明細、轉帳明細各1份、南投縣政府警察局南投分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、數位證物勘察採證同意書、刑案現場照片等為證，本案事證明確，被告犯行洵堪認定（惟上述證人警詢筆錄，並不得作為認定被告涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，已如上述，是本院認定被告違反組織犯罪防制條例時，不採證人警詢筆錄為證，惟縱就此予以排除，仍得以其餘證據作為被告自白外之補強事證，自仍得認定被告有參與犯罪組織犯行。）

參、新舊法之比較適用：本件被告行為後，洗錢防制法雖於107年11月7日修正，於同年月10日施行，然該次乃修正第5、6、9至11、17、22、23條之規定，均與被告本案犯行無涉，自無刑法第2條比較新、舊法之適用，應逕行適用裁判時法。

肆、論罪部分：

一、按刑法於103年6月18日增訂第339條之4規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散佈而犯之。前項之未遂犯罰之。」針對該條第1項第2款加重事由，立法意旨表示：「多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將『3人以上共同犯之』列為第2款之加重處罰事由。又本款所謂『3人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯。」，本案詐欺犯行，參與人員除到金融機構取款之被告及向被告取得贜款之「阿翔」外，依卷證資料顯示至少尚有以電話施行詐術之詐欺集團不詳成員共同犯之，被告於本院亦就其屬三人以上詐欺集團成員一節表示不爭執。本案詐欺犯行，既有上述多人分工為之，足見該詐欺集團之內部分工結構、成員組織，具有一定之時間上持續性、牟利性，非為立即實施犯罪而隨意組成，確屬3人以上以實施詐術為手段而具有持續性及牟利性之結構性犯罪組織。是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪及組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。

二、復按3人以上共同犯刑法第339條詐欺罪者，構成刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪，該條項為法定刑1年以上7年以下有期徒刑之罪，屬洗錢防制法第3條第1款所規定之特定犯罪。而洗錢防制法所稱洗錢，指下列行為：一意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三收受、持有或使用他人之特定犯罪所得，洗錢防制法第2條亦定有明文。被告上開受邀加入參與該具持續性、牟利性之結構性詐欺犯罪組織，而在各該被害人受騙陷於錯誤匯款後，被告依其行為分擔模式，擔任提領人頭帳戶款項，並將款項轉交上繳回詐欺集團，以掩飾詐欺犯罪所得之本質及去向部分，核被告此部分所為，亦係犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪（參考最高法院108年度台上字第1744號判決意旨），又檢察官起訴書固未敘及被告犯洗錢罪名，然起訴書犯罪事實文既已敘及該集團利用人頭帳戶，由被害人將遭詐欺款項轉入後，再由被告提領，如非警員及時發現，將使司法機關縱查扣該等帳戶，亦無從取回被害人遭騙款項之事實，則被告共同隱匿犯罪所得犯行自屬本案起訴範圍，又與加重詐欺部分具有裁判上一罪關係，應由本院依法審理論罪。

伍、論罪與罪數部分：

一、按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。次按行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有「部分合致」，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬「想像競合犯」，如予「數罪併罰」，反有「過度評價」之疑，實與人民法律感情不相契合（參考最高法院107年度台上字第1066號判決意旨）。

二、然按加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就「首次犯行」論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之「想像競合犯」，而「其後之犯行」，乃為其參與組織之繼續行為，為「避免重複評價」，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（參考最高法院107年度台上字第1066號判決意旨）。

三、被告就對同一被害人所詐得之款項，分數次提領之犯行間，係基於單一犯罪目的，於密接之時、地實施，且侵害同一被害人之財產法益，各次提領行為間之獨立性極為薄弱，應論以接續犯之包括一罪。

四、又本件被告所屬詐欺集團係為取得詐騙款項，並且掩飾犯罪所得，始會以詐得之人頭帳戶為之，可認被告所犯行為間具有局部之同一性，則被告首次詐欺犯行所犯3人以上共同詐欺取財罪、參與犯罪組織罪及一般洗錢罪間，為想像競合犯，應從一重之加重詐欺罪處斷。而其第2次與第3次詐欺犯行所犯3人以上共同詐欺取財罪及一般洗錢罪間，為想像競合犯，應從一重之加重詐欺罪處斷。

五、被告對如附表一「被害人」欄所示3人，各犯加重詐欺取財罪（共3罪）之犯行間，犯意各別，行為互殊，應與分論併罰。

陸、共同正犯部分：

一、按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院34年上字第862號、73年台上字第2364號、28年上字第3110號判決意旨參照）。又共同實施犯罪之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第3110號、77年台上字第2135號判決意旨參照）。是行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。

二、查本案詐欺集團分工細緻，被告雖未親為本案施詐行為，而係擔任取款車手之工作，然其對詐欺集團之犯罪分工模式及自己所擔任角色實有所認識，且對所屬集團所可能採取之詐欺態樣（3人以上共犯）應有預見，仍加入該詐欺集團並參與本案犯行之分工，堪認本案各罪均係在合同意思範圍內，被告就其所參與取款之犯行，對於全部所發生之結果，共同負責。是被告、「阿翔」、該詐欺集團之其他成員間，就本案全部犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

柒、本院之判斷：

一、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然原審除論處被告均犯加重詐欺取財罪外，未同時均論以具有想像競合犯關係之一般洗錢罪，尚有未洽，檢察官上訴意旨認被告所犯上開參與犯罪組織罪及2次（應係3次）三人以上共同犯詐欺取財罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰，及認應於被告所犯之每件從重之加重詐欺罪主文項下，均諭知強制工作雖均無可採（詳前揭理由伍之一、二及下述理由柒之四），然原審判決既有上開瑕疵，又經檢察官合法提起上訴，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。

二、爰審酌被告正值青年，不思循正當途徑獲取所需，竟參與詐欺集團，擔任負責提領被害人遭詐欺款項之車手工作，造成詐欺犯罪之查緝益趨困難，助長社會詐騙犯罪之風氣，嚴重影響社會治安，且造成被害人受有財產損害，所為應嚴加非難。兼衡其尚知坦承犯行，惟未與被害人達成和解或調解以填補其等損害之犯後態度，暨其為高職肄業之智識程度、自陳家庭經濟貧困之生活狀況等一切情狀，就所犯各罪分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑示懲。

三、沒收部分：

㈠扣案如附表三編號13所示之行動電話，為供被告本案犯行所用之物，且屬於被告所有，應依刑法第38條第2項沒收之。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因涉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第2024號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說【70年台上字第1186號⑵判決、64年台上字第2613號判決、66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡】，業經最高法院104年度第13次刑事會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。

㈢又刑法於104年12月30日及105年6月22日修正公布38之1～38之3等條文，並自105年7月1日施行，洗錢防制法則係於105年12月28日修正公布全文23條；並自公布日後6個月施行，其中洗錢防制法第18條規定：「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同。」，又依刑法施行法第10之3條規定，洗錢防制法關於沒收之規定應優先於刑法相關規定，而洗錢防制法沒收規定採取義務沒收主義，只要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，本案被告既犯一般洗錢罪間，則其移轉、掩飾之財物，應依洗錢防制法第18條第1項沒收之，經查：

①查被告固曾稱其擔任車手至遭查獲為止之期間，共獲報酬約3,000元等語，惟衡其尚有其他詐欺案件偵查中，而不在本案起訴範圍之情（見原審卷第48頁），及其迭稱其擔任車手，可獲得之報酬係提領金額之百分之0.5等語明確（見警卷第14頁、偵卷第25頁），而其本案提領之款項，僅附表二編號2編碼⑨⑩所示「提款金額」共4萬元部分，業已轉交「阿翔」，而可獲取報酬，是其犯本案所獲得之報酬僅200元（4萬x 0.5%），屬其犯本案之所得，且為其所實際支配，惟尚非洗錢標的，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之，並依刑法第38條之1第3項規定宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

②上揭4萬元中，扣除被告所得報酬200元，其餘39,800元業經被告轉交「阿翔」，被告對之既無處分權限，又未再實際管領之，依法自無從對其加以宣告沒收，退步言之，縱認洗錢防制法第18條第1項之規定尚不限於犯罪行為人所有始得沒收，然刑法、刑法施行法相關沒收條文，將沒收訂為「刑罰」、「保安處分」以外之法律效果，而實際上，沒收仍有懲罰之效果，屬於干預財產權之處分，應遵守比例原則及過度禁止原則，是於刑法第38條之2第2項規定沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，賦予法官在個案情節上，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不合理之情形，得不予宣告沒收，以資衡平，本院認上開洗錢防制法第18條第1項之沒收規定，亦應有刑法第38條之2第2項規定之適用。查被告既僅係提款車手，所得僅為提領款項中之少數，如就其已上繳之款項對之諭知沒收，實屬過苛，是該39,800元不於本案判決諭知沒收之。

③扣案如附表三編號12所示之2萬9,000元，其中1萬元（即如附表二編號2編碼⑪所示「提款金額」），係本案洗錢標的，應依洗錢防制法第18條第1項規定宣告沒收之。至其餘1萬9,000元，尚無證據證明係被告犯本案之所得或與本案有何相關，不於本案判決諭知沒收。

③扣案如附表三編號10至11所示共計9萬9,000元，固係被告犯本案之所得，且曾為其所實際支配，惟業經檢察官合法發還被害人（見偵卷第97頁之扣押物品處分命令），依刑法第38條之1第5項規定，不予沒收。

㈣此外，扣案如附表三編號1、2所示金融卡，係郭宜婷、沈婷妤遭詐欺集團詐騙者，並非被告所有；又附表三編號3至9所示之金融卡，尚無證據證明與本案有何相關，均不予沒收。

四、應否強制工作部分：基於法律整體適用不得割裂原則，本案尚無組織犯罪防制條例第3條第3項令入勞動場所強制工作規定之適用，公訴意旨認被告所犯上開3罪名，為數罪關係，並應判命被告強制工作，尚有誤會，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，洗錢防制法第14條第1項、第18條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款、第55條、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第5項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第10之3條，判決如主文。

本案經檢察官劉景仁提起公訴，檢察官廖秀晏提起上訴，檢察官姚玎霖到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑所適用之法條：中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。