臺灣高等法院 臺中分院109年度上易字第1161號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上易字第1161號

上訴人

即被告

葉乃定

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院109 年度易字第167 號中華民國109 年8 月11日第一審判決（起訴案號：

臺灣苗栗地方檢察署109 年度偵字第923 號、第1062號），提起

上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、葉乃定基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國108 年11月8 日晚上9 時50分許至11時許，持客觀上足供作兇器使用之一字螺絲起子，至苗栗縣○○市○○里○○路000 號楊欣怡住處，破壞該處4 樓落地窗鋁條及玻璃，入內竊取新臺幣（下同）現金1 萬8,600 元、ALBA手錶1 支（價值5,500元，已發還）、玉蟾蜍金戒指1 只（價值2 萬元）、歐元現金600 元等財物，得手後即離去。

二、葉乃定另基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於108 年12月11日下午1 時許（起訴書誤載為108 年12月12日上午11時許），持客觀上足供作兇器使用之破壞剪，至苗栗縣○○市○○里○○街00○0 號葉雪琴住處，破壞該處廚房鐵窗，入內竊取現金1 萬元、黃金戒指4 只（價值3 萬元）、鑽戒1只（價值8 萬元）、項鍊及首飾（價值5,000 元）等財物，得手後即離去。

三、案經楊欣怡、葉雪琴訴由苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、上訴人即被告葉乃定（下稱被告）對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示無意見（見本院卷第115 至116 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、至於本判決以下所引用之非供述證據，與本案待證事實均具有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序或以不法方式所取得，復經本院審理時提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得作為證據使用。

貳、實體部分：

一、訊據被告對於上開犯罪事實於警詢、偵訊、原審準備程序與審理及本院審理時均坦承不諱（見109 年度偵字第923 號卷〈下稱偵923 號卷〉第49至52頁、第97至101 頁；109 年度偵字第1062號卷〈下稱偵1062號卷〉第49至52頁、第91至93頁；原審卷第95至97頁、第107 至108 頁；本院卷第117 頁），核與證人即告訴人楊欣怡、葉雪琴於警詢證述之情節（見偵923 號卷第53至58頁；偵1062號卷第53至55頁）相符，並有苗栗分局北苗派出所扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、監視錄影畫面翻拍照片及現場照片（見偵923 號卷第59至82頁；偵1062號卷第57至69頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。本案事證已臻明確，被告上開竊盜犯行堪予認定，均應依法予以論罪科刑。

二、論罪部分：

㈠按刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言（最高法院76年台上字第2972號判例意旨參照）。次按修正前刑法第321 條第1項第2 款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」，係指門戶、窗扇等阻隔出入之設備而言；所謂「其他安全設備」，係指除門扇牆垣以外，依通常觀念足認為防盜之一切設備而言，如電網、門鎖以及窗戶等是（最高法院45年台上字第1443號、55年台上字第547 號判例、73年度台上字第3398號、78年度台上字第4418號判決意旨參照）。準此，實務上向來認為窗戶依通常觀念具有防閑作用，應屬修正前刑法第321 條第1 項第2 款所稱之「其他安全設備」，然刑法第321 條第1 項第2 款業於108 年5 月29日修正公布施行，並於同年5 月31日生效，考其修正理由略謂：「第1 項第2 款『門扇』修正為『門窗』，以符實務用語」，可知立法者為使法條文字契合實際語言使用情況，將「門扇」修正為「門窗」，而使「窗戶」得為其文義範圍所涵蓋，是依修正後刑法第321 條第1 項第2 款規定，所謂「門窗」即應包含窗戶在內。復按刑法第321 條第1 項第2款之毀越門窗牆垣或其他安全設備竊盜罪，所謂「毀」係指毀損或毀壞，「越」則指踰越或超越，毀與越不以兼有為限，若有其一即克當之，是祗要毀壞、踰越或超越門窗、安全設備之行為，使該門窗、安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件（最高法院85年度台上字第4517號、93年台上字第4891判決意旨參照）。再按刑法第321 條第1 項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祗須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為限，亦不以取出兇器犯之為必要。螺絲起子、鉗子、扳手、剪刀等物均為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器（最高法院79年台上字第5253號判例、94年度台上字第3149號、76年度台上字第3929號、69年度台上字第537 號判決意旨參照）。另按刑法第321 條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祗有一個，仍祗成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照）。經查：

⒈被告於犯罪事實欄所示時、地，分別持一字螺絲起子或破壞剪，毀壞落地窗或廚房鐵窗，並自該處分別踰越進入告訴人楊欣怡、葉雪琴之住宅內竊取財物，而觀諸各該落地窗及鐵窗遭被告破壞之情形（見偵923 號卷第79至80頁所示照片；偵1062號卷第61頁所示照片），堪認該一字螺絲起子及破壞剪均足對人之生命、身體安全構成威脅，核屬兇器無訛。

⒉本案被告就犯罪事實欄一、㈠所示部分，係以一字螺絲起子破壞告訴人楊欣怡住宅4 樓落地窗鋁條及玻璃，並踰越該落地窗進入屋內行竊，已使上開窗戶喪失防閑作用，揆諸前揭說明，其行為自屬攜帶兇器、毀越門窗、侵入住宅竊盜，而合於刑法第321 條第1 項第3 款、第2 款、第1 款之加重條件。

⒊本案被告就犯罪事實欄一、㈡所示部分，係以破壞剪破壞告訴人葉雪琴住宅廚房鐵窗，並踰越該鐵窗進入屋內行竊，已使上開窗戶喪失防閑作用，揆諸前揭說明，其行為自屬攜帶兇器、毀越門窗、侵入住宅竊盜，而合於刑法第321 條第1項第3 款、第2 款、第1 款之加重條件。

㈡核被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡部分所為，均係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款之攜帶兇器毀越門窗侵入住宅竊盜罪（共2 罪）。

㈢被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。

㈣被告前因①竊盜等案件，經臺灣苗栗地方法院97年度易字第230 號判決判處有期徒刑3 月（共3 罪）、9 月（共5 罪），應執行有期徒刑3 年10月確定；②竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院97年度易字第598 號判決判處有期徒刑6 月、7 月（共3 罪），應執行有期徒刑2 年確定；③違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣苗栗地方法院97年度訴字第407 號判決判處有期徒刑3 年1 月，併科罰金新臺幣5 萬元確定；復因④竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院97年度易字第704 號判決判處有期徒刑7 月（共2 罪），應執行有期徒刑1 年確定；又因⑤詐欺案件，經臺灣苗栗地方法院97年度苗簡字第666 號判決判處有期徒刑4 月，上訴後，經同院97年度簡上字第76號判決駁回上訴確定。上開①至⑤案件所示罪刑，經臺灣苗栗地方法院97年度聲字第1224號裁定定應執行有期徒刑9 年9 月確定，於104 年12月22日縮短刑期假釋，並付保護管束，又接續執行罰金易服勞役部分，於105 年2 月9 日出監，迄107 年8 月21日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均應論以累犯。本院考量被告因上開①、②、④等竊盜罪經入監執行完畢後，猶未能記取教訓，竟於假釋期滿後未久之108 年11、12月間即再犯本案各該加重竊盜犯行，堪認其嚴重欠缺尊重他人財產權之觀念，對於刑罰之反應力薄弱且具有特別惡性，如依刑法第47條第1 項之規定，就其本案各該加重竊盜犯行均加重最低本刑，尚與罪刑相當原則及比例原則無違，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

三、原審以被告就犯罪事實欄一、㈡攜帶兇器毀越安全設備（應更正為「門窗」）侵入住宅竊盗犯行事證明確，適用刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，刑法第321 條第1 項第1 款、第2款、第3 款、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3項，刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告具有工作能力，卻不思以正當途徑獲取財物，反基於一時貪念，攜帶兇器毀越安全設備（應更正為「門窗」）後侵入他人住宅內，竊取價值非低之如附表編號4 至7 所示之物，其行為不僅侵害告訴人葉雪琴之財產權，更嚴重危害社會治安，所為應予非難。復考量被告犯後於原審審理中已坦承犯行，但迄今尚未與告訴人葉雪琴實際達成和解並賠償所受損害之犯後態度。再衡諸被告行竊所持兇器之危險程度，暨其所竊得之財物價值，兼衡其於原審審理時自陳之智識程度、職業、家庭與生活狀況（見原審卷第109頁），暨告訴人葉雪琴於原審審理時向原審表達之刑度意見（見原審卷第47頁）等一切情狀，量處有期徒刑1 年。並敘明：㈠犯罪所得部分：⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。查被告所竊得如附表編號4 至7 所示之物均為其犯罪所得，被告犯罪所得雖均未扣案，但為貫徹任何人均不能保有犯罪所得之立法原則，本院仍應依前揭規定對之宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒉至被告於原審審理時雖供稱其係受他人指使前往告訴人葉雪琴住宅行竊，且所用工具及所獲犯罪所得均已交還該他人等語，惟因被告未能供明該人之真實姓名、年籍資料為何，復未能提出任何證據佐證其說，是本院尚難遽認被告上開供述內容確屬實情，併此敘明。㈡供犯罪所用之物部分：按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。宣告前二條之沒收或追徵，有欠缺刑法上之重要性者，得不宣告或酌減之。刑法第38條第2 項前段、第38條之2 第2 項分別定有明文。查被告雖供稱其所用之破壞剪均係他人所提供云云，然其所為供述並無證據佐證屬實乙節，業如前述，故本院自僅得依常情及現有卷證推論該破壞剪為被告所有，並為供其實施本案該加重竊盜犯行所用之物。然因該破壞剪並未扣案，復非違禁物，且於日常生活中甚為容易取得，替代性高，倘予宣告沒收，其特別預防及社會防衛之效果微弱，不但欠缺刑法上之重要性，反須另行開啟沒收執行程序以探知其所在，亦顯生訟爭之煩及司法資源之耗費，為免窒礙，爰不予宣告沒收之。經核原審判決就犯罪事實欄

一、㈡部分認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

四、撤銷改判（即108 年11月8 日加重竊盜罪、沒收及定執行刑）部分：原審審理結果，就犯罪事實欄一、㈠部分以被告攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盗犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠被告已與告訴人楊欣怡調解成立，並業於109 年11月16日給付告訴人楊欣怡2 萬500 元，此有臺灣苗栗地方法院109 年度苗司簡調字第442 號調解筆錄及郵政入戶匯款申請書1 份在卷可稽（見本院卷第101 至102 頁、第121 頁），原審未及審酌及此，致量刑未臻妥適，稍有未洽。

㈡被告已賠償告訴人楊欣怡2 萬500 元，已如前述，是以被告已無保有此部分之犯罪所得，若就此部分仍予宣告沒收，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定不予宣告沒收，故就被告所竊附表編號1 之現金1 萬8,600 元不予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於剩餘1,900 元則於執行沒收或追徵附表編號3 所示之犯罪所得時，予以扣除。原審未及審酌及此，而未予扣除，稍有未洽。

五、關於上訴理由之審酌：

㈠被告上訴意旨略以：被告所為上開竊盜犯行，均係受綽號「鬼仔」之人所教唆、恐嚇而為，且被告之行竊所得均已交給「鬼仔」，被告願與告訴人和解，並賠償告訴人之損失，原判決量刑過重，請撤銷原判決，從輕量刑，並予以被告自新之機會等語。

㈡本院查：

⒈被告雖辯稱其係受「鬼仔」之教唆、恐嚇，始前往告訴人楊欣怡、葉雪琴住處行竊，且其之犯罪所得均已交還「鬼仔」等語，惟因被告並未能供明該綽號「鬼仔」之人之真實姓名、年籍資料，以供法院查明，且被告亦未能提出任何證據佐證其說，是本院尚難遽認被告上開所述內容確屬實情。

⒉被告已與告訴人楊欣怡調解成立，並已於109 年11月16日給付告訴人楊欣怡2 萬500 元，此有臺灣苗栗地方法院109 年度苗司簡調字第442 號調解筆錄及郵政入戶匯款申請書各1份在卷可稽（見本院卷第101 至102 頁、第121 頁），原審未及審酌及此，致量刑未臻妥適，是以被告此部分上訴所陳即屬可採。

⒊另被告並未與告訴人葉雪琴調解成立，又原審就被告此部分犯行量處有期徒刑1 年，並無量刑過重或違反比例、公平原則之情形，而原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀，而於法定刑度內量處罪刑，難認過重，且被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使。

⒋綜上所述，被告於本案審理期間已與告訴人楊欣怡調解成立，原審未及審酌此情，致就此部分量刑未臻妥適，是以被告此部分上訴為有理由，自應由本院將原判決此部分罪刑、沒收及定執行刑部分予以撤銷改判；另被告就關於108 年12月11日竊取告訴人葉雪琴部分上訴所陳並無足採，且被告在本院並未提出其他有利之證據或辯解，其此部分上訴為無理由，應予以駁回其上訴。再原判決所定應執行刑因而失所依附，應一併予以撤銷。

六、自為判決之科刑及審酌之理由（即犯罪事實欄一、㈠部分）：

㈠爰審酌被告具有工作能力，不思以正當途徑獲取財物，反基於一時貪念，攜帶兇器毀越門窗後侵入他人住宅內，竊取價值非低之如附表編號1 至3 及8 所示之物，其行為不僅侵害告訴人楊欣怡之財產權，更嚴重危害社會治安，所為應予非難；並衡酌被告於犯後坦承犯行，並已與告訴人楊欣怡調解成立，且於109 年11月16日給付告訴人楊欣怡賠償金2 萬500 元，此有臺灣苗栗地方法院109 年度苗司簡調字第442 號調解筆錄及郵政入戶匯款申請書1 份在卷可稽（見本院卷第101 至102 頁、第121 頁），其此部分犯後態度尚屬良好；再衡諸被告行竊所持兇器之危險程度，及其所竊得之財物價值；兼衡被告於原審審理時自陳之智識程度、家庭與生活狀況（見原審卷第109 頁），及告訴人楊欣怡於原審審理時向原審表達之刑度意見（見原審卷第69頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

㈡衡酌被告所犯上開2 罪，犯罪時間前後相距約1 個月，犯罪類型、行為態樣、動機、對法益侵害之程度，及其整體犯行之應罰適當性等總體情狀，本於罪責相當原則之要求，在法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定其應執行之刑如主文第4 項所示，以示懲儆。

七、沒收部分：

㈠犯罪所得部分：

⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。查被告所竊得如附表編號1 至3 及8 所示之物均為其犯罪所得，其中附表編號8 所示ALBA手錶1 支已實際合法發還告訴人楊欣怡，此有贓物認領保管單1 份在卷可稽（見偵923 號卷第67頁），揆諸前揭說明，已無庸諭知沒收。其餘被告犯罪所得雖均未扣案，惟為貫徹任何人均不能保有犯罪所得之立法原則，本院本應依前揭規定對之宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；惟因被告已與告訴人楊欣怡調解成立，被告並已於109 年11月16日賠償告訴人楊欣怡2 萬500 元，此有臺灣苗栗地方法院109 年度苗司簡調字第442 號調解筆錄及郵政入戶匯款申請書1 份在卷可稽（見本院卷第101 至102 頁、第121 頁），是以被告已無保有此部分之犯罪所得，若就此部分仍予宣告沒收，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定不予宣告沒收，故就被告所竊得之附表編號1 所示現金1 萬8,600 元不予宣告沒收；至於剩餘1,900 元（20,500元－18,600元＝1,900 元）則於執行沒收或追徵附表編號3 所示之犯罪所得時，予以扣除。

⒉至被告於原審審理及上訴時雖均辯稱其係受綽號「鬼仔」之人教唆、恐嚇，而前往告訴人楊欣怡、葉雪琴住宅行竊，且其所用工具及所獲犯罪所得均已交還「鬼仔」等語，惟因被告未能供明該人之真實姓名、年籍資料為何，復未能提出任何證據以佐證其說，是本院尚難遽認被告上開供述內容確屬實情，併此敘明。

㈡供犯罪所用之物部分：按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。宣告前二條之沒收或追徵，有欠缺刑法上之重要性者，得不宣告或酌減之。刑法第38條第2 項前段、第38條之2 第2 項分別定有明文。查被告雖供稱其所用之一字螺絲起子係他人所提供云云，然其所為供述並無證據佐證屬實乙節，業如前述，故本院自僅得依常情及現有卷證推論該一字螺絲起子為被告所有，並為供其實施本案該加重竊盜犯行所用之物。然因該一字螺絲起子並未扣案，復非違禁物，且於日常生活中甚為容易取得，替代性高，倘予宣告沒收，其特別預防及社會防衛之效果微弱，不但欠缺刑法上之重要性，反須另行開啟沒收執行程序以探知其所在，亦顯生訟爭之煩及司法資源之耗費，為免窒礙，爰不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1項前段、第3 項、第38條之2 第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。