臺灣高等法院 臺中分院109年度上易字第1386號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上易字第1386號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

徐榮彬

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第2085號中華民國109年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第11301號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○於民國107年12月間在臺中市○○區○○○○街00○0號居所，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向李啟道佯稱：「元翎」公司之股票每股新臺幣（下同）32元，可合資購買1張，各投資一半，伊可代購云云，致使李啟道陷於錯誤，而於108年1月8日匯款1萬6000元至乙○○兆豐國際商業銀行寶成分行帳號00000000000號帳戶（下稱兆豐商銀帳戶）內。其後乙○○又接續前開詐欺取財之犯意，於108年3月1日向李啟道謊稱欲購買另一檔股票云云，致李啟道信以為真，復於108年3月4日匯款1萬元至兆豐商銀帳戶內。嗣李啟道向乙○○詢問前開購買股票事宜，乙○○未予回應，李啟道乃發覺受騙並提出告訴，始悉上情。

二、案經李啟道訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）乙○○對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述）之證據能力於本院審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述（含書面陳述）亦經本院於審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。

二、至本案其餘非供述證據，檢察官及被告亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

貳、本院認定犯罪事實之證據及論罪之說明：

一、上開犯罪事實，業經被告於原審及本院準備程序及審理中均坦承不諱（見原審卷第73頁、第81頁、第82頁、本院卷第54頁、第79頁），核與證人即告訴人李啟道於檢察事務官詢問、偵訊時所述情節大致相符（見他卷第9頁至第10頁、第15頁至第16頁，偵卷第78頁），並有告訴人手寫事發經過之書面、被告與告訴人之通訊軟體line對話紀錄截圖、108年3月12日協議書、兆豐國際商業銀行股份有限公司109年2月19日函暨檢附兆豐商銀帳戶開戶基本資料及存款往來交易明細、元大證券股份有限公司109年6月16日函暨檢附客戶歷史交易明細表、108年1月8日兆豐國際商業銀行新臺幣存摺類存款存款憑條副本聯等件在卷可稽（見他卷第19頁至第47頁、第49頁至第53頁、第69頁至第75頁，偵卷第57頁至第60頁、第81頁）。是被告之任意性自白與事實相符，應堪信為真實。

二、按刑法之詐欺取財罪，係以行為人意圖為自己不法之所有，施用詐術使被害人陷於錯誤，被害人基於此一錯誤而處分其財產，致受有損害為其構成要件。而詐術行為之實施，不外「締約詐欺」與「履約詐欺」之情形，稱締約詐欺者，係行為人訂約之際，使用詐騙手段，使消費者對締約之基礎事實發生錯誤認知，因而締結客觀對價上顯失平衡之契約；稱履約詐欺者，意指行為人訂立契約時，本即不具履約之意，目的僅在騙取價金而無履行給付義務之誠意。依被告於偵訊中供稱其僅有2個帳戶即元大證券帳戶、兆豐商銀帳戶等語（見偵卷第78頁），併觀前開元大證券股份有限公司109年6月16日函所檢附客戶歷史交易明細表，顯示被告於107、108年間並無買賣股票之紀錄乙情（見偵卷第57頁至第59頁），足知被告顯係虛構其可代為購買股票之不實事由，致告訴人陷於錯誤而交付財物，實則被告並未購買任何股票，是被告自始即無代購之意，要屬「履約詐欺」之型態，而構成詐欺取財之行為。

三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

四、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。而被告施用前揭詐術使告訴人交付財物之時間，雖間隔約3個月，然被告係主動與告訴人接觸，並以其可代購股票且保證獲利為由，邀約告訴人投資股票，此參被告與告訴人之line對話紀錄即明（見他卷第19頁至第47頁）；佐以，告訴人於偵訊時表示：被告之前有報股票給伊，伊去買都有漲，就相信被告，被告跟伊說現在他的公司有類似團購，可以賺差價，伊才交付2筆錢給被告等語（見他卷第15頁）。是以被告犯罪計畫觀之，其應係早有一併騙取告訴人交付1萬6000元、1萬元款項之犯意，則被告既係基於同一詐欺取財之故意，且侵害同一財產法益，在時間、空間尚稱緊接之狀態下，使告訴人接續交付上開2筆款項，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，客觀上實難割裂為數個獨立犯罪行為各別評價，應屬單一詐欺犯罪之數個舉動接續實行，論以接續犯之一罪，而不得割裂為數個詐欺犯罪予以分論併罰。

五、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項有所明定。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院106年度台上字第1877號判決意旨參照）。未扣案之2萬6000元，係被告因犯本案詐欺取財罪所獲取之財物，乃被告之犯罪所得，且被告雖於原審審理時與告訴人成立調解，然迄未依調解條件給付2萬6000元予告訴人，為被告所自承（見本院卷第54頁），並經告訴人具狀陳明在卷（見本院卷第65頁），可認被告尚未歸還該不法利得，爰依上揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

參、本院駁回上訴之說明：

一、原審以被告罪證明確，適用刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，卻不思付出自身勞力或技藝，循合法途徑獲取財物，竟為貪圖一已私利而為詐欺取財犯行，價值觀念非無偏差；復利用告訴人之信任，而以誆稱可代為購買股票之方式詐欺取財，嚴重破壞人我間之互信，實不可取；且被告至原審審理期間始坦承犯行，及其此前即有詐欺取財犯行經論罪科刑之情，雖未構成累犯，仍難與從未接受司法制裁之初犯相提並論；復考量被告與告訴人達成調解，約定被告應於109年10月15日前給付2萬6000元予告訴人，有原審法院調解結果報告書、調解程序筆錄等存卷足按，而經原審聯絡告訴人之結果，被告並未依調解條件履行，此有109年10月23、28日原審公務電話紀錄在卷可考（見原審卷第109頁、第113頁），難認被告確有彌補己過之心，犯後態度實非良好；兼衡被告於原審審理時自述高職畢業之智識程度、現在沒有工作、沒有收入、已經離婚、有4名未成年子女，由其與前妻共同扶養之生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、所獲取之不法利得多寡等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，無悖於罪刑相當原則、比例原則，自應予維持。

二、檢察官上訴意旨略以：被告自始即無為告訴人代為購買股票操作之意，竟於107年12月間向告訴人謊稱得代為合資購買股票，迄今長達近2年，雖於審理中與告訴人達成和解，然並未依約履行和解金額，告訴人再次遭騙。從而，原審所量刑度顯然過輕，不足以遏止犯罪，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

三、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件原判決理由已具體斟酌注意適用刑法第57條之規定，就量刑詳為審酌，未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，檢察官上訴主張原判決量刑過輕，係對原判決量刑職權之適法行使任意指摘，尚屬無據，其上訴應予駁回。

四、被告前因偽造文書等案件，於107年12月18日經原審法院以107年度訴字第2752號判決分別判處有期徒刑3月、拘役30日，並於108年1月19日確定，有期徒刑部分於109年8月22日執行完畢等情，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足按（見本院卷第27頁至第36頁），可知被告曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已不合於刑法第74條第1項第1款之宣告緩刑事由；且按刑法第74條第1項第2款所定「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」是以前案執行完畢或赦免之時間，與「後案判決」時間相距未滿5年者，即不得於後案宣告緩刑（最高法院106年度台上字第255號判決意旨參照），本案判決時距離被告於前案（即原審法院107年度訴字第2752號案件）109年8月22日執行完畢後既未滿5年，自不符合刑法第74條第1項第2款所定之宣告緩刑要件，故本案無宣告緩刑之餘地，附予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官王淑月提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。