臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第550號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　109年度上訴字第550號

上訴人

即被告

姚嘉萍

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第1090號，中華民國108年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度毒偵字第1246號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、姚嘉萍前於民國89年間因施用毒品案件，經依臺灣彰化地方法院89年度毒聲字第2717號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向釋放出所；復於上開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5年內之93年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第15號提起公訴，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第682號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，上訴後，經本院以94年度上訴字第2237號判決駁回上訴確定，並執行完畢。姚嘉萍另於102年、103年間，因施用毒品及藥事法等案件，經法院分別判處罪刑，並經臺灣彰化地方法院以103年度聲字第1200號裁定應執行有期徒刑2年8月確定，於105年6月13日假釋付保護管束，於106年2月8日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢。詎姚嘉萍明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年5月5日下午5至6時間許，在彰化縣○○鄉○○路000號住處，以將海洛因及甲基安非他命同時置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年5月7日晚間9時45分許，為警持臺灣臺中地方法院搜索票前往上開住處查獲，經對其採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。

二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長移轉臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且檢察官、上訴人即被告姚嘉萍（下簡稱被告）於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟檢察官、被告並未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。

二、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告於本院審理時，皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經法院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實之依據：

㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，復有勘察採證同意書、臺中市政府警察局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書各l份在卷（參臺中地方檢察署108年度毒偵字2386號卷第37至41頁、第61頁）可為佐證，足認被告前揭任意性之自白，與事實相符，堪以採信。

㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。又倘被告於5年內已再犯，經依法再為「保安處分」或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院97年度台非字第540號判決意旨參照）。經查，被告前於89年間因施用毒品案件，經依臺灣彰化地方法院89年度毒聲字第2717號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向釋放出所；復於上開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5年內之93年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第15號提起公訴，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第682號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，上訴後，經本院以94年度上訴字第2237號判決駁回上訴確定，並執行完畢。揆諸前述說明，被告在上開觀察勒戒執行完畢後5年內，再犯如前所述之施用毒品行為，是其於本案所為，合於毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，應逕予追訴處罰。

㈢據上，本件事證明確，被告上開施用第一、二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪理由：

㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例項第1、2款所明定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用。核被告如事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其於施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告同時施用第一級毒品及第二級毒品，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈢被告前於102年、103年間，因施用毒品及藥事法等案件，經法院分別判處罪刑，並經臺灣彰化地方法院以103年度聲字第1200號裁定應執行有期徒刑2年8月確定，於105年6月13日假釋付保護管束，於106年2月8日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯。又依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌本案與前案中相同之施用毒品罪質，且被告於前案執行完畢後，再犯本案，被告顯未能記取前案刑罰之教訓，足以彰顯被告之刑罰反應能力薄弱，認如加重其所犯法定最低本刑，並無使被告所受刑罰超過其應負擔罪責，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈣犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。而所稱「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。經查，被告固於警詢時陳稱，其係向綽號「阿君」男子購買海洛因及甲基安非他命以供施用，惟未能提供「阿君」真實身分、聯絡方式等供警追查，此有其警詢筆錄在卷可憑（參2386號偵卷第49頁），本件亦無因被告於本案供述而查獲毒品來源及其他正犯或共犯之情形，是本案自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定，附此敘明。

三、駁回上訴之理由：

㈠原審因認被告上揭犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條之規定，並審酌被告有數次再犯施用毒品之紀錄，經觀察勒戒、強制戒治，並數次經判決處有期徒刑8月至1年（施用第一級毒品部分）不等之刑期，卻仍無法斷絕施用毒品惡習，而再犯本件之罪，顯無改過之意。另審酌被告犯後已坦承全部犯行之犯罪後態度，並兼衡高職畢業之學歷，從事作業員工作，與母親、姐姐同住等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。核原審法院認事用法，證據取捨均無不當，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：本件請考量被告偵審中皆自白，請依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，另亦請從輕量刑之宣告等語。經查：

1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。是此項減刑規定，並不包含毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。被告稱其已於本案偵查及審理過程中自白犯行，請依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕刑責等情，核與上揭法律規定不合，自難准許。

2.被告上訴意旨另以原判決量刑過重、請從輕量刑等語；惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審已本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量刑暨定應執行刑，未有偏執一端而有失之過重之情事，依最高法院上開判決意旨，即不得遽指為未審酌上情而量刑過輕，被告上訴意旨請求從輕量刑，並無理由，應予駁回。

3.綜上所述，被告上訴執上情詞指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳顗安提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。