臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第856號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　109年度上訴字第856號

上訴人

即被告

吳木火

選任辯護人

許秉燁律師

上列上訴人即被告因違反水土保持法案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第1077號，中華民國109年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第13062號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○、吳增修（於民國109年1月3日死亡，業經原審法院以108年度訴字第1327號為不受理判決）均非原住民，明知坐落臺中市○○區○○段000○000○0○00地號面積合計約1萬1645平方公尺之土地，係中華民國所有、由行政院原住民族委員會授權臺中市政府原住民族委員會，現由臺中市和平區公所管理之原住民保留地，且為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，非經管理人同意及未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自墾殖、占用或從使農地之開發利用，又依原住民保留地開發管理辦法第28條及第29條規定，非原住民者不具承租資格，並無占有使用之權。詎甲○○與吳增修自76年間起，共同基於在公有山坡地未經同意而擅自墾殖、占用及開發之單一繼續犯意聯絡，先墾殖、占用8-4及10地號土地，再於89年8月10日起擅自墾殖8-6、9地號土地，共同在其上種植梨樹及桃樹約543株，並使用現場3個水塔及設施灌溉、建物2棟、棚架放置農具，繼續性經營該果園，在該山坡地從事農地之開發使用，以此方式占用上開山坡地面積約1萬1645平方公尺，惟尚未致生水土流失之結果。

二、案經法務部調查局臺中市調查處移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、被告甲○○之選任辯護人雖以被告於107年4月23日在臺中市調查處訊問時之供述，係因受到誘導，而為與真實不符之供述，認該供述無證據能力。而被告則辯稱：當天調查員說我爸爸年紀那麼大了，由我回答，我就以我爸爸的立場陳述，實際上是我爸爸在種植云云。然觀之該次訊問筆錄內容，明確可區分被告係以自己立場回答，或描述其父吳增修從事之行為部分，並無由其代父回答之情形（詳如後述）。此外，其於該次自白又無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不法之方法，且與待證事實相關連，自得為證據。

二、本案其他據以認定被告犯罪事實之供述證據，公訴人及被告、辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力；又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，參酌同法第158條之4規定意旨，上揭證據均有證據能力。

貳、實體部分：訊據被告矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：土地是我父親吳增修買的，由我父親耕作，我71年還在唸高工並未耕作，106年我父親生病時我有去幫忙，之前說我自76年務農至今是以我父親的口氣回答云云。惟查：

一、臺中市和平區梨山段面積合計約1萬1645平方公尺之8-4、8-6、9及10地號土地，係中華民國所有、由原住民族委員會授權臺中市政府原住民族委員會，現由為臺中市和平區公所管理之原住民保留地，且為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，有臺中市○○區○○段000○000○0○00地號之土地地籍列印資料各1份在卷可稽，首堪認定（見偵卷第57-64頁、第69-73頁、第79-83頁）。

二、被告自76年起與吳增修共同占用8-4、10地號土地，86年間復擴大占用8-6、9地號土地，並於土地上搭建鐵皮屋舍、興建水塔等灌溉措施及種植農作物等事實，業經被告於107年4月23日在臺中市調查處供稱：我父親吳增修於68年間就進入梨山區開始從事農作，一開始是在8-4及10地號上耕作，我是從76年退伍後就前往臺中市和平區梨山地區幫我父親從事務農迄今，後來約86年底我們又另外在8-6及9地號上耕作，梨山段8-4、8-6、9、10地號之土地目前是由我本人占用；我們上去耕作時就已經有桃樹、梨樹等作物了，我們在該筆土地種植桃樹及梨樹等農作物約543株，並有相關灌溉措施及支撐棚架，8-6地號之土地上現有建物1棟、10地號土地上有鐵皮建物及水塔3座。8-4及10地號土地都是跟張道明承租的，8-6及9地號則是向平國棟取得果樹、地上物所有權，並且可以在上面耕作，我們向張道明、平國棟取得該4筆土地時，只知道土地是原住民保留地，張道明及平國棟都不是土地所有權人，也知道我們不是原住民沒有辦法取得所有權，我們曾在88年間向和平區公所提出要申請承租8-4地號等4筆土地，但不知道什麼原因公所並沒有回覆申請的結果，後來我106年4月間又透過代書以我父親吳增修之名義向和平區公所再次提出申請承租，但目前也還沒收到申請結果。107年3月21日梨山段8-3號等5筆土地的會勘我當天有在場並簽名，但我要更正，我實際上使用的部分不包括8-3地號土地，從我76年上梨山起，就不曾在8-3地號土地上耕作，當時是由姓胡的老兵耕作，後來他離開梨山地區後，8-3地號土地就再也沒有人使用了等語（見偵卷第15-19頁）。核與證人即和平區公所承辦人蔡英慈於偵查中結證稱：會勘當時臺中市政府水利局的人接到通知先去現場，當時就確定行為人了，後來我們跟水利局的一起去會勘，一到那裡大家就已經集合在那裡了，應該是之前就有通知相關的人，當天甲○○自己表示他從71年間就在那裡種植，還有說他使用的範圍等語（見偵卷第97頁）相符，並有107年3月21日臺中市○○區○○段000○000○000○0○00地號國有地會勘紀錄、86年11月21日平國棟與被告簽具之讓渡書、臺中市和平區梨山里辦公處106年3月31日開立之證明、臺中市東勢地政事務所土地複丈成果圖、108年11月14日勘測照片21張在卷足憑（見偵卷第89-90頁、第107頁、第110頁、第177頁；原審卷第243頁至第251頁），亦堪認定。被告雖辯稱其於臺中市調查處詢問時，係以父親吳增修之口氣回答云云。然觀之該次訊問筆錄，該受訊問人係被告，詢問人亦以「你」為詢問開頭，被告之供詞亦均係以第一人稱為表述，若係代父親吳增修回答，應以第三人稱為主體回應。況被告尚明確表述「從76年退伍後在梨山地區幫我父親從事務農至今」、「我於去（106）年4月間有透過代書朱秋華，以我父親吳增修名義向和平區公所提出申請要承租8-4等4筆地號土地，但代書並沒有告訴我申請的結果」、「我父親吳增修於68年間進入梨山地區開始從事農作，一開始是在8-4及10地號土地上耕作，我是在76年間上去梨山幫我父親耕作，後來約在86年底我們又另外在8-6及9地號土地耕作」等語，益徵被告係以自身立場為回應主體。又本案於107年3月21日至現場會勘時，被告亦係以「現場使用人」身分參與，並以現地使用人之身分進行指界確認，有107年4月23日調查筆錄、107年3月21日會勘紀錄各1份附卷可佐（見偵卷第15-19頁、第89-90頁）。另被告為求能合法承租與本件相關之土地，除經由其父吳增修向臺中市和平區梨山里辦公處申請居住工作證明，該辦公處於106年3月31日出具證明，內容記載：「本里里民吳增修先生經本里里辦公處查詢確實與犬子甲○○先生於民國86年承接前耕作人平國棟承租之土地。吳增修先生與犬子甲○○先生確實於梨山段8-3地號、梨山段8-4地號及梨山段8-6地號土地耕作，經查確實居住於本里，特此證明。」，又於同年4月25日會勘和平區梨山段8-3、8-4、8-6地號時，以申請人名義簽名於會勘紀錄表上（見偵卷第175、177頁）。均足以佐證被告確自76年起與父親吳增修接續共同占用前開4筆土地為墾殖及農地開發利用，被告所辯與事實不符。

三、至被告雖稱臺中市○○區○○段000○000○0○00地號等4筆國有山坡地，係分別由前承租人平國棟、張道明讓渡而來，並非無權利用云云。然而：

㈠按原住民保留地之所有權取得資格條件與程序、開發利用與出租、出租衍生收益之管理運用及其他輔導管理相關事項之辦法，由中央原住民族主管機關定之，山坡地保育利用條例第37條第6 項定有明文。復按本辦法依山坡地保育利用條例第37條第6 項規定訂定之。非原住民在本辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租；依前條租用之原住民保留地，不得轉租或由他人受讓其權利。違反前項規定者，應終止租約收回土地，原住民族保留地開發管理辦法第1條、第28條第1項、第29條定有明文。為保障原住民族利用土地及自然資源權利，促進原住民族之發展，山坡地範圍內之原住民保留地，除依法不得私有者外，原則上應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權，此為我國立法者針對原住民保留地所揭櫫之原則，山坡地保育利用條例第37條第6項就原住民保留地相關事項授權由中央原住民族主管機關訂立子法，以落實保障原住民族之精神，行政院即於79年3月26日訂定發布原住民族保留地開發管理辦法。該管理辦法復為保障已使用原住民保留地之非原住民者權利，明確規定雖非原住民，然就原住民保留地已繼續自耕或自用者得繼續承租，然為免非原住民因之將土地納為己有而為出租、轉讓等處分行為，造成土地於先占之非原住民間流轉，喪失保障原住民得以租用或無償取得所有權之核心宗旨，亦侵害非原住民以同等機會公平使用國有地之權，故於兼顧使用狀態之同時，明確規定不得轉租或由他人受讓其權利，否則將終止租約收回土地，此為兼顧原住民族保障與使用土地狀態維繫所為之權衡，原住民族委員會於105年10月21日以原民土字第10500542472號函修正發布原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第19點附件「非原住民繼承租用申請案、受贈與租用申請案及土地權利拋棄申請案之申請作業須知」「二、受贈與租用申請案」之審查或辦理注意事項，該審查或辦理注意事項仍載明「繼受人非原住民者：依原住民保留地租賃契約第11條及原住民保留地開發管理辦法第28條規定辦理」亦屬明確（見原審卷第77頁），準此，原先已使用土地之非原住民若無使用土地之事實，應不得將土地租約贈與轉讓與第三人，否則將牴觸保障原住民族之宗旨。

㈡本件梨山段8-6及9地號土地，原係由平國棟承租，嗣於86年11月21日，由平國棟與被告簽訂讓渡書，將該土地之果園、水電房屋全數讓渡予被告名下耕種，固有原臺中縣和平鄉山胞保留地放租台帳及收租明細表（見偵卷第39至45頁），及被告於偵查中所提讓渡書影本（見偵卷第107至110頁）為憑。但依該山胞保留地放租台帳及收租明細表記載，該二筆土地租賃期限至89年8月9日即已屆滿，平國棟並未辦理繼續承租；而被告受讓權利時本與原住民保留地開發管理辦法第28條、第29條之規定不符，且於平國棟承租期間屆滿後，亦未經核准由被告續租耕種。因而自89年8月10日起，被告並無從行使受讓自平國棟承租上開土地耕種之權利，但被告仍繼繼與其父吳增修占用上開土地，為墾殖行為，難認係合法行使權利。另同段8-4及10地號土地，迄本件於107年3月21日會堪時止，均未曾有任何申請承租之書件送核，此有臺中市和平區公所107年7月24日和平區土字第1070014969號函及107年2月9日和平區土字第1070002579號函（見原審卷第193至199頁）在卷可稽。至臺中市和平區公所於108年7月1日以和平區土字第1080012307號函，回復原審法院詢問固稱：……㈡案地梨山段10地號承租權源自於「前台中縣和平鄉清理平地人民非法佔用山地保留地清冊」--佔用人「張道明」（以下簡稱張君），縣政府核定情形為「准予放租」，張君於107年3月起至同年7月間依規定辦理並取得租賃契約在案。㈢張君取得租賃契約書後，爰原住民族委員會105年10月21日原民土字第10500542472號令修正發布「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知」第19點附件「二、受贈與租用申請案」之審查或辦理注意事項，及原住民族委員會106年9月18日原民土字第1060059351號函辦理案地租賃契約受贈與租用予吳增修（以下簡稱吳君）在案。㈣另張君租賃期間為107年7月2日起至116年7月1日止，後因吳君辦理受贈與租用承襲原租賃契約且經臺中市政府107年12月14日府授原經字第1070306111號函同意在案，租賃期間為107年12月14日起至116年7月1日止（見原審卷第71頁至85頁）。然被告之父吳增修依此取得之承租人資格，係在本案發生後之事實，尚無從佐證被告與其父於此之前所為占用、墾殖行為，具有合法權源。況本件案外人張道明此次申請承租前開梨山段10地號土地過程，係由臺中市和平區公所先公告於107年5月14日至同年6月12日止，徵求利害關係人可以提出異議，待公告期滿無人異議後，始由該公所於107年7月2日以和平區土字第1070013235號函通知張道明於107年7月31日前攜帶身分證及印章前往辦理訂約事宜（見偵卷第235頁至237頁）；但令人震驚的是，張道明於前述公告前之同年5月1日即已死亡，此有個人戶籍資料查詢結果（見偵卷第219頁），則本件究由何人假冒張道明名義，與臺中市和平區公所簽訂租賃契約？又係由何人假冒張道明名義與被告之父吳增修簽訂轉讓租賃權合約，再送請核准？均有待檢察官另外查明，則被告憑何對該土地主張合法使用權源？顯見被告及其父吳增修係因接受司法調查，為保存於原住民保留地上既得之耕作利益，方事後設法取得租賃契約，被告主觀上顯有繼續佔用土地違法耕作之違反水土保持法犯意甚明。

四、綜上，被告前開所辯顯與事實不符，本案事證明確，被告無權占用梨山段8-4、8-6、9、10地號國有原住民保留地，並於其上墾殖、占用、從事農地之開發利用事實，均堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑：

一、山坡地保育利用條例於65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。是則一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。

二、又按水土保持法第32條第1項之罪，係具體危險犯，此觀其規定「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」自明。同法第32條第4項亦設有處罰未遂犯之規定。倘行為人已著手於構成要件之實行，惟未生具體危險之結果者，如有未遂犯之處罰明文，自應論以未遂犯行（最高法院97年度台上字第3519號、100年度台上字第3632號判決意旨亦均同此見解）。被告之選任辯護人援引刑法第26條不能未遂之規定，認被告占用系爭土地，仍維持其父吳增修購買時現況，並未發生水土流失的結果，也未發生水土流失的危險，應不能解釋為已著手水土保持法第32條第2項構成要件之實施，顯係誤解。再按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地，未經同意擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院106年度台上字第322號判決意旨同此見解）。

三、查被告自76年起非法占用8-4、10地號土地，再於89年8月10日起擴大占用至8-6、9地號土地，與吳增修共同在其上墾殖、占用，種植梨樹及桃樹約543株，並使用現場3個水塔及設施灌溉、建物2棟、棚架放置農具，繼續性經營該果園，在該山坡地從事農地之開發利用，惟經法務部調查局臺中市調查處會同臺中市政府水利局人員現場勘查後，研判坡面現況尚無明顯沖蝕及崩塌現象，果樹下方植被尚可，且依現場照片觀之，未見有何水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之情形。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之在公有山坡地未經同意擅自墾殖、占用致水土流失未遂罪。被告如犯罪事實欄所載未經原住民族委員會、臺中市和平區公所同意而擅自墾殖、占用及農地開發利用之行為為繼續犯，應論以單純一罪。被告自76年間起，與吳增修就本案非法占用國有山坡地之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又公訴意旨雖認被告與其父吳增修係於86年間起擴大占用、墾殖上開地段8-6、9土地號土地；然查被告係於平國棟合法承租上開二筆土地期間（租賃期間至89年8月9日止），依契約受讓承租權，雖該讓渡行為違反前述原住民族保留地開發管理辦法相關規定，該管理機關應終止原租約收回土地，但該管理機關既未依法終止租約，反而繼續收取租金，迄租期屆滿為止，有原臺中縣和平鄉山胞保留地放租台帳及收租明細表可稽（見偵卷第39頁至45頁），則被告於該段期間占用、墾殖尚難認無合法權源；然自該租期屆滿後，被告既已喪失合法占用、墾殖權源，卻仍繼續墾殖行為，則不能認為有合法權源。惟因該段租賃期間內之占用、墾殖行為，與期滿後之非法占用、墾殖行為，依起訴事實認係繼續犯有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

四、被告雖已著手於本案犯罪行為，惟未致生水土流失之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

五、原審法院因認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固屬有據。然原審法院疏未釐清被告就上開地段8-6、9地號土地，係先受讓平國棟之合法承租權，而為占用、墾殖行為，在該段租賃期間存續期間，難認係非法占用、墾殖。嗣於89年8月9日租賃期間屆滿後，仍繼續占用、墾殖行為，始構成本件非法占用、墾殖罪，業如前述，原判決遽認被告就該二筆土地，係於86年間開始為非法占用、墾殖行為，自有未洽。被告上訴意旨否認犯行，仍執前詞指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有前揭違誤，仍應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家就國有原住民保留地之管領權及自然生態環境之保育，擅自在公有山坡地墾殖、占用，繼續性經營果園有所獲利，雖未致生水土流失之結果，但破壞原本之地形地貌，影響該地區自然生態及環境景觀，並損害原住民取得利用土地及自然資源權益，更對有經營果園意願之非原住民形成相對剝奪，所為實非可取；衡以被告於犯罪後矢口否認犯行，更推卸責任予同案正犯即父親吳增修之犯罪後態度，被告占用國有原住民保留地之山坡地面積非小、期間、使用情況，嗣後由吳增修以疑似違法手段取得與臺中市和平鄉公所就10地號之租賃契約，繳納部分使用補償金、遲未將本案占用之土地回復原狀，本案犯罪之動機、目的、手段，被告自陳之教育程度、職業及家庭經濟生活狀況（見原審卷第194-195頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

六、沒收部分：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定有明文。次按105年11月30日修正之水土保持法第32條第5項規定：犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則本於特別法優先普通法原則，自應優先適用。查附表編號8-4、8-6、9、10地號所示使用現況欄之工作物，均係被告犯水土保持法第32條之罪之工作物，故不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後水土保持法第32條第5項規定宣告沒收，並均依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第1項、第4項、第5項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第4項，判決如主文。

本案經檢察官蔡孟君提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。