臺灣高等法院 臺中分院109年度原上更一字第10號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 109年度原上更一字第10號

上訴人

即被告

李志文

指定辯護人

本院公設辯護人 王金陵

上訴人

即被告

吳嘉濱

即被告

蘇昱昇

即被告

王泓森

即被告

曾紀偉

即被告

陳璨豐

上列一人之選任辯護人

謝逸文律師

上列一人之選任辯護人

謝尚修律師

上訴人

即被告

温文豪

即被告

高稚超

即被告

林俊彥

上列一人之選任辯護人

白佩鈺律師（法扶律師）

上訴人

即被告

吳介瑋

上列上訴人即被告等因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院106 年度原訴字第104 號中華民國107 年4 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第23592 、28694 號），提起上訴，本院判決（107 年度原上訴字第33號）後，經最高法院部分發回更審（108 年度台上字第4070號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、己○○與真實姓名年籍均不詳、綽號「億載金城」之成年人（下稱「億載金城」）為向中國大陸地區民眾詐取財物以牟利，竟自民國106 年8 月18日起，基於發起、主持、操縱並指揮犯罪組織之犯意聯絡，共同發起以實施詐術為犯罪手段、具有持續性及牟利性之有結構性組織之代號「東昇精品」電信詐欺機房（下稱本案詐欺集團），由「億載金城」出資，由己○○負責承租房屋設立機房據點、招募機房成員、擔任該機房之現場管理負責人，而共同主持、操縱及指揮本案詐欺集團。己○○乃於106 年8 月18日承租址設臺中市○○區○○○街000 號乙棟10樓之7 房屋（下稱Ａ點）作為第一線電信機房之運作地，及委託不知情之友人陳○○於106 年8 月20日承租位於臺中市○○區○○○○路000 號7 樓之2房屋（下稱Ｂ點）當作第二線電信機房之運作地，己○○並於上開Ａ點及Ｂ點架設供詐騙使用之電話、電腦、網路、群發系統等相關設備，另委請系統商代為找尋配合之第三線詐欺機房人員。而丁○○、子○○、癸○○、甲○○、辛○○庚○○、丙○○、李品澄（已歿，業經最高法院109 年度台上字第1948號判決公訴不受理確定）、陳宥群（業經原審法院另行判決判處罪刑確定）、蔡永坤、黃奕銓及林松源（上3 人業經原判決判處罪刑確定）均自106 年8 月23日起，乙○○、壬○○均自106 年8 月24日起，各基於參與犯罪組織之犯意，陸續加入本案詐欺集團，分別擔任第一線假冒「中國聯通」電信客服人員、第二線偽裝大陸地區公安人員接聽電話等工作（工作執掌詳如附表一所示，犯罪手法詳如後述），且由己○○指定丙○○擔任第一線電信詐欺機房之電腦手及現場管理人，倘成功詐騙1 名被害人，第一線電信詐欺機房成員可從詐騙所得款項抽取6%，第二線電信詐欺機房成員則可抽取7%或9%作為業績獎金，若成員單月業績不滿新臺幣（下同）3 萬元，則保障3 萬元底薪等報酬而藉此牟利（尚無證據足認已實際取得業績獎金或報酬）。己○○即與丁○○、子○○、乙○○、癸○○、壬○○、甲○○、辛○○、庚○○、丙○○、李品澄、陳宥群、蔡永坤、黃奕銓、林松源及「億載金城」等本案詐欺集團成員（含群發系統商等成員）共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財之犯意聯絡，己○○、丁○○、子○○、癸○○、甲○○、辛○○、庚○○、丙○○均於106 年8 月23日第一次參與實行詐騙，乙○○、壬○○均於106 年8 月24日第一次參與實行詐騙，其等分別在上開Ａ點及Ｂ點之機房運作地，以電話詐騙之方式向大陸地區民眾詐取金錢。其等詐騙方式略以：先與群發系統商聯繫，由系統商每日分別以群發方式發送詐欺語音封包予大陸地區不特定民眾，嗣大陸地區民眾陷於錯誤回撥後，該回撥電話即經由設定之路徑介接至Ａ點電信詐欺機房所使用之電話，由該詐欺犯罪組織中擔任第一線詐騙人員之辛○○、庚○○、丙○○、李品澄及陳宥群、黃奕銓、林松源等人，佯裝為「中國聯通」電信客服人員，確認該大陸地區民眾之個人資料後，詐稱：因遭盜辦門號而積欠電話費用，將被停機，需向公安機關報案云云等不實事由，倘該大陸地區民眾不察，第一線詐騙人員便可按鍵將電話轉予Ｂ點之第二線詐欺機房人員己○○、丁○○、子○○、乙○○、癸○○、壬○○、甲○○及蔡永坤等人接聽，訛稱為大陸地區公安局之公安人員，詢問係哪一區域之民眾及要否報案云云，其等即以此方式，在上開Ａ點、Ｂ點之機房運作地，共同對不特定之大陸地區人民實行詐騙，從事詐欺電信流之詐騙機房分工，並由己○○依「億載金城」之指示管理機房現場、教導成員及提供食宿等。本案詐欺集團以群發方式發送語音封包予大陸地區不特定民眾而著手於實行詐騙犯行，雖有大陸地區民眾回撥電話，惟因該等民眾皆未受騙匯款致均未得逞（起訴書誤認已得逞）。嗣於106 年8 月31日11時30分、11時50分許，經內政部警政署刑事警察局會同臺中市政府警察局第二分局，持搜索票至上開Ｂ點、Ａ點執行搜索，當場查獲在場之己○○、丁○○、子○○、乙○○、癸○○、壬○○、甲○○、辛○○、庚○○、丙○○及李品澄、蔡永坤、陳宥群、黃奕銓、林松源等人，並扣得己○○以「億載金城」交付之款項購置而供本案詐欺集團各次共同實行三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行所用之如附表二所示等物，因而查獲（己○○、丁○○、子○○、癸○○、甲○○、辛○○、庚○○、丙○○除首次【即106 年8 月23日】以外之其餘犯行，及乙○○、壬○○除首次【即106 年8 月24日】以外之其餘犯行，均業經最高法院108 年度台上字第4070號判決駁回上訴確定，不在本案更審審判範圍內）。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送及由臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查檢察官、上訴人即被告（下稱被告）己○○、丁○○、子○○、乙○○、癸○○、壬○○、甲○○、辛○○、庚○○、丙○○（下合稱被告己○○等10人）及被告己○○之辯護人、被告壬○○之辯護人、被告庚○○之辯護人就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力或表示無意見（見本院上更一卷第196 至210 、322 至339 頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。

二、次按「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，組織犯罪防制條例第12條第1 項定有明文。是本案關於證人即共同被告、共犯之警詢筆錄、在檢察官或法官訊問時非經踐行刑事訴訟法所定訊問證人程序之筆錄，自均不得採為認定被告己○○等10人犯組織犯罪防制條例罪名之證據，故本判決後述所引用上開證人未經刑事訴訟法所定訊問證人程序之詢（訊）問筆錄，均僅於認定被告己○○等10人犯加重詐欺部分具有證據能力。

三、再按非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告己○○固坦承為本案詐欺集團成員及於106 年8 月23日第一次共同實行詐騙等情，惟否認有發起、主持、操縱及指揮本案詐欺集團，辯稱：我是參與本案詐欺集團，沒有發起、主持、操縱及指揮本案詐欺集團，我只是幫忙生活雜事，叫我做這些事的人，是系統商「億載金城」，同案被告如有問題，我也是要找「億載金城」云云（見前審卷二第73頁、第140 頁至反面、第207 頁），其辯護人亦辯護稱：被告並無主持、操縱權限，就機房成員請假，被告需向「億載金城」回報，經「億載金城」同意，被告沒有控制權限，就機房之財物及報表狀況，被告也要往上報，就設備採購而言，出資者是「億載金城」，被告只是受「億載金城」委任採購設備，不是實際主持者，「億載金城」確有其人，被告係受「億載金城」指揮監督，擔任跑腿打雜的工作性質云云（見前審卷二第208 頁反面至第209 頁反面）。訊據被告乙○○亦否認犯行，辯稱：我有在房間裡面，在這個團體，但是我沒有參與他們的犯罪組織，電話打來我沒去接，我就把它按掉，我沒有跟大陸民眾講話云云（見原上更一卷二第341頁）。訊據被告丁○○、子○○、癸○○、壬○○、甲○○、辛○○、庚○○、丙○○則均坦承不諱（見原上更一卷一第193 至195 、340 至343 頁；原上更一卷二第176 至178、339 至341 頁；前審卷二第73、106 頁、第204 頁反面至第207 頁）。經查：

一、上開犯罪事實，業據：①被告己○○於警詢、偵訊及原審（見警卷第1 至9 、13至14頁；偵23592 卷三第120 至124 、170 頁；偵23592 卷五第214 至215 頁；原審卷一第64至65、269 頁至反面、第271 至272 頁反面、第407 至410 頁反面；原審二第8 至13頁反面、第26頁反面至第28頁）；②被告丁○○於警詢、偵訊、原審及前審（見警卷第22至27頁；偵23592 卷三第47至49頁反面、第167 至168 頁；原審卷一第68至69、272 至273 頁、第408 頁至反面、第409 頁反面至第410 頁反面；原審卷二第26頁反面至第28頁；前審卷二第73頁、第136 頁反面至第146 頁反面、第178 至212 頁；原上更一卷一第193 、211 頁）；③被告子○○於警詢、偵訊、原審、前審及本院（見警卷第38至43頁；偵23592 卷三第52至54、167 至168 頁；原審卷一第66至67頁、第261 頁反面至第262 頁、第408 頁至反面、第409 頁反面至第410頁反面；原審卷二第26頁反面至第28頁；前審卷二第70至75、131 至147 、178 至212 頁；原上更一卷一第193 、211、364 至366 頁；原上更一卷二第176 至178 頁）；④被告乙○○於警詢、偵訊、原審、前審及本院（見警卷第63至68頁；偵23592 卷三第63至65、167 至168 頁；原審卷一第71至72、258 至264 頁、第408 頁至反面、第409 頁反面至第410 頁反面；原審卷二第26頁反面至第28頁；前審卷二第73、204 至207 頁；原上更一卷一第193 、211 、340 至342頁）；⑤被告癸○○於警詢、偵訊、原審、前審及本院（見警卷第75至85頁；偵23592 卷三第66至69、167 至168 頁；原審卷一第71至72、258 至264 頁、第408 頁至反面、第409 頁反面至第410 頁反面；原審卷二第26頁反面至第28頁；前審卷二第70至75、131 至147 、178 至212 頁；原上更一卷一第194 、211 、340 至342 頁；原上更一卷二第176至178 頁）；⑥被告壬○○於警詢、偵訊、原審、前審及本院（見警卷第97至106 、109 至110 頁；偵23592 卷三第74至76、167 至168 頁；原審卷一第71至72頁、第262 頁反面、第408 頁反面、第409 頁反面至第410 頁反面；原審卷二第26頁反面至第28頁；前審卷二第70至75、131 至147 、178 至212 頁；原上更一卷一第194 、211 、340 至343 頁；原上更一卷二第176 至178 頁）；⑦被告甲○○於警詢、偵訊、原審、前審及本院（見警卷第114 至119 頁；偵23592 卷三第78至80、167 至168 頁；原審卷一第75頁、第262 頁反面、第408 頁反面、第409 頁反面至第410 頁反面；原審卷二第26頁反面至第28頁；前審卷二第70至75、131至147 、178 至212 頁；原上更一卷一第194 、211 、340至343 頁；原上更一卷二第176 至178 頁）；⑧被告辛○○於警詢、偵訊、原審、前審及本院（見警卷第130 至135 頁反面；偵23592 卷三第83至85、165 至166 頁；偵23592 卷五第12至14頁；原審卷一第75頁、第262 頁反面、第263 頁；原審卷二第26頁反面至第28頁；前審卷二第105 至107 、131 至147 、178 至212 頁；原上更一卷一第194 、211 至212 、340 至343 頁；原上更一卷二第176 至178 頁）；⑨被告庚○○於警詢、偵訊、原審、前審及本院（見警卷第142 至148 頁；偵23592 卷三第87至89、165 至166 頁；原審卷一第75頁、第263 頁、第408 頁至反面、第409 頁反面至第410 頁反面；原審卷二第26頁反面至第28頁；前審卷二第105 至107 、131 至147 、178 至212 頁；原上更一卷一第194 、211 至212 、340 至343 頁）；⑩被告丙○○於警詢、偵訊、原審、前審及本院（見警卷第212 至218 、222 至223 頁；偵23592 卷三第114 至117 頁；原審卷一第75頁反面至第76頁、第273 頁、第408 頁至反面、第409 頁反面至第410 頁反面；原審卷二第26頁反面至第28頁；前審卷二第70至75、131 至147 、178 至212 頁；原上更一卷一第195、211 至212 、340 至343 頁；原上更一卷二第176 至178頁）均坦承不諱，且關於成立本案詐欺集團之資金來源，亦據被告己○○於前審時陳明出資人是「億載金城」等情（見前審卷二第144 頁至反面）。核被告己○○等10人上開供述互核相符，且與證人即共犯蔡永坤於警詢及偵訊之證述（見警卷第45至50頁；偵23592 卷三第58至61頁；偵23592 卷五第129 至131 頁）、證人即共犯黃奕銓於警詢及偵訊之證述（見警卷第174 至178 頁；偵23592 卷三第99至102 頁）、證人即共犯林松源於警詢及偵訊之證述（見警卷第186 至194 頁；偵23592 卷三第103 至108 頁）、證人即共犯李品澄於警詢及偵訊之證述（見警卷第199 至205 頁；偵23592 卷三第110 至112 頁）、證人即共犯陳宥群於警詢及偵訊之證述（見警卷第157 至168 頁；偵23592 卷三第93至98頁）均大致相符。並有己○○、丁○○、蔡永坤、乙○○、癸○○、壬○○、甲○○、辛○○、庚○○、陳宥群、黃奕銓、林松源、李品澄、丙○○出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表【含指認照片暨真實姓名對照表】（見警卷第10至12、28至30、51至53、69至71、86至88、107 至108 、120 至123 、136 至137 、149 至151 、163 至265 、179 至181 、191 至192、206 至208 、219 至221 頁）、Ｂ點之搜索票影本（見警卷第228 頁反面；偵23592 卷一第88頁）、Ｂ點之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第229 至231 頁；偵23592卷一第89至94頁）、Ｂ點之現場圖（見警卷第231 頁反面；偵23592 卷一第113 頁）、Ａ點之搜索票影本（見警卷第232 頁；偵23592 卷一第53頁）、Ａ點之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場圖（見警卷第232 頁反面至239 頁；偵23592 卷一第54至68頁）、Ａ點現場及蒐證照片（見偵23592卷一第69至76頁）、Ａ點之查帳系統45.77.5.19取出通話超過5 分鐘的通聯（見偵23592 卷一第77至82頁）、一線借資表（見偵23592 卷一第83頁至反面；偵23592 卷四第56、62-1至63頁）、系統每日紀錄表（見偵23592 卷一第84至85頁反面；偵23592 卷四第57至60頁）、Ａ點之電腦蒐證畫面【電腦連著網路電話查證系統】（見偵23592 卷一第86至87頁）、Ｂ點地下一樓【車牌號碼000- 0000 號自用小客車】之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵23592 卷一第110 至111 頁反面）、Ｂ點現場及蒐證照片（見偵23592 卷一第114 至117 頁反面）、Ｂ點之超過5 分鐘通聯（見偵23592 卷一第118 至120 頁）、0831勤務現場勘查報告【勘驗內容：

㈠鑑驗該詐欺集團代號「東昇精品」所用之筆記型電腦；㈡鑑驗該詐欺集團主嫌所用USB ，惟上開USB 中之偽造大陸地區強制性資產凍結執行書等文書，尚無證據足認係本案所偽造或已為行使】（見偵23592 卷一第122 頁至反面）、機房成員業績計算表（見偵23592 卷一第123 至124 頁）、己○○之記帳表（見偵23592 卷一第126 至127 頁）、一線業績表（見偵23592 卷一第128 至130 頁；偵23592 卷四第56-1頁）、上方載有「億載」、「福大」、「金鑽」等文件（見偵23592 卷一第131 至133 頁）、教戰手冊（見偵23592 卷一第139 至140 頁）、大陸地區人民身分資料（見偵23592卷一第141 至142 頁；偵23592 卷四第103 至104 頁）、中國聯通紀錄表（見偵23592 卷一第143 至149 頁反面）、Ａ點之電腦蒐證畫面【電腦連著網路電話查證系統】（見偵23592 號卷四第1 至2 、29至30頁）、Ａ點之電腦SKYP E對話資料（見偵23592 卷四第12至28頁反面）、刑事警察局現場蒐證畫面【電腦1 】暨Ａ點之查帳系統45.77.5.19取出通話超過5 分鐘的通聯（見偵23592 號卷四第29至40、55頁）、刑事警察局現場蒐證畫面【手機與平版】（見偵23592 卷四第41至47頁）、刑事警察局現場蒐證畫面【電腦2 】（見偵23592 卷四第48頁）、教戰手冊（見偵23592 卷四第49頁）、SKYPELOG S資料（見偵23592 卷四第50至51頁）、刑事警察局現場數位鑑識工具CIB-Triage報告（見偵23592 卷四第52至54頁反面、81至88頁）、106 年10月20日偵查員職務報告（見偵23592 卷五第208 頁）、刑案蒐證照片【己○○與蔡永坤間之LINE對話紀錄】（見偵23592 卷五第209 頁）、107 年2 月26日偵查員職務報告暨所附現場勘察報告資料（見原審卷二第142 頁至第169 頁反面）在卷可憑，復有如附表二所示之物扣案可佐。足認被告己○○等10人上開任意性自白均與事實相符，而堪採信。

二、起訴書雖認被告己○○等10人有詐欺取財既遂云云。然查：目前有關跨國集團以網路分工之方式施行詐騙，固因跨國追查個別被害人不易，惟有無被害人匯款或轉帳等事實，基於刑事嚴格證明法則，仍應以相關匯款等具體資料與帳冊可資比對查證方得認定。而依卷附個人業績表，其上之「日期」8/ 23 、8/24、8/25、8/26、8/27、8/28、8/30，所對應之「入」欄位，雖記載3800、6400、900 、1800、4500、2400、8100、2500、800 、13000 、1000、19000 、15200 、20000 、2700共15筆金額，且代號「松」（林松源）、「旭」（陳宥群）、「屁」（李品澄）、「華」（黃奕銓）、「超」（辛○○）、「孟」（庚○○）、「海」（壬○○）、「F 」（癸○○）、「斌」（己○○）、「生」（子○○）、「正」（蔡永坤）、「馬」（丁○○）、「柏」（甲○○）欄位，分別載有所分配之業績金額，然此迭經被告己○○、丁○○、子○○、乙○○、癸○○、壬○○、甲○○、辛○○、庚○○、丙○○及共犯蔡永坤、黃奕銓、林松源、李品澄、陳宥群等人所否認，其等均堅稱：未領得任何報酬、金額，不知道有沒有被害人匯款等語（見原審卷一第64頁反面、第66頁反面、第68頁反面、第71頁、第74頁反面至第75頁反面）。又依主持本案詐欺集團之被告己○○於偵訊時供稱：目前沒有成功讓大陸民眾匯錢過來，沒有發過分紅等語（見偵23592 卷三第123 頁），及於原審供稱：本案實際上都沒有發薪資，我自己也還沒得到報酬，沒有被害人匯款，個人業績表是作為招募三線用的資料表，到目前為止沒有獲得報酬等語（見原審卷一第65、269 頁反面、第271 頁反面至第272 頁反面）。被告己○○於原審審理時，復以證人身份具結證稱：我都沒有拿到錢，不能說我有做到這些金額，個人業績表的日期、入及數字都是水房跟我說的，上開時間、金額是否正確，我也不清楚，我及在庭的被告都沒有拿到任何錢，我不知道是否有被害人匯款，因為我都沒有看到金額費用表等語（見原審卷二第9 頁反面、第10頁反面、第11頁反面）。酌以依卷附之一線業績表、系統每日紀錄表、「福大」、「金鑽」、「億載」文件等相關資料，乃至遍查全卷，於前揭個人業績表所載日期，皆無相關被害人因被詐欺而匯款或轉帳，顯無確切之被害人指述或匯款單據、帳戶紀錄可供參酌證明，是尚難在無被害人報案紀錄、匯款資料等積極事證下，逕以個人業績表率認被告己○○等10人共同實行詐欺行為已達既遂階段。故依罪證有疑利於被告之原則，依卷內現存證據資料所示，至多僅能認定被告己○○等10人於如附表一所示各該參與期間，已著手實施詐術，惟尚未得款，而評價為加重詐欺取財未遂犯行。是公訴意旨認被告己○○等10人所為已構成加重詐欺取財既遂云云，容有誤會。

三、被告己○○、乙○○雖以前詞置辯，惟查：

㈠被告乙○○就其上開本案犯行，迭於警詢、偵訊、原審、前審、本院坦承不諱（見警卷第63至68頁；偵23592 卷三第63至65、167 至168 頁；原審卷一第71至72、258 至264 頁、第408 頁至反面、第409 頁反面至第410 頁反面；原審卷二第26頁反面至第28頁；前審卷二第73、204 至207 頁；原上更一卷一第193 、211 、340 至342 頁），且供述甚明，其前揭任意性自白，核與證人即被告己○○、丁○○、子○○、癸○○、壬○○、甲○○、辛○○、庚○○、丙○○（其等筆錄出處均有如前述）及證人即共犯蔡永坤、黃奕銓、林松源、李品澄、陳宥群（其等筆錄出處均有如前述）之陳述及證述相符，且有前揭證據資料在卷及扣案可佐，其本案犯行實屬甚明，堪可認定。是被告乙○○嗣後於本院最後一次審理時，翻異前詞改辯稱：雖有在房間裡面，但是我沒有參與犯罪組織，我沒有去接電話，我沒有跟大陸民眾講話云云（見原上更一卷二第341 頁），顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈡訊據被告己○○：①於警詢時供承：我是老闆，是我去跟系統商接洽，有一些員工是我認識的朋友，有一些員工是這些朋友帶進來的，都是我負責訓練，語音發話是系統商自行操作，「拖水」是透過系統商介紹，都是我負責用SKYPE 聯繫拖水公司，員工是由我開車載他們並帶他們進去機房，是我負責教學訓練，平常都集中管理，如果他們有事情要離開，我就會去載他們，生活開銷都是由我負責處理及記帳，員工的手機都是我在保管，如果他們要跟人家聯絡，我就會把手機拿給他們使用，我是一時因為缺錢才鋌而走險，做了之後才知道詐欺機房這麼難做，因為錢已經投入了，只好硬著頭皮繼續做等語（見警卷第1 至5 頁），及供稱：員工代號「Ｆ」是丙○○，代號「斌」是我本人，代號「正」是蔡永坤，代號「海」是陳燦豐，代號「虹」是乙○○，代號「馬」是吳家濱等語（見警卷第6 至7 頁）；②於偵訊供承：二線機房是由我朋友出面承租，付錢的人是我，做為詐騙使用，一線機房是我與房東簽約，做為詐騙用途及宿舍使用，機房成員的手機平常由我統一保管，我不希望他們私自對外聯絡，我希望他們專心工作，如果他們要撥打電話，我再還給他們使用，今年（即106 年）8 月中旬租到房子後，我花了2、3 天用設備找系統商，兩邊機房都是我負責管理，我負責教育訓練、採買、決定群呼，裡面的大小事務都是我，我去找系統商幫我設置網路電話，是請系統商幫我做群呼，一線的群呼是我決定地區，找系統商及群發是我付錢給系統商，我用SKYPE 聯絡系統商，每週結算等語（見偵23592 卷三第120 至124 頁），及供稱：我於警詢、偵查所述實在，筆錄都有看過才簽名，我確實有成立一線、二線機房沒錯等語（見偵23592 卷三第170 頁）；③於原審供承：我是本案詐欺集團負責人，丁○○等14人都是我找來的，租屋地、其他被告負責擔任第一線或第二線的事項、如何詐騙都是我規劃主導，如附表二所示扣案物都是供詐騙使用，都是我去買的等語（見原審卷一第64至65頁）明確。

㈢核被告己○○上開於警詢、偵訊及原審之供述，前後所述一致，且與：①證人即被告丁○○於偵訊時具結證稱：老闆在白版上的代號是「斌」，他買三餐、飲料、日常開銷，工作機是他發的，負責教育訓練我們，薪水也是他發，那些設備我們進去就有，機房是由老闆負責管理等語（見偵23592 卷三第47至50頁），及於前審審理時具結證述：當初到機房上，是看小廣告，然後就打電話去詢問，被告己○○就過來接我，我跟被告己○○到機房時，裡面的設備已經在了，被告己○○說我負責接電話，我在警詢所稱老闆「小斌」，就是被告己○○等語（見前審卷二第136 頁反面至第137 、139、152 頁）；②證人即被告子○○、乙○○於偵訊時具結證稱：本案詐騙機房的首腦是被告己○○，現場記帳及操作電腦的人是被告己○○等語（見偵23592 卷三第53至54、56頁、第64頁反面至第65頁）；③證人即被告癸○○於偵訊時具結證稱：「李文斌」是機房負責人，就是指認表編號1 之人（即被告己○○），我不知道他的真實姓名，他是老闆等語（見偵23592 卷三第67至68、70頁）；④證人即被告壬○○於偵訊時具結證稱：本案詐騙機房的首腦是被告己○○，現場操作電腦的人是被告己○○，是丙○○介紹我給被告己○○而加入等語（見偵23592 卷三第75頁反面至77頁）；⑤證人即被告甲○○於偵訊時具結證稱：「小斌」是機房負責人，就是指認表編號1 之人（即被告己○○），他負責供應三餐等語（見偵23592 卷三第79頁反面、第81頁）；⑥證人即共同被告辛○○於偵訊時具結證稱：我是被「阿國」（即被告丙○○）和「小斌」（即被告己○○）載進去的，平常那邊缺什麼，「阿國」會告訴「小斌」，「小斌」會買過去等語（見偵23592 卷三第84頁反面、第86頁）；⑦證人即被告丙○○於偵訊時具結證稱：詐騙成功的報酬是被告己○○給的，被告己○○有表示以現金給我們，指認表編號1 是被告己○○，他是我老闆，一線機房日常生活都是找他負責支付，被告己○○一星期至少會過去一線機房三次，看我們接電話的狀況，被告陳燦豐是我朋友，當初我帶他跟被告己○○認識等語（見偵23592 卷三第116 至118 頁）；⑧證人即共犯蔡永坤於偵訊時具結證稱：被告己○○是機房負責人，就是指認表編號1 之人，他負責供應三餐等語（見偵23592 卷三第59頁至反面、第61頁）相符，而堪佐證。足證本案詐欺集團犯罪組織確實係由被告己○○所發起、主持、操縱及指揮。又依被告己○○所述，其成立本案詐欺集團之出資人是「億載金城」（見前審卷二第144 頁至反面），足見被告己○○係與「億載金城」基於共同之犯意聯絡而發起、主持、操縱及指揮本案詐欺集團。是被告己○○嗣後翻異前詞，於前審辯稱：我只是參與犯罪組織團，負責打雜，沒有發起、主持、操縱及指揮犯罪組織云云，顯與上開證據資料不符，不足採信。

四、綜上所述，被告己○○上開所辯，尚非可採。被告己○○上開發起、主持、操縱及指揮犯罪組織、三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂（首次詐欺）之犯行，及被告丁○○、子○○、乙○○、癸○○、壬○○、甲○○、辛○○、庚○○、丙○○等人上開共同參與犯罪組織及三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂（首次詐欺）之犯行，均事證均屬明確，可以認定，均應依法論科。

參、論罪說明：

一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告己○○等10人行為後，組織犯罪防制條例第2 條於107 年1 月3 日修正公布，並自同年月5 日起施行，修正前該條例第2 條第1 項原規定「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，修正後規定為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，將犯罪組織之成立要件，由「持續性及牟利性」修正為「持續性或牟利性」，顯然係將犯罪組織之定義擴張。經比較新舊法之結果，修正後之規定並未較有利於行為人即被告己○○等10人，自應適用被告己○○等10人行為時法即107 年1 月3 日修正前之組織犯罪防制條例規定。

二、次按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。倘犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論出於何人所為，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人實行之必要。本案被告己○○發起、主持、操縱及指揮本案詐欺集團，並自任第二線詐騙人員，而被告辛○○、庚○○、丙○○及共犯陳宥群、黃奕銓、林松源、李品澄擔任第一線詐騙人員，被告丁○○、子○○、乙○○、癸○○、壬○○、甲○○及共犯蔡永坤擔任第二線詐騙人員，此犯罪型態具有相當縝密之計畫與組織，足認其等自附表一所載期日加入之時起，均係以自己共同犯罪之意思，各自分擔集團內之部分犯罪行為，並相互利用彼此之部分犯罪行為，以完成整體之犯罪計畫，縱期間某日未親自接聽電話，亦與集團內成員間具有犯意聯絡及行為分擔甚明，皆係基於正犯之犯意，共同參與該詐欺犯罪組織之運作，而均屬詐欺正犯之行為。

三、再按犯刑法第339 條詐欺罪而有三人以上共同犯之、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之者，為加重詐欺取財罪，刑法第339 條之4 第1項第2 款、第3 款定有明文，亦即刑法第339 條之4 第1 項第2 款、第3 款係將「3 人以上共同犯之」、「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」列為詐欺罪之加重要件。查本案詐欺集團，係三人以上共同實行詐騙，而其等是透過系統商以群發方式，發送詐欺語音封包予大陸地區不特定民眾，乃係以電子通訊作為傳播工具，對不特定之公眾散布而為之。又本案詐欺集團成員既係每日先由系統商分別以「群發」方式發送詐欺語音封包予大陸地區「不特定」民眾，雖未詐騙得逞，然其等行為已合於刑法第339 條之4 第1 項第2 款、第3 款所定三人以上共同犯之及以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財之構成要件，並應依同法第2 項之規定論以未遂犯。是以：

㈠核被告己○○所為發起、主持、操縱及指揮本案詐欺集團及詐欺首日（即106 年8 月23日）行為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段之主持犯罪組織罪、刑法第339 條之4第2 項、第1 項第2 款、第3 款之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。其發起、操縱及指揮犯罪組織之低度行為，應為其主持犯罪組織之高度行為所吸收；又其招募成員加入本案詐欺集團之行為，應屬於其主持犯罪組織之階段行為，而為其所犯主持犯罪組織罪所吸收，均不另論罪。起訴書認被告另犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段之發起、操縱及指揮犯罪組織罪云云，容有誤會，附此敘明。

㈡核被告丁○○、子○○、乙○○、癸○○、壬○○、甲○○、辛○○、庚○○、丙○○等人加入本案詐欺集團及其等於加入後之詐欺首日（除被告乙○○、壬○○為106 年8 月24日外，其餘均為106 年8 月23日）所為，均係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款、第3 款之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。

㈢公訴意旨認被告己○○等10人均係犯刑法第339 條之4 第1項第2 款、第3 款之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪云云，容有誤會，惟刑事訴訟法第300 條所謂變更起訴法條，係指罪名之變更而言，若僅是行為既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號刑事判決意旨參照），併此敘明。

四、被告己○○與「億載金城」間，就上開主持犯罪組織犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告己○○等10人與「億載金城」、本案詐欺集團其他成員（無證據證明係未滿18歲之人）間，於其等參與上開詐欺首日所為，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

五、本案詐欺集團係透過系統商每日以群發方式發送詐騙電話，經網路介接至大陸地區網路系統，轉接至電話落地端之大陸地區不特定民眾之電話，是本案詐欺集團所為加重詐欺取財未遂犯行之罪數計算，即應由犯罪行為人對於犯罪構成要件事實之「著手」為認定標準，亦即，應以系統商群發發送詐欺語音封包作為罪數認定之標準。查系統商於106 年8 月23日至106 年8 月31日，均有以群發方式發送語音封包予中國大陸地區不特定民眾，被告己○○等人分別於附表一所示時間加入後，各有接獲被害人回撥之電話等情，業經被告己○○、丁○○、子○○、乙○○、癸○○、壬○○、甲○○、辛○○、庚○○、丙○○均自承在卷，是本案既係由系統商每日群發詐騙語音封包，即應以每1 工作日論以個別之1 個加重詐欺取財未遂罪，較屬妥適，故於如附表一所示各該參與期間，被告己○○、丁○○、子○○、癸○○、甲○○、辛○○、庚○○、丙○○所為，應各該當9 次加重詐欺取財未遂罪，被告乙○○、壬○○所為，應各該當8 次加重詐欺取財未遂罪。是以，本案被告己○○等10人就其等各該詐欺首日所為，各應該當1 個加重詐欺取財未遂罪。而被告己○○等10人除首次以外之其餘加重詐欺取財未遂犯行，均業經最高法院108 年度台上字第4070號判決駁回上訴確定，不在本案更審審判範圍內，附此敘明。

六、又按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。行為人所參與之詐欺集團，係屬三人以上以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第3 條第l 項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（最高法院107 年度台上字第1066號刑事判決要旨參照）。查：

㈠被告己○○所犯主持犯罪組織罪及其詐欺首日（即106 年8月23日）所犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以主持犯罪組織罪處斷。起訴書認被告己○○所犯上開2 罪應分論併罰云云，容有誤會，尚非可採。

㈡被告丁○○、子○○、乙○○、癸○○、壬○○、甲○○、辛○○、庚○○、丙○○所犯參與犯罪組織罪及其等詐欺首日（除被告乙○○、壬○○為106 年8 月24日外，其餘均為106 年8 月23日）所犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，均係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重論以三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。起訴書認被告丁○○、子○○、乙○○、癸○○、壬○○、甲○○、辛○○、庚○○、丙○○所犯上開2 罪，均應分論併罰云云，容有誤會，亦非可採。

肆、加重或減輕其刑與否之說明：

一、按累犯之成立，依刑法第47條第1 項規定，以受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。而少年受刑之執行完畢或赦免3 年後，視為未曾受各該宣告，少年事件處理法第83條之1 第1 項定有明文。故少年受刑之執行完畢或赦免翌日起算，3 年內未再受刑之宣告者，該前科紀錄即不復存在，視為未曾受該刑之宣告，自不能以累犯論擬，至於少年在此3 年內曾否再犯罪，並非所問，此觀諸上開法條文義規定甚明（最高法院101 年度台非字第161 、208 號刑事判決意旨參照）。查被告辛○○前固曾因案經臺灣臺中地方法院以99年度少訴字第6 號判決判處徒刑確定，在監執行後假釋付保護管束，並於103 年間保護管束期間屆滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，此有臺灣高等法被告前案紀錄表在卷可參（見原審卷一第40頁；本院卷），然上開徒刑執行完畢距今已逾3 年，依上開說明，其上開少年前科紀錄即不復存在，視為未曾受該刑之宣告，應認其未曾受徒刑之宣告，就本案所犯之罪自不能論以累犯。是公訴意旨謂：被告辛○○構成累犯云云，顯有誤會。

二、本案電信詐欺機房既已透過系統商以群發方式發送詐欺語音封包予大陸地區不特定民眾，業已著手於犯罪行為之實行，嗣因被害人未回撥，或回撥後未受詐騙，而未能詐得財物，且確無積極事證足認有被害人陷於錯誤匯款或交付財物之情，為未遂犯，爰就被告己○○等10人於其等各該詐欺首日所犯加重詐欺取財未遂罪，均依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

三、按犯第3 條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段定有明文。查：

㈠被告己○○於偵查及原審審判中均有自白主持犯罪組織之犯行，有如前述，應依組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段之規定減輕其刑。

㈡至被告丁○○、子○○、乙○○、癸○○、壬○○、甲○○、辛○○、庚○○、丙○○於偵查及審判中均有自白參與犯罪組織，有如前述，雖因其等所犯參與犯罪組織罪係屬想像競合犯其中之輕罪，本院決定處斷刑時，應以其中最重罪（即三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪）名之法定刑，做為裁量之準據，惟將於後述量刑斟酌其犯後態度時考量此情，併此敘明。

四、被告己○○雖主張其參與情節輕微，應適用組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段但書之規定，減輕或免除其刑云云（見前審卷一第77頁）。惟查斟酌本案犯罪情節，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告己○○所犯主持犯罪組織犯行情節輕微，被告己○○此部分主張，尚非可採。

五、另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告己○○所犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段之主持犯罪組織罪，經依組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段規定減輕其刑後之法定最低度刑為有期徒刑1 年6 月，而被告丁○○、子○○、乙○○、癸○○、壬○○、甲○○、辛○○、庚○○、丙○○所犯刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款、第3 款之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，經依刑法第25條第2 項規定減輕其刑後之法定最低度刑為有期徒刑6 月，須於認為如對其等量處上開最低度刑，猶嫌過重時，始有刑法第59條規定適用之餘地。而斟酌本案犯罪情節，衡諸社會一般人客觀標準，難認被告己○○等10人所為客觀上有引起一般人同情，即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情事，尚無刑法第59條規定適用之餘地。是被告己○○主張適用刑法第59條規定酌減其刑云云（見前審卷一第61至63頁），亦非可採。

伍、撤銷改判之理由：

一、原判決認被告己○○等10人違反組織犯罪防制條例及三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂之犯行均屬明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠被告己○○所犯「首次」三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，應與其所為主持犯罪組織罪，論以想像競合犯而從一較重之主持犯罪組織罪論處；被告丁○○、子○○、乙○○、癸○○、壬○○、甲○○、辛○○、庚○○、丙○○所犯「首次」三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，應與其等所為共同參與犯罪組織，論以想像競合犯而從一較重之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪論處，業如前述，原判決未及依最高法院關於此部分罪數認定之近期見解，誤為均應予數罪併罰，容有未合。

㈡被告辛○○上開所犯之罪，無刑法47條第1 項累犯加重其刑規定之適用，有如前述，原判決諭知累犯並依刑法47條第1項規定加重其刑，容有違誤。

㈢原判決未及依最高法院108 年度台上大字第2306號判決意旨，綜合考量被告被告丁○○、子○○、乙○○、癸○○、壬○○、甲○○、辛○○、庚○○、丙○○行為嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性等一切情狀，決定應否對其等宣告強制工作，亦非妥適（本院是否諭知強制工作之理由，詳後述）。

㈣犯罪工具物須屬被告所有，或被告事實上有處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，無庸在其罪刑項下諭知沒收。本案原判決依共犯責任共通原則，就扣案如附表二所示之物，於各被告之主文項均予宣告沒收，亦有未當（詳後述）。

㈤綜上所述，被告己○○等10人分別以：原審就被告10人所犯主持或參與犯罪組織犯行與首次詐欺犯行未依想像競合規定論罪，罪數認定有誤；原審就被告辛○○部分諭知累犯並加重其刑有誤；原審就被告丁○○、子○○、乙○○、癸○○、壬○○、甲○○、辛○○、庚○○、丙○○部分逕予諭知強制工作不當等為由提起上訴，指摘原判決違誤，為有理由，自應由本院將原判決關於①被告己○○之主持犯罪組織罪、106 年8 月23日所犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪暨其應執行刑部分；②被告丁○○、子○○、癸○○、甲○○、辛○○、庚○○、丙○○、辛○○之共同參與犯罪組織、106 年8 月23日所犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪暨其等應執行刑部分；③乙○○、壬○○之共同參與犯罪組織罪、106 年8 月24日所犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪暨其等應執行刑部分，均予撤銷改判。

二、爰審酌被告己○○、丁○○、子○○、乙○○、癸○○、壬○○、甲○○、辛○○、庚○○、丙○○均正值青壯年，不思循正當途徑獲取財物，竟主持或參與詐欺犯罪組織，向大陸地區被害人等施詐行騙，價值觀念嚴重偏差，且損害我國國際形象及兩岸交流秩序至深，無視於政府一再宣誓掃蕩詐騙犯罪之決心，以身試法而住持或甘為詐騙集團之羽翼，所為實應嚴懲；並考量其等犯罪之動機、目的、手段、分工情節、參與程度、所生之危害，及被告己○○於前審時雖否認有主持犯罪組織，然對於上開犯行於警詢、偵訊及原審審理時已坦白認罪，被告乙○○雖於本院最後一次審理時翻異前詞否認犯罪，然其就本案犯行已迭於警詢、偵訊、原審、前審及本院審理時坦承不諱，其2 人之犯後態度均尚可，而被告丁○○、子○○、癸○○、壬○○、甲○○、辛○○、庚○○、丙○○均坦承全部犯行，犯後態度良好；兼衡其等行為時之年紀、其等自述之智識程度、家庭生活及經濟狀況、其等之素行紀錄（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如主文第二至四項所示之刑，以示懲儆。

三、被告丁○○、子○○、癸○○、甲○○雖均請求諭知緩刑云云（見前審卷一第61頁至反面）。然查被告丁○○、子○○、癸○○、甲○○均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，雖有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，惟邇來詐欺犯罪案件層出不窮，經各國媒體反覆披載，嚴重影響我國國際形象，政府對此亦大力掃蕩，其等竟仍執意加入本案詐欺集團，擔任實際實行詐術之機手，以有組織、有規模、縝密分工之方式，對被害人施詐行騙，嚴重危害社會治安，影響人與人間之信任，本院斟酌上開各情，認其等均無以暫不執行為適當之情形，尚不宜對其等宣告緩刑，是其等此部分主張，均非可採。

陸、強制工作與否之說明：按犯發起、主持、操縱、指揮、參與犯罪組織者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年，組織犯罪防制條例第3 條第3 項定有明文。次按刑法第55條之想像競合犯，係一行為觸犯數罪名，該規定依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。因此所謂「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，蓋輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，屬刑罰以外之法律效果，並未被重罪所吸收，仍應一併適用，此與罪刑法定原則無違。又106 年、107 年間2次修正後之組織犯罪防制條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3 條第1 項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作。是故，行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339 條之4 第1 項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，法院審酌個案情節，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，得依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108 年度台上大字第2306號判決意旨參照）。是於此情形，是否宣告強制工作，法院自應裁量決定。查：

一、本案被告己○○犯主持犯罪組織罪，其在本案詐欺該集團中，其發起、主持、操縱及指揮本案詐欺集團，於本案詐欺集團中居於核心且重要地位，參與程度甚深，自應依組織犯罪防制條例第3 條第3 項之規定諭知強制工作3 年。

二、本案被告丁○○、子○○、乙○○、癸○○、壬○○、甲○○、辛○○、庚○○、丙○○所犯參與犯罪組織罪及首次三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，均係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重論以三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，有如前述，本院斟酌其等在本案詐欺該集團中，分別係負責擔任一、二線機手，非居於核心或重要地位，且其加入該詐欺集團期間尚非甚久，參與程度尚非甚深、角色分工屬於下層成員，參與之詐欺犯罪行為復僅未遂，經本案論罪科刑之處罰，應已足以促使其等心生警惕，嚇阻再犯，並無再採取刑罰以外之措施限制其自由，以預防矯治其社會危險性之必要，如此亦符合比例原則，故均不依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定諭知強制工作，附此敘明。

柒、沒收與否之說明：

一、按所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。從而，犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收。

二、查扣案如附表二所示之物，係由被告己○○以共犯「億載金城」所交付之款項所購置而供本案犯罪所用，且被告己○○與「億載金城」共謀發起本案詐欺集團，並在擔任機房負責人，業據本院認定，有如前述，足認就扣案如附表二所示之物，乃被告己○○與「億載金城」具有共同處分權，爰依刑法第38條第2 項前段規定，於被告己○○所犯之罪項下併予宣告沒收之。至其餘被告丁○○、子○○、乙○○、癸○○、壬○○、甲○○、辛○○、庚○○、丙○○等人，既非如附表二所示扣案物之所有人或共同處分權人，依上開說明，自無庸於其等所犯之罪項下宣告沒收，附此敘明。

捌、被告己○○、丁○○、庚○○於本院審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭（見原上更一卷一第117 頁；原上更一卷二第69、71、83、151 、153 、156 、181 、189 、243 、247 頁），爰不待其等陳述，逕行一造辯論而為判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條 、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，組織犯罪防制條例第2 條第1 項（修正前）、第3 條第l 項、第3 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第339 條之4 第第2 項、第1 項第2 款、第3款、第55條、第25條第2 項、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃芝瑋提起公訴，檢察官王清杰、戊○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文： 組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

犯第 1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為 3 年。

前項之強制工作，準用刑法第 90 條第 2 項但書、第 3 項及第98 條第 2 項、第 3 項規定。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第 5 項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。

第 5 項、第 7 項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。