臺灣高等法院 臺中分院109年度金上更一字第60號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 109年度金上更一字第60號

上訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被告

陳○○

選任辯護人

王品懿律師

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度訴字第361號中華民國108年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第2569號），提起上訴，前經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國106年9月中旬某日，經綽號「成哥」（另有「龍哥」、「黑暴」等綽號）之真實姓名均不詳成年男子招募，以每日薪資新臺幣（下同）5000元為報酬，參與由「成哥」等成年男子所組成3人以上、以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織即詐欺集團，擔任負責提領被害人款項之車手工作。其基於參與犯罪組織之犯意加入後，於詐欺集團犯罪組織存續期間，與「成哥」及其他詐欺集團成年成員，共同意圖為自己不法所有，基於3人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財及掩飾、隱匿特定犯罪所得去向、所在之犯意聯絡，經該詐欺集團在不詳地點設置電信機房，先由該詐欺集團之某成年成員於106年10月7日17時許前某時，盜用楊○○之友人陳○○臉書帳戶後，虛偽刊登欲以5000元之代價販賣IPHONE7 plus行動電話之訊息，經人在新北市淡水區之楊○○瀏覽後，透過LINE通訊軟體與該詐欺集團成員聯繫而陷於錯誤，於106年10月7日17時58分許，依指示匯款5000元至周○○（經臺灣新竹地方法院以107年度竹簡字第624號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定）所提供予該詐欺集團使用之郵局帳號00000000000000號帳戶內，繼由乙○○於106年10月7日下午某時許，依「成哥」之指示，前往苗栗縣苗栗市苗栗火車站公共廁所隱密處，拿取周○○上開郵局帳戶、彰化商業銀行帳號00000000000000號帳戶、臺中商業銀行帳號000000000000號帳戶之金融卡各1張及當日報酬5000元。乙○○將金融卡密碼變更後，復依「成哥」之指示，前往苗栗縣○○鎮○○街00號中國信託商業銀行竹南分行之自動櫃員機，持上開郵局帳戶金融卡，於同日18時8分許提領10000元（含楊○○遭詐騙而匯入之5000元，外加手續費5元）。乙○○連同當日領得之所有款項，將現金藏放在公園、公廁隱密處，再通知「成哥」前往收取，而製造金流斷點，掩飾、隱匿犯罪得之去向、所在。嗣經警比對警察電信金融平台（下稱165平台）未破車手影像之熱點資料案件詳細列表，確認乙○○為領款之車手，乃持臺灣苗栗地方檢察署檢察官核發之拘票，於107年5月9日17時48分許，在苗栗縣○○市○○路00號2樓前，將乙○○拘提到案。

二、案經楊○○訴由苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，故證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決意旨參照）。上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。故本案被告以外之人於警詢時之陳述，依前揭說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決之基礎。

二、犯組織犯罪防制條例以外之罪，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。關於加重詐欺取財及洗錢部分，本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實坦承不諱，所涉加重詐欺取財及洗錢犯行核與證人即告訴人楊○○於警詢時證述之情節相符，且全案犯罪情節並有熱點資料案件詳細列表所附被告提領照片2張、中華郵政股份有限公司107年5月28日儲字第1070106847號函附周○○存簿儲金帳戶歷史交易清單、臺灣苗栗地方法院電話紀錄表等在卷可稽，復有扣案由被告自行繳回之犯罪所得5千元可資佐證。被告之任意性自白核與事實相符，事證明確，其犯行堪予認定。

二、論罪科刑

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，組織犯罪防制條例第2條於107年1月3日修正公布，並自同年月5日起施行，修正前該條例第2條第1項、第2項原規定「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，修正後該條例第2條第1項、第2項則規定「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，將犯罪組織之成立要件，由「持續性及牟利性」修正為「持續性或牟利性」，顯然係將犯罪組織之定義擴張。經比較新舊法之結果，修正後組織犯罪條例第2條並未有利於行為人，自應適用被告行為時即107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第2條之規定，先予敘明。

㈡、本件依被告所述情節及卷內證據可知，被告所參與之詐欺集團，其成員至少有被告、綽號「成哥」及實施詐欺者等成年成員，該詐欺集團至少為3人以上無訛。而該詐欺集團成員係先透過臉書及LINE通訊軟體向被害人行騙，使被害人受騙匯款至指定之人頭帳戶，再由被告等車手負責提領被害人所匯款項，足徵該組織縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，核屬「3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，被告所參與之詐欺集團，自屬修正前組織犯罪防制條例第2條規定之「犯罪組織」。被告加入上開詐欺集團犯罪組織，擔任提領詐欺款項任務之車手角色，核其此部分所為，自係犯修正前組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。

㈢、洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依洗錢防制法第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞後層層轉交上手，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2條洗錢行為之要件，當無從依洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪論處，僅能論以洗錢防制法第15條第1項之特殊洗錢罪。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯予以隱匿，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第1744號、108年度台上字第3086號判決意旨參照）。本件被告參與詐欺集團犯罪組織，擔任提領詐騙款項之「車手」工作，而綽號「成哥」等詐欺集團成員使用他人提供之人頭帳戶供被害人匯款，並由被告前往提款，將提領之現金藏放在公園、公廁隱密處，再通知「成哥」前往收款，則被告主觀上有掩飾、隱匿其所屬詐欺集團之詐欺犯罪所得，以逃避國家追訴或處罰之意思，客觀上有掩飾、隱匿詐欺犯罪所得去向、所在之作用，而製造金流斷點，揆諸前開說明，核與洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪之要件相合。

㈣、核被告上開所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪、107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。公訴意旨認為被告所為洗錢犯行部分，應成立洗錢防制法第15條第1項第2款特殊洗錢罪，尚有未洽，然起訴之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條為洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪。

㈤、按共同正犯之成立，僅須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，換言之，共同正犯，係在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。查一般詐欺集團之犯罪型態及模式，自收集被害人個人資料、撥打電話等方式實行詐欺、提領詐得款項、繳回贓款、分贓等各階段，乃需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，倘其中有任一環節脫落，顯將無法順遂達成詐欺集團詐欺取財之結果。被告於加入上開詐欺集團後，雖非居於核心地位，亦未自始至終參與各階段之犯行，然其主觀上對該詐欺集團呈現細密之多人分工模式（含以網際網路對公眾散布之手法等）及彼此扮演不同角色、分擔相異工作而屬有結構性組織等節，已有所認知，且其所參與者既係本件整體詐欺取財犯罪計畫不可或缺之重要環節，而與該詐欺集團其他成員間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此相互利用他人之行為，最終共同達成其等詐欺取財犯罪之目的，則被告自應就其參與之詐欺取財犯行，同負全責。是被告與綽號「成哥」及其他詐欺集團成員之間，應具有相互利用之共同犯意，而各自分擔部分犯罪行為。其等就上開加重詐欺、洗錢等犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，並分工合作、互相利用他人行為以達犯罪目的及行為分擔，為共同正犯。

㈥、組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。而加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度臺上字第1066號判決參照）。查：被告前開犯行，係以一行為同時觸犯修正前組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款、第3款之3人以上共同以網際網路對公眾散布犯詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之3人以上共同以網際網路對公眾散布犯詐欺取財罪處斷。

㈦、被告並無於刑之執行前，令入勞動場所強制工作之必要：

⒈刑法第55條之想像競合犯，係一行為觸犯數罪名，該規定依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。因此所謂「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，蓋輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，屬刑罰以外之法律效果，並未被重罪所吸收，仍應一併適用，此與罪刑法定原則無違。106年、107年間2次修正後之組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。是故行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，法院審酌個案情節，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，得依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，此有最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨可參。故對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯，有無命強制工作之必要，應審酌其本案犯行是否以反覆從事同種類行為為目的，且犯罪所得乃行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；行為人過去有無參與犯罪組織、加重詐欺或與之具同質性之少年非行或刑事前科紀錄，且其發生之次數、密度等，已足表現其危險性；行為人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後重營正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改善具有期待可能性等各節，予以綜合判斷。

⒉本院審酌被告參與本案犯罪集團時間尚短，無證據顯示其為遊蕩、懶惰成習之人，且亦係於集團其餘成員實施詐欺得手後，始分擔領取款項工作，非居於核心或重要地位，個人可獲取之報酬非鉅，與集團上層之核心成員相比，惡性情節非無輕重之別，是本院認上述徒刑之宣告及執行已足以促使被告心生警惕，嚇阻再犯，並無再採取刑罰以外之措施限制其自由，以預防矯治其社會危險性之必要，如此亦符合比例原則，故無再依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作之必要。

三、原審認被告上開犯罪事證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告暨所屬詐欺犯罪集團係使告訴人將款項存入該集團所使用之人頭帳戶，以掩飾、隱匿詐欺所得之去向、所在，其等犯行當應成立洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪，已如前述。原判決就此部分未予變更起訴法條，逕論以洗錢防制法第15條第1項第2款特殊洗錢罪，其適用法則難謂允洽。㈡被告以外之人於警詢時之陳述，依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決之基礎，原判決未予敘明，復引用告訴人楊○○之警詢陳述作為被告犯參與犯罪組織罪之證據，亦有違誤。檢察官提起上訴，就被告此部分犯行主張應對被告諭知強制工作云云，固無可採，然原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於其附表編號1所示部分撤銷，且其所定之執行刑，亦失所附麗，應併予撤銷。爰審酌被告年紀雖輕，卻不思循正當途徑獲取財物，為貪圖輕易獲得金錢，參與詐欺集團之犯罪，致告訴人楊○○受有財產損失，妨害社會正常交易秩序及人我間之互信基礎，犯罪所生實害難謂輕微，惟被告係居於聽命附從之車手地位，並非幕後主導犯罪之人，從中獲利尚屬有限，被告於原審自陳之智識程度及生活狀況（見原審卷二第301至302頁），被告自警詢起即坦承犯行，復於107年10月1日與告訴人楊○○成立民事調解，同意給付告訴人8千元，且已於107年11月8日給付完畢，有107年苗司小調字第591號調解筆錄、郵政自動櫃員機交易明細表各1紙在卷足憑（見原審卷一第261至262頁、卷二第259頁），足見其犯罪後之態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

五、沒收部分按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定。故本件被告與其他共同正犯間犯罪所得之沒收，應就個人所分得部分個別為沒收或追徵，對於不法利得分配明確時，應依各人實際所得之金額為沒收之諭知。經查：

㈠、被告參與本案詐欺集團組織，擔任車手之報酬，不管提領多少金額，每日可得之報酬為5千元，106年10月7日提領贓款當日，已先領到酬勞5千元，被告於當日所提領之贓款，業已將現金藏放在公園、公廁隱密處，再通知「成哥」前往收取等情，業據被告於警詢、檢察官訊問及原審陳明在卷（見偵卷一第37頁、偵卷二第7頁、原審卷二第299至300頁），顯然被告於本案實際上所分得之5千元，屬於其實力支配下而得處分之款項，為其犯罪所得，且被告於偵查中，已將5千元自行提交予檢察官扣案，有臺灣苗栗地方檢察署當事人自行繳回犯罪所得通知單及贓證物款收據各1紙在卷可稽（見偵卷二第83、85頁），本應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告所為犯行項下宣告沒收，惟告訴人楊○○遭詐騙之金額為5千元，被告於原審已與告訴人楊○○成立民事調解，並已依調解內容給付8千元給告訴人楊○○，已如前述，等同犯罪所得5千元已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，爰不予宣告沒收或追徵。

㈡、被告持以提領贓款之金融卡，雖係供犯罪所用之物，然並未扣案，復非屬於被告所有，且該帳戶業經列為警示帳戶，其金融卡無法繼續使用，不再具有充作人頭帳戶使用之危害性，如予宣告沒收，顯然欠缺刑法上之重要性，亦不予宣告沒收。

㈢、另洗錢防制法第18條第1項固規定：「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同」，此一規定採取義務沒收主義，只要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於行為人所有者始得宣告沒收，法無明文，實務上一向認為倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。暨參諸最高法院100年度台上字第5026號判決「毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收。但該法條並未規定『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒收」之意旨，本院認在洗錢防制法並未規定「不問屬於犯罪行為人與否」之情形下，自宜從有利於被告之認定。本案被告提領之款項非其所有，亦非在其實際掌控中，則被告就上開犯罪所收受、持有之財物本不具所有權及事實上處分權，依法自無從對其各該次所提領之全部金額宣告沒收。退步而言，縱認洗錢防制法第18條第1項之規定尚不限於犯罪行為人所有始得沒收，然刑法、刑法施行法相關沒收條文，將沒收訂為「刑罰」、「保安處分」以外之法律效果，而實際上，沒收仍有懲罰之效果，屬於干預財產權之處分，應遵守比例原則及過渡禁止原則，是於刑法第38條之2第2項規定沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，賦予法官在個案情節上，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不合理之情形，得不予宣告沒收，以資衡平，是本院認上開洗錢防制法第18條第1項之沒收規定，亦應有刑法第38條之2第2項規定之適用。查告訴人楊○○遭詐騙之金額為5千元，被告於106年10月7日18時8分許提領1萬元，與對告訴人楊○○詐騙有關之洗錢金額為5千元，而被告既已賠償告訴人楊○○8千元，則就其此部分洗錢相關之5千元再為沒收，顯有過苛之虞，爰不予以宣告沒收、追徵，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，洗錢防制法第14條第1項，107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段、洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第3款、第55條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃振倫提起公訴，檢察官姜永浩提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。