臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

賴建銘

選任辯護人

蔡孟翰律師（法扶律師)

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2877號中華民國110年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第25018號、第32853號、第34567號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、賴建銘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規定列管之第二級毒品，依法均不得運輸、持有，竟基於運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年8月12日，由賴建銘駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載不知情之友人劉又文，由臺中市北屯區某汽車旅館出發到高雄市楠梓區加州汽車旅館，向真實姓名不詳、綽號「阿全」之成年男子，以新臺幣（下同）38萬元之價格購入甲基安非他命後，即搭乘劉又文駕駛之上開車輛，將上開毒品起運，欲攜回臺中而運輸甲基安非他命。嗣2人駕車至臺中市○○區○○路0 段000號劉又文女友住處暫為休息時，警方即於翌日（13日）3 時25分許起至同日3時45分許止，經賴建銘同意後進行搜索並扣得如附表所示之物，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局烏日分局、海洋委員會海巡署偵防分署臺中查緝隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日提示並告以要旨後，檢察官、被告及其辯護人均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。

㈡又本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。

㈢被告就本案犯罪事實於偵查中及審理中所為之自白，經核並 無刑事訴訟法第156 條第1 項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據上訴人即被告賴建銘（下稱被告）坦承不諱（見偵25018卷第14頁至第16頁、第177 頁；聲羈卷第14頁至第15頁；原審卷第100頁至第101頁；本院卷第77頁、第124頁），核與劉○○（見偵25018卷第19頁至第21頁）證述相符，並有搜索同意書、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局烏日分局偵查隊查獲賴建銘涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單各2 份（見偵25018卷第27頁至第45頁、第47頁至第50頁）、現場照片5 張（見偵25018卷第51頁至第53頁）、車牌號碼000-0000號自小客車國道ETC 紀錄、車輛詳細資料報表、內政部警政署刑事警察局109 年9 月22日刑鑑字第1090093030號鑑定書各1 份（見偵25018卷第55頁至第58頁、第69頁、第155頁至第156頁）等在卷可憑。足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。而毒品危害防制條例所稱「運輸毒品」行為，係指行為人基於運輸毒品之意思，將毒品從某地運送至他處而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內；行為人倘具運輸毒品之意思，將毒品從某地運送至他處，即克當之；雖零星夾帶或短途持送供自己施用之毒品，得斟酌實際情形依持有毒品罪論科，但此係指無運輸毒品之意圖而單純持有毒品而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送毒品，不問其犯意如何均概論以持有毒品罪（最高法院107年度台上字第2838號刑事判決參照）。再按刑事法上之持有行為，係指行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定之實質支配或管理能力而言，所重者，唯其人與該物間之實力支配關係，不以直接占有為必要，間接亦可，然一旦失去支配力，即無持有可言，時間長短、距離遠近，非關重要；所謂運輸，則指行為人基於運送之意思，將犯罪構成要件所定之物品，從甲地移至乙地而言，自運送過程觀之，雖行為人對於該物同具有實力支配關係，但所重者，係二地間之距離與輸運之作用、目的，而由於運輸之作用，伴有擴散物品之現象、結果，立法者有時特別加重刑責，以之與製造、販賣並列之情形。一般而言，從實力支配之角度出發，運輸可以包含持有；但從距離與運送目的以觀，持有不等於運輸，如二種行為類型各有規範禁止，即不能祇論持有，而置運輸於不顧，否則當有評價不足（最高法院100年度台上字第5121號刑事判決意旨參照）。又運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為完成犯罪之要件，而應以已否起運離開現場為論，苟已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（參最高法院108年度台上字第2437號號刑事判決意旨參照）。查被告自高雄購買甲基安非他命後，起運至臺中之行為，乃國內異地間之往來輸送行為，距離非短，毒品數量非少，已非零星夾帶或短途持送可資比擬，且有使毒品擴散之可能，依上開說明，已構成運輸既遂行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪。

㈡被告為運輸之目的而持有第二級毒品達純質淨重20公克以上之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告利用不知情之劉又文替其駕車，而為運輸第二級毒品行為，屬間接正犯。又起訴書雖認被告與「阿全」就上開犯罪事實有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，然「阿全」既為販賣甲基安非他命與被告之人，其與被告間應無運輸第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，是起訴書認彼等為運輸毒品具共犯關係，容有誤會，附此敘明。

㈣被告前於104年間，因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺中地方法院104年度審訴字第580號判決判處有期徒刑9 月、3月 確定，再經臺灣臺中地方法院105年度聲字第1045號裁定定應執行有期徒刑10月確定；又於104年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院105年度審訴字第1020號判決判處有期徒刑7月、7月、3月、3月確定，再經臺灣臺中地方法院105年度聲字第4622號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定，上開案件經入監接續執行，於107年12月12日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於108年1月20日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，經依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌被告此次所犯之運輸毒品罪，與前案係犯毒品危害防制條例案件，認予以加重不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈤按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查，被告就上開運輸第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯行，已如前述，應依前揭規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

㈥又按修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院99年度台上字第2218號刑事判決意旨參照）。則被告於警詢時供稱查扣之毒品甲基安非他命係向綽號「阿全」之人購買云云（見偵25018卷第17頁）； 復於偵查中供稱第二級毒品來源係綽號「阿茹」、「小隻」之人云云（見偵25018卷第178頁），然迄原審審理中仍未查獲上手一節，有海洋委員會海巡署偵防分署臺中查緝隊110年1月20日偵臺中字第1102100105號函、臺灣臺中地方檢察署110年1月21日中檢增仁109偵25018 字第1109007395號函各1紙附卷供參(見原審卷第83頁、第107頁) 。本件上訴後本院再行函查結果，亦未因被告供述 毒品來源而查獲其他共犯或正犯一節，有臺灣臺中地方檢察署110年4月15日中檢增仁109偵34567字第1109038130號函、海洋委員會海巡署偵防分署臺中查緝隊110年4月15日偵臺中字第1102100394號函、臺中市政府警察局烏日分局110年5月7日中市警分偵字第1100025718號函可憑（見本院卷第67頁、第69至71頁、第97頁）。是本案並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。

㈦毒品危害防制條例第17條第3 項規定：「被告因供自己施用而犯第四條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑。」惟該項減刑規定之適用，除係因供自己施用而犯上開條例第4條所列之運輸毒品罪外，尚須「情節輕微」，始足當之。考其立法意旨，係認倘被告基於自行施用之目的而運輸毒品，若不分情節輕重，一律依該條例第4 條規定加以處罰，無足與真正長期、大量運輸毒品之犯行區別，不符罪刑相當原則，是針對自行施用而運輸毒品，且情節輕微者，因有法重情輕之情，爰增訂上開得減輕其刑之規定，以達罪刑均衡之目的。此所謂情節輕微，係指運輸毒品之手段、目的、重量、所造成法益侵害之危險或結果、行為係一時性或長期性，以及分工之角色等犯罪情節，與長期、大量運輸毒品者相較，尚屬輕微者而言（最高法院110年度台上字第3143號刑事判決意旨參照）。查被告始終供稱其運輸甲基安非他命之目的係為供己施用等語（見偵25018卷第14頁、第88頁；原審卷第65頁、第100頁；本院卷第131頁），且被告經採尿送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有勘查採證(驗)同意書、臺中市政府警察局烏日分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、臺中市政府警察局烏日分局109年9 月17日中市警烏分偵字第1090047933號函附正修科技大學超微量研究科技中心109年9月14日編號R00-0000-000尿液檢驗報告1份在卷可憑（見偵25018卷第63頁至第65頁、第157 頁至第159頁），然被告運輸毒品甲基安非他命淨重496.37公克，純質淨重為476.51公克，驗餘淨重496.24公克等情，有內政部警政署刑事警察局109年9月22日刑鑑字第1090093030號鑑定書各1份可憑（見偵25018卷第155頁至第156頁），其運輸毒品數量甚多，純度甚高，且依被告前案紀錄觀之，其前於100年間曾犯有販賣第二級毒品罪，經法院判處有期徒刑3年7月確定，復於104年間犯有轉讓禁藥罪，經法院判處有期徒刑3月確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，顯見被告前已有販賣、轉讓毒品等散布毒品流通之犯行，被告再有本件運輸相當數量毒品之犯行，已非無流布毒品之風險，縱認上開毒品均係供己施用，情節亦非屬輕微，即無從依毒品危害防制條例第17條第3項之規定，予以減輕其刑。

㈧又刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減。必須於個案具體之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，仍嫌過重者，始有其適用。是為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，並不宜任意適用予以減輕，以免法定刑形同虛設。本件被告運輸之第二級毒品純質淨重高達476.51公克，業於前述，如流入市面勢將對他人身心健康造成相當程度之危害，侵害社會法益之效應甚大，亦無非得運輸本案毒品不可之特殊原因與環境，且其犯罪情節又無何特殊原因或情狀存在，衡其前開犯行動機、手段、目的及原審業已依偵審自白之規定予以減輕其刑，實無所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。至縱認被告運輸毒品係為供己施用，亦非得執以為本案運輸第二級毒品犯行之藉口，難認符合刑法第59條規定「顯可憫恕」之要件。被告請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，並無足採。

三、撤銷改判之理由：

㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：本案雖無證據可證被告非因基於為自己施用之意思而運輸毒品，然為自己施用而運輸毒品者，非必然即屬情節輕微。而本件被告運輸之第二級毒品甲基安非他命純質淨重高達476.51公克，實難認係情節輕微。原審判決認被告係因供自己施用而犯第4條之運輸毒品罪，且情節輕微者，而依毒品危害防制條例第17條第3 項規定減輕其刑，容有未洽。此亦為檢察官上訴意旨所指摘，其上訴為有理由。至被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑，為無理由，已如前述。然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知毒品危害國人身心及社會治安甚鉅，卻自高 雄購得並起運而運輸第二級毒品甲基安非他命純質淨重達476.51公克，數量龐大，所為實屬可議，兼衡被告犯後坦認犯罪，且供稱其毒品來源係「阿全」等人，並由檢察官偵辦（見起訴書證據並所犯法條欄四之記載），雖終未能查獲 ，然堪認其尚有悔意，犯後態度良好，及其供稱運輸毒品之目的在於供己施用，且係國境內之輸送行為，並自承學歷為高職肄業、工作為務農、經濟狀況小康之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢沒收部分：

⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查扣案如附表編號1所示之物，經送內政部刑事警察局鑑定後，結果為：送驗透明結晶，檢出甲基安非他命成分，淨重共496.37公克，純質淨重共約476.51公克，驗餘淨重496.24公克一節，有該局109年9月22日刑鑑字第1090093030號鑑定書1份在卷可查，應依法宣告沒收銷燬之。另盛裝上開毒品之外包裝袋，均為被告所有，用以防止毒品裸露、受潮及便於攜帶以利運輸毒品使用，依現今鑑驗技術仍會殘留微量毒品而無法完全將之析離，應整體視為毒品，併予宣告沒收銷燬之；至因鑑驗而耗用之部分既已滅失，爰不為沒收銷燬之諭知。

⒉扣案如附表編號2至4至所示之物均為被告所有，且供本案所示犯行使用，業據被告供述在卷（見偵25018卷第14頁、第88頁至第89頁；原審卷第65頁、第99頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之。

⒊另扣案如附表編號5至8所示之物，查無證據可資證明為被告所涉本案運輸毒品犯行所用之物，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃國朝提起公訴，檢察官侯詠琪提起上訴，檢察官黃裕峯到庭執行職務。