臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

陳敬為 (現於法務部○○○○○○○○○○○執行中)

即被告

曾勝鵬

上列一人之選任辯護人

林宗竭律師

蔡頤奕律師

上列上訴人即被告等因贓物等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第2704號中華民國109年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第15318、16260、16264、17229、22317號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、戊○○應可預見至如附表編號1至3、7、8所示高、國中學校 球場打球之人，大多為高、國中學生，係未滿18歲之少年，竟意圖為自己不法之所有，各基於竊盜之犯意，分別於如附表所示時間、地點，以如附表所示方式，竊取如附表編號1至3 、7至8「被害人」欄所示少年劉○圻等人及如附表編 號4至6「被害人」欄所示乙○○等人所有如附表一編號1至8所示手機等物，得手後，即逃離現場。嗣上揭劉○圻等人發現遭竊後，均報警處理，經警循線查獲上情，並扣得如附表編號2所示IPHONE XR之模型機1支及如附表編號5所示IPHONE XR手機1支。

二、己○○見戊○○於民國108年9月23日19時至22時間之某時，至其所經營位於臺中市○區○○路000號AMIGO維修中心，變賣上開竊得之如附表編號5所示辛○○所有IPHONE XR手機1支（下稱系爭手機），可得預見系爭手機已被辛○○設定密碼鎖定而無法開啟，且戊○○亦無法提出系爭手機原持有人之真實姓名年籍或其他合法取得之證明文件，極可能為來路不明或非法取得之贓物，竟基於縱為贓物仍不違背本意之故買贓物不確定故意，以新臺幣（下同）1萬元之廉價向戊○○收購持有系爭手機，旋將系爭手機以不詳方式，重置為原廠出廠原始設定，而將辛○○儲存於系爭手機內之個人資料及訊息等電磁紀錄予以變更清除（妨害電腦部分，未據告訴），並於翌日（24日）16時許，在位於臺中市○區○○路0段000號全家超商臺中金站店2樓，以1萬4000元之價格轉售系爭手機予不知情之曹惠琳。嗣於109年2月7日，經警追查系爭手機下落，發現已為曹惠琳持用中，乃通知曹惠琳至警局說明，經曹惠琳說明取得系爭手機之過程並交付系爭手機予警方查扣，而循線悉上情。

三、案經劉○圻、黃○婷、林○庭訴由臺中市政府警察 局第三分局（下稱第三分局）；洪○宏、林○華、乙○○訴由臺中市政府警察局第一分局（下稱第一分局）；辛○○訴由臺中市政府警察局第二分局（下稱第二分局）；庚○○訴由臺中市政府警察局第六分局（下稱第六分局），分別報請臺灣臺中地方檢察署

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告戊○○（下稱被告戊○○）、上訴人即被告己○○（下稱被告己○○）及其辯護人均表示同意有證據能力或無意見（見本院卷第115至121、209至216頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。

二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐 行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之 非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本 案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法 取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、被告戊○○竊盜部分：

㈠被告戊○○於如附表所示時間、地點，竊盜如附表所示被害人劉○圻等人之手機等物之事實，業據被告戊○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第5至11頁；偵16260卷第33至37頁；偵15318卷第91至97、131至135、137至139頁；原審卷第95至96、195至200、248頁；本院卷第113、122、224頁），核與證人即被害人劉○圻（見偵15318卷第43至45頁）、證人即被害人洪○宏（見偵16260卷第39至43、45至47頁）、證人即被害人林○華（見偵16260卷第49至52頁）、證人即被害人乙○○（見偵16260卷第53至55、57至58頁）、證人即被害人辛○○（警卷第37-39頁）、證人即被害人庚○○（見偵17229卷第47至50、51至52頁）、證人即被害人黃○婷（見偵22317卷第49至53頁）、證人即被害人林○庭（見偵22317卷第57至59、61至63頁）於警詢證述其等遭竊情節相符，並與⑴證人林睿洋於警詢證述：其與庚○○（即附表編號6所示被害人）一起在何德公園籃球場打球時，被告戊○○曾與其對話過並詢問是否一起打球等情（見偵17229卷第59至60頁）；⑵證人傅文章於警詢證述：其於109年3月26日，在何安公園附近桌子撿到如附表一編號6所示手機，就將該手機交給何安派出所員警處理等情（見偵17229卷第67至69頁）；⑶證人彭郭政於警詢證述：因其友人林○庭（即附表編號8所示被害人）所有之手機，在如附表編號8所示時、地不見，就以其所有手機撥打林○庭之手機門號，當時有一名男子接聽並冒充健康派出所石姓警員，對其表示警方有拾獲林○庭手機，要索取林○庭手機螢幕及開機之密碼，林○庭誤信就將手機螢幕及開機之密碼告訴對方，後來其與林○庭到健康派出所詢問，才知沒有石姓員警，學校之監視器錄影畫面有拍到被告戊○○影像，後於同年月16日查獲一名手機偷竊者即被告戊○○，其發現與上開通話者聲音一樣等情（見偵22317卷第67至69頁）均相吻合。復有①第三分局勤工派出所職務報告、監視器翻拍照片、現場照片、第三分局偵查隊職務報告（關於如附表編號1所示被害人劉○圻部分，見偵15318卷第35至37、65至69、85頁）；②丁○○出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓名年籍對照表、扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據【扣得如附表編號2所示iphone XR之模型機】、蒐證及現場照片、監視錄影畫面翻拍照片、報案三聯單（關於附表編號2所示被害人洪○宏部分，見偵16260卷第59至61、69至73、91至101、135頁】；③林○華出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認表及真實姓名對照表、監視錄影畫面翻拍照片、蒐證照片、報案三聯單（關於如附表編號3所示被害人林○華部分，見偵16260卷第63至67、103至117、137頁）；④第一分局民權派出所乙○○手機遭竊調閱監視器及偵辦作為報告、監視器錄影畫面翻拍照片、通信調取票、通聯調閱查詢單、受理各類案件紀錄表、報案三聯單、車輛詳細資料報表、扣押物品清單、扣押物品照片（關於如附表編號4所示被害人乙○○部分，見偵16260卷第75至89、119至125、131、133、139、163至167頁】；⑤現場逢甲大學google地圖、第六分局西屯派出所受理竊案偵查報告、辛○○之手機機碼照片、第二分局文正派出所陳報單（關於如附表編號5所示被害人辛○○部分，見警卷第93至97、101至103頁）；⑥何安派出所職務報告、林睿洋出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認表及真實姓名對照表、遺失(拾得)物領據、贓物認領保管單、監視器錄影翻拍照片、報案三聯單、受理各類案件紀錄表、車牌號碼000-000號車輛詳細資料報表（關於如附表編號6所示被害人庚○○部分，見偵17229卷第41、61至65、83至105、127頁）；⑦第三分局偵查隊偵查報告、第三分局立德派出所職務報告、黃○婷指認被告戊○○之照片、受理各類案件紀 錄表、報案三聯單、現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片、接獲失竊手機門號來電之手機畫面擷圖、黃○婷遭竊手機序號資料照片、通信調取票、通聯調閱查詢單（關於如附表編號7所示被害人黃○婷部分，見偵22317卷第39至42、55、73至87、101至108頁）；⑧第三分局偵查隊偵查報告、第三分局立德派出所職務報告、林○庭指認戊○○之照片、彭郭政指認戊○○照片、現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片、證人彭郭政協助林○庭撥打電話至失竊手機門號之手機畫面擷圖、林○庭遭竊手機序號資料照片、通信調取票、通聯調閱查詢單（關於如附表編號8所示被害人林○庭部分，見偵22317卷第39至42、65、71、89至99、101、109至114頁）在卷可憑。及如附表編號2所示IPHONE XR之模型機1支（見原審卷第83頁扣押物品清單）、如附表編號5所示IPHONE XR手機1支（即見原審卷第87頁扣押物品清單）扣案可佐。足認被告戊○○前揭任意性自白與事實相符，而堪採信。

㈡被告戊○○雖辯稱：如附表編號1至3、7、8所示之行竊地點均是校園，校園是開放空間，一般民眾都可以進去運動，伊也是進去運動，看到籃球架有球友放置的手機就行竊，沒有辦法預知被害人是少年，少年比較不會持有高價手機云云。惟查：如附表編號1至3、7、8所示被害人劉○圻、洪○宏、林○華、黃○婷、林○庭於各該案發時，均係未滿18歲之少年，此據其等於警詢時證述明確，而如附表編號1至3、7、8所示之行竊地點分別為高中校園或國中校園之球場，衡情，就讀國中及高中之學生通常為未滿18歲之少年，被告戊○○進入上開國中或高中校園之球場行竊，當可看見當時正在上開校園球場內打球之人大多為國中或高中學生而為未滿18歲之少年；又現今手機使用普遍，學生因向家人親友借用或受贈而持用較高價位之手機，尚符常情；酌以被告戊○○於原審審理時亦供稱：伊在學校竊得之手機，伊知道被害人都是學生，未滿18歲，伊行竊時，他們都在做活動或運動等語（見原審卷第96頁），足見被告戊○○下手竊取如附表編號1至3、7至8所示手機時，均可預見認識該等手機之持用人係少年。是被告戊○○上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈢被告戊○○雖又辯稱：就如附表編號5部分，伊沒有竊得現金400元云云。惟查：被害人辛○○因打球，將現金400元與如附表編號5所示手機一起放置在案發地點球場旁，且係同時發現遭竊等情，業據被害人辛○○證述明確（見警卷第37至39頁），並有現場逢甲大學google地圖、第六分局西屯派出所受理竊案偵查報告、第二分局文正派出所陳報單（見警卷第93至97、103頁）在卷可佐。酌以被告戊○○確有至案發地點竊取上開手機，此為被告所承認，又被害人辛○○於報案時根本不知道行竊之人是誰，然其於案發後不久向警方報案時，除向警方訴說其手機遭竊外，還特別敘說：因為我的手機被偷還有現金400元被偷，故至派出所報案，手機及皮包裡的現金400元遭竊，現場只留下我的皮包等語（見警卷第37頁），堪認被害人辛○○所述，確有其事。是被告戊○○此部分辯解，亦難認可採。

㈣據上所述，被告戊○○上開爭執辯解均非可採。本案犯罪事實一即如附表所示被告戊○○竊盜犯行，均事證明確，堪可認定，皆應依法論科。

二、被告己○○故買贓物部分：訊據被告己○○固坦承有於犯罪事實二所示之時間、地點，以1萬元價格向戊○○收購系爭手機（即如附表編號5所示手機），及以1萬4千元轉售予不知情之曹惠琳等情，惟矢口否認有故買贓物之犯行，辯稱：伊不知系爭手機係贓物，戊○ ○將系爭手機交給伊時，沒有鎖碼，伊沒有故買贓物之故 意云云。辯護人則辯護稱：被告己○○收取系爭手機時，並不認為該手機是贓物，戊○○也未向被告己○○說該手機是贓物，被告己○○以1萬元收購該手機，符合交易常情云云。經查：

㈠系爭手機係戊○○於如附表編號5所示時間、地點，以如附表所示方式竊得等情，業經本院認定如前，是系爭手機為戊○○竊取所得之贓物，堪可認定。戊○○於108年9月23日19時至22時之間某時，至被告己○○所經營位於上址之AMIGO維修中心，變賣其所竊得之系爭手機，被告己○○以1萬元向戊○○收購系爭手機等情，業據證人戊○○證述在卷（見警卷第9至10頁；偵15318卷第97頁；原審卷第218至222 頁】，且為被告己○○所承認（見警卷第19至20頁；原審卷第101、103、246頁；本院卷第224頁），並有被告己○○之合作金庫行動網路銀行轉帳對帳單通知列印資料（見警卷71頁）在卷可憑，堪信屬實。

㈡被告己○○於108年9月23日19時至22時之間某時，收購系爭手機後，隨即於翌日（即24日）某時，以1萬4000元之價格轉售予不知情之曹惠琳取得等情，亦為被告己○○所承認，且據證人曹惠琳於警詢證述明確（見警卷第32至34頁），並有曹惠琳出具之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、曹惠琳提供手機系統訊息暨犯嫌對話紀錄、門號0000000000號查詢單明細、通信調取票、通聯調閱查詢單在卷可憑（見警卷第41至49、51至67頁），此部分事實，亦堪認定。

㈢被告己○○及其辯護人雖以前詞辯解及辯護，惟查：

1.證人戊○○自108年6、7月間起，即開始將所竊得手機出售給被告己○○，前後共約6、7支，系爭手機大概是第3、4支手機乙情，業據證人戊○○證述在卷（見原審卷第197頁），對照卷附被告己○○與證人戊○○於108年8月24日19時6分許起之LINE對話紀錄，被告己○○稱「哈羅那幾個人有要拿APPLE id跟盒子換錢嗎」等語，證人戊○○回覆稱「目前沒有」、「說有配件」、「你們可以嗎？」、「二手用過的」等語（見偵12624卷第67頁），及被告己○○所提出其向戊○○收購6支手機之讓渡書（見警卷第73至83頁），核與被告己○○供稱其向戊○○共收購約6、7支手機等情相符（見原審卷238頁），足證被告己○○於108年9月23日向證人戊○○收購系爭手機前，已曾向戊○○收購數支手機。

⒉被告己○○剛向戊○○收購手機之初，曾要求戊○○當場書寫讓渡書，俟後戊○○接續拿IPHONE手機出售給被告己○○，被告己○○不僅主動詢問戊○○還有無手機可賣，並讓戊○○先書寫空白讓渡書等情，業據證人戊○○於原審證述：伊剛開始拿偷來手機賣給被告己○○時，被告己○○說要有讓渡書，可是伊沒辦法拿出任何賭客之證件，才以伊證件給被告己○○做讓渡書之登記，伊自己填完出生年月日、身分證字號及聯絡電話等個人資料，其他內容由被告己○○書寫，被告己○○並沒有問賭客的名字；被告己○○知道伊之後還會再拿來，每次寫都要出示證件，覺得很麻煩，就讓伊先寫讓渡書約7、8張，伊只簽名而已，其他保留空白，日期給店家標註，但伊沒辦法記得系爭手機有無在讓渡書簽名等語（見原審卷第202至203、209至212頁），並有前揭被告己○○與證人戊○○之LINE對話紀錄（見偵12624卷第67頁）在卷可憑，佐以卷附證人戊○○簽名之讓渡書，經查對並無系爭手機序號【即IMEI:000000000000000號】之讓渡書（見警卷第73至83頁）。衡情，被告己○○對戊○○屢屢拿IPHONE手機前來變賣，卻無法提供手機來源之資料給被告己○○，其手機來源是否正當，已屬可疑，觀之其等前揭交易處理模式，顯與交易常情不符，是被告己○○主觀上應可預見戊○○所出售之手機可能係來源不合法之贓物。

⒊又戊○○偷得系爭手機後，該手機螢幕呈關閉及鎖碼狀態，戊○○僅取出系爭手機之門號SIM卡，並未對系爭手機有任何處置或其他更動行為，此經證人戊○○於原審審理時證述：伊偷來的手機有拿到被告己○○店裡出售給被告己○○約6、7支，出售前，伊會將手機裡SIM卡拔出來，因手機有密碼，伊沒辦法解開密碼、也沒有解綁定的技術，交給被告己○○就能處理，且伊偷來的每1支手機都是要解鎖及處於關機狀態；伊沒有系爭手機密碼，沒辦法解開系爭手機，在開機時會處於解鎖第一道密碼模式畫面，伊只有將SIM卡拔出及關閉電源而已，就拿去賣給被告己○○等語（見原審卷第195至196、214、243、245頁）。縱證人戊○○變賣系爭手機時，有向被告己○○陳稱係賭客抵押的手機，因沒有錢贖回而放棄云云（見原審卷第195至196頁），然系爭手機既非戊○○所有之手機，且該手機處於關閉鎖碼，無法開啟，顯而易見係第三人所有之手機，又被告係以10000元向戊○○收購該手機，隨即以14000元轉售給第三人曹惠琳，足見該手機現值至少仍有萬元以上之價值，並非便宜廉價，且此為被告己○○所明知之情，雖戊○○有上開虛假之言，卻無法提出其所述賭客之真實姓名年籍或聯絡電話，亦無提出相關證明文件，例如抵押證明、拋棄手機證明，或者有其他合法取得憑證，酌以被告己○○係從事手機維修、收購中古手機之業務，其對於手機狀況或來源是否合法正當之問題，在生活經驗上，通常較一般民眾更為清楚敏銳，甚至系爭手機須經被告己○○為重置回原廠之原始設定（詳論於後），以上種種怪異不合情理之處，應足使被告己○○主觀上產生系爭手機極可能為來源不明或非法之贓物之預見；況非屬從事此行業之證人戊○○亦稱：伊說是賭場那邊賭客收購而來，被告己○○可能一開始第1、2次會跟伊收購，可是次數多了，大概也會起疑，覺得伊怎麼每次都能拿出這些手機，時間又很接近，賭客會不會想贖回，因手機還很新等語（見原審卷第207至208頁），更足以佐證被告己○○主觀上對於系爭手機極可能為來源不明或非法之贓物應有預見。

⒋被告己○○雖辯稱：戊○○將系爭手機交給伊時，沒有鎖碼云云。惟查：

⑴按蘋果廠牌IPHONE手機乃知名高價昂貴手機，無論臺灣或其他各國民眾均簇擁此一品牌手機，市場占有率及流通率甚高，凡購買持有該廠牌手機於使用前，通常會做開機及開鎖密碼設定，此為眾所周知之事，且戊○○偷得系爭手機後，該手機螢幕呈關閉及鎖碼狀態，此情亦據證人戊○○證述明確，有如前述，而被告己○○供稱一般設定蘋果帳號係綁定手機，非手機持有本人不可能解開密碼，只有蘋果原廠才能解鎖等情（見原審卷第241頁），由此堪認系爭手機遭證人戊○○竊取時，該手機螢幕應係處於關閉及鎖碼之狀態無訛。

⑵證人曹惠琳於上揭時間購得系爭手機後，即於108年9月24日17時13分起，開始使用門號0958***969號對外發話、發簡訊等通訊行為，此有上開電話號碼查詢單明細、通信調取票及通聯調閱查詢單在卷可憑（見警卷第51至67頁），足見被告己○○出售系爭手機予證人曹惠琳時，已無被害人辛○○設定資料及使用後所留下之資料，該手機呈現清空之空機狀態。再對照證人戊○○證述：伊偷到的手機，均是使用者在使用，都有資料及密碼，伊拿到現場給被告己○○處理，有恢復原廠設定，即將使用者資料清掉，就可以正常使用等情（見原審卷第199至200頁），及依卷附被告己○○與證人戊○○之LINE對話紀內容，被告己○○詢問「哈羅那幾個人有要拿APPLE id跟盒子換錢嗎」等語，並告知「主要要帳號跟密碼，他可以用電腦登錄解鎖，也不一定要寫帳號密碼」、「https://www.icloud.com/find-my-iphone/」、「這個網址登入就可以了」等語（見偵卷第12624號卷第67頁），亦堪認證人戊○○上揭證述情節，應係屬實，足見被告己○○知悉IPHONE手機在無帳號密碼開啟手機之情形下，要如何登錄IPHONE手機並解鎖，再將系爭手機內儲存之電磁資料完全清除，而重置回原廠原始設定之狀態甚明。

⑶被告己○○主觀上既知該手機已被原手機持用人將手機螢幕及開機均設定密碼所鎖住而無法開啟，且證人戊○○縱有向被告己○○謊稱因賭客借款或抵押而取得系爭手機云云，但由證人戊○○始終無法確切說明系爭手機所有或持用人之真實姓名年籍或聯絡方式，亦無法提出交付系爭手機之人所書寫抵押或拋棄證明，亦或其他合法相關憑證，依據通常經驗觀察，應可判斷該手機極可能為來路不明或非法管道所取得之贓物，況且被告己○○係專門從事手機維修、收購之業者，被告己○○也自承其曾學習資訊管理之相關專業知識（見原審卷第246頁），更難謂其不能預見此情，然被告己○○竟貪圖小利，縱認有可能是贓物也無所謂，仍予以買受，顯見其主觀上應有不違背本意之故買贓物不確定故意甚明。

㈣綜上所述，被告己○○及其辯護人前揭辯解及辯護意旨，均非可採。本案犯罪事實二所示被告己○○故買贓物之犯行，事證明確，堪可認定，應依法論罪科刑。

參、論罪及刑之加重或減輕：

一、關於被告戊○○部分【犯罪事實一】：

㈠按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質。查本案被告戊○○為如附表編號1至3、7、8所示竊盜犯行時為成年人，而如附表編號1至3、7、8所示被害人劉○圻、洪○宏、林○華、黃○婷、林○庭則均係未滿18歲之少年，且被告戊○○下手行竊時，均可預見認識上開被害人係少年，有如前述。是核被告戊○○所為如附表編號1至3、7至8所示部分，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第320條第1項之成年人對少年犯竊盜罪；所為如附表編號4至6所示部分，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。起訴書就如附表編號1至3、7至8所示部分所援引之起訴法條雖為刑法第320條第1項之竊盜罪（原審卷第17至18頁），然業經檢察官於原審準備程序當庭補充更正起訴法條為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第320條第1項之成年人對少年犯竊盜罪（見原審卷第95頁），自無庸諭知變更起訴法條，附此敘明。

㈡被告戊○○所犯如附表所示8次竊盜犯行，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢被告戊○○如附表編號1至3、7至8所示成年人對少年犯竊盜罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。被告戊○○雖辯稱：伊無法預見被害人是少年，不應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑云云（見本院卷第　35、113、226頁），然被告戊○○下手行竊時，可預見認識如附表編號1至3、7、8所示被害人劉○圻、洪○宏、林○華、黃○婷、林○庭均係未滿18歲之少年，有如前述，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，被告此部分所辯，尚非可採。

㈣被告戊○○前曾因營利姦淫猥褻案件．經臺灣臺中地方法院106年訴字1707號判決判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑8月確定，並於107年8月31日以易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告戊○○於前開徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯有期徒刑以上之如附表所示各罪，均為累犯。經審酌被告戊○○前有多次竊盜犯罪之前科紀錄，且其於受前揭徒刑執行完畢後未滿2年，即再為如附表所示竊盜犯行，足見其惡性非輕，對刑罰反應力顯然薄弱，且因此加重其所犯上開各罪之最低本刑，並不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。被告戊○○辯稱：伊本案所犯之罪與前案所犯之罪，罪名、法益種類及罪質完全不同，不應依累犯規定加重其刑云云（見本院卷第37、113、226頁），亦非可採。

二、關於被告己○○部分【犯罪事實二】：核被告己○○就犯罪事實二部分所為，係犯刑法第349條第1項之故買贓物罪。

肆、上訴駁回之說明【被告戊○○如附表編號1至6、8所示竊盜部分、就被告戊○○所處得易科罰金之刑（即附表編號4至6）所定應執行刑部分、被告己○○故買贓物部分】：

一、原審經審判結果，以被告戊○○如附表編號1至6、8所示竊盜犯行、被告己○○故買贓物犯行之罪證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第11條、第320條第1項、第349條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告戊○○前曾因竊盜等犯罪，迭經法院論罪科刑，被告己○○前無犯罪之前科紀錄，此有其等之前案紀錄表可按；被告戊○○仍不知悔悟，恣意不斷竊取他人所有之物，造成如附表編號1至6、8所示被害人受有財產上損害；被告己○○則身為手機維修店兼中古手機收購之業者，對智慧型手機應有相當專業知識，當知謹慎注意商品來源，既可認系爭手機來源可疑或不明，竟貪圖小利，率爾逕予收購，被告2人上開行為均有不該，應值相當非難；兼衡被告2人之犯罪動機、目的、手段，及被告戊○○於偵訊或原審中坦承犯行，被告己○○始終飾詞否認之態度，以及上開被害人損害程度，並考量被告戊○○自述大學畢業、從事服務業、在茶飲料店工作、未婚、經濟勉持，被告己○○則自述大學肄業、大學讀資訊管理、從事中古車買賣、二手手機買賣及維修、未婚、經濟狀況勉持等一切情狀，分別①就被告戊○○如附表編號1至6、8所示部分，各量處如附表編號1至6、8所示之刑，及其中得易科罰金之刑部分（即如附表編號4至6所示之刑）各諭知易科罰金之折算標準，及②就被告己○○部分，量處有期徒刑5月，及諭知易科罰金之折算標準，並就被告戊○○所處得易科罰金之刑部分（即如附表編號4至6所示之刑），斟酌被告戊○○竊盜犯罪期間、手段方式、違反法義務目的與程度、對其懲戒與教化預期效 用及比例原則等情，定應執行刑為有期徒刑9月，及諭知易科罰金之折算標準，復諭知沒收及追徵或說明不予沒收之理由（均詳後述）。核原審認事用法及證據取捨均無不當，且本於被告2人之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，於量刑理由詳加說明，及斟酌被告戊○○所處得易科罰金之刑（即如附表編號4至6）部分所犯數罪對於危害法益之加重效應等情狀而定其應執行之刑，無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，就各罪所處之刑及所定應執行刑均尚稱妥適，並無量刑過重之情事，且諭知沒收亦與法有據，並無違誤。

二、被告戊○○上訴意旨雖謂：①如附表編號1至3、8所示部分，不應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑；②就如附表編號5部分，伊沒有竊得現金400元；③如附表編號1至6、8所示竊盜犯罪與前案所犯之罪，罪名、法益種類及罪質完全不同，不應依累犯規定加重其；④伊有請家人幫伊向被害人談和解及賠償損害；⑤原審量刑過重，請從輕量刑云云。惟查：

㈠被告戊○○下手行竊時，均可預見認識如附表編號1至3、8所示被害人（告訴人）劉○圻、洪○宏、林○華、林○庭則均係未滿18歲之少年，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，有如前述，是被告戊○○上訴意旨主張：不應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑云云，尚非可採。

㈡被害人辛○○因打球，將現金400元與如附表編號5所示手機一起放置在案發地點球場旁，且係同時發現遭竊，此據被害人辛○○證述明確，並有現場逢甲大google地圖、第六分局西屯派出所受理竊案偵查報告、第二分局文正派出所陳報單在卷可佐，且被告戊○○確有至案發地點竊取上開手機，此為被告所承認，酌以被害人辛○○於報案時根本不知道行竊之人是誰，然其於案發後不久向警方報案時，除向警方訴說其手機遭竊外，還特別敘說：因為我的手機被偷還有現金400元被偷，故至派出所報案，手機及皮包裡的現金400元遭竊，現場只留下我的皮包等語，堪認被害人辛○○所述，確有其事，有如前述。是被告戊○○上訴意旨辯稱：伊沒有竊得現金400元云云，亦非可採。

㈢被告戊○○於前述徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯有期徒刑以上之如附表編號1至6、8所示各罪，均為累犯，斟酌其前有多次竊盜犯罪之前科紀錄，且於受有期徒刑執行完畢後未滿2年，即再為如附表所示竊盜犯行，足見其惡性非輕，對刑罰反應力顯然薄弱，且因此加重其上開各罪之最低本刑，並不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑，亦有如前述。是被告戊○○上訴意旨主張：不應依累犯規定加重其刑云云，亦非可採。

㈣被告戊○○雖於本院審理時供稱：伊有請家人向被害人談和解及賠償損害，因伊目前在監所，和解資料請聯絡伊的母親云云（見本院卷第226、261頁）。然迄今未見被告戊○○或其家人陳報有何已與被害人達成和解或賠償損害之情事，且經本院書記官於110年5月18日與被告戊○○的母親聯繫結果，被告戊○○的母親表示：目前沒有和解，我也無能為力，所以沒有資料提供等語，此有本院公務電話查詢紀錄表在卷可參（見本院卷第287頁）。是被告戊○○此部分上訴意旨，亦無可採。

㈤原審就被告戊○○如附表編號1至6、8所示竊盜部分，本於被告戊○○之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，於量刑理由詳加說明，及被告戊○○所處得易科罰金之刑（即如附表編號4至6）部分已斟酌被告所犯數罪對於危害法益之加重效應等情狀而定其應執行之刑，無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，所定應執行刑亦已從輕，並無量刑過重之情事。是被告戊○○上訴意旨指摘原審量刑過重云云，亦顯不足採。

三、被告己○○雖提起上訴否認犯罪，然其故買贓物之犯行有前述證據資料可佐，事證明確，其犯行堪可認定，有如前述，是其上訴意旨猶執前詞否認犯罪，尚非可採。

四、綜上所述，被告戊○○提起上訴，以前揭情詞指摘原審判決就如附表編號1至6、8所示部分之判決違誤，及被告己○○上訴意旨猶執前詞否認犯罪，均非可採。被告戊○○就如附表編號1至6、8所示部分之上訴，及被告己○○之上訴，均為無理由，均應予駁回。

五、被告己○○宣告緩刑之說明：查被告己○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，斟酌被告己○○有正當職業，係因一時失慮，致罹刑章，其雖否認主觀犯意，但對於客觀犯罪事實則坦白承認，本院綜合上情，認其經此偵、審程序與科刑之教訓，當能知所警惕，而無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑如主文第五項所示。

伍、撤銷改判之說明【關於被告戊○○如附表編號7所示竊盜部分，及就被告戊○○所處不得易科罰金之刑所定應執行刑部分】：

一、原審經審判結果，認被告戊○○如附表編號7所示竊盜部分之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查如附表編號7所示竊盜部分，被告戊○○竊得如附表編號7所示手機後，以5000元之代價變賣予不詳之成年人，此據被告戊○○於本院審理時供述明確 （見本院卷第113頁），上開變賣之所得5000元乃被告戊○○之犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項之規定，於被告戊○○所犯如附表編號7所示之罪項下併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決因未及審酌被告於本院審理時自白變賣如附表編號7所示手機之供述，而就該手機諭知沒收及追徵，而未變賣所得諭知沒收及追徵，尚非妥適。是被告戊○○以此為由提起上訴，指摘原判決違誤，為有理由，自應由本院將關於被告戊○○如附表編號7所示竊盜部分予以撤銷改判。因被告戊○○此部分係屬不得易科罰金之罪，原判決就被告戊○○不得易科罰金部分（即附表編號1至3、7、8）所定應執行刑，亦因此部分撤銷而失所附麗，應併予撤銷。

二、爰審酌被告戊○○曾有多次竊盜犯罪之前科紀錄，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，猶不知悔悟，恣意竊取他人財物，造成如附表編號7所示被害人受有財產上損害；並考量其犯罪之動機、目的及手段，犯後坦承犯行之態度，兼衡其自述大學畢業知識程度，前曾從事服務業、未婚、經濟勉持及現因另案在監所執行中等一切情狀，就被告戊○○如附表編號7所示竊盜部分，量處如附表編號7所示之刑。另斟酌被告戊○○就前揭上訴駁回部分所諭知不得易科罰金之刑（即附表編號1至3、8所處之刑）及撤銷改判部分所諭知之不得易科罰金之刑（即附表編號7所處之刑），所犯均係侵害個人法益之竊盜犯罪，犯罪類型相同，應為整體之非難評價後，定其應執行之刑如主文第四項所示。

陸、沒收之說明：

一、被告戊○○部分：

㈠扣案之IPHONE XR之模型手機1支，係被告戊○○所有之物 ，其目的為讓如附表編號2所示被害人誤認錯拿手機，此據被告戊○○供認在卷（見15318號卷第137頁），乃供被告戊○○犯如附表編號2所示竊盜犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告戊○○犯如附表編號2所示之罪項下併予宣告沒收。

㈡被告戊○○竊得如附表編號1至5、7、8所示之手機後，分別以18000元【附表編號1】、10000元【附表編號2】、10600元【起訴書誤載為1萬元，附表編號3】、17000元【附表編號4】、10000元【附表編號5】、5000元【附表編號7】、10500元【附表編號8】之代價變賣予賴曉雯或不詳之成年人，此據被告戊○○供述在卷 （見原審卷第95至96頁；本院卷第113頁），並有證人賴曉雯提出之交易明細單可憑（見15318號卷第83頁），上開變得財物均為其犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項之規定，於被告戊○○所犯各該罪項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢被告戊○○犯如附表編號5所示竊盜行為，除竊得上開所述手機外，尚竊得被害人辛○○所有之現金400元，亦為其犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告戊○○所犯如附表編號5所示之罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣被告戊○○所竊得如附表編號6所示手機，固為其犯罪所得之物，惟該手機業經警方查扣並發還予被害人庚○○，此有有扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（見偵17229卷第71-77頁）、遺失拾得物領據（見偵17229卷第83頁）及贓物認領保管單（見偵17229卷第87頁）在卷可憑，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。

二、被告己○○部分

㈠被告己○○故買贓物即系爭手機後，而以1萬4千元出售予不知情之曹惠琳，為被告己○○坦承明確，詳如前述，可認其 犯罪所得為1萬4千元，未扣案，亦未賠償被害人辛○○， 應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告己○○所犯之罪項下併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。辯護意旨謂：被告己○○就本案並無犯罪所得云云（見本院卷第265頁），尚非可採。

㈡關於扣案之IPHONE XR手機1支（即系爭手機）部分：

⒈扣案之IPHONE XR手機1支，原所有人雖為如附表編號5所示被害人辛○○，然被告戊○○竊得後，變價1萬元出售予被告己○○，被告己○○再以1萬4000元轉售予不知情之第三人曹惠琳取得，有如前述，則該手機現為第三人曹惠琳取得占有中，且並非無償取得或以顯不相當對價取得甚明，核非刑法第38條之1第2項規定「明知他人違法行為而取得」、「因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得」或「犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」之情形，自無從依刑法第38條之1第2項之規定諭知沒收。

⒉按動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。動產之受 讓人占有動產，而受關於占有規定之保護者，縱讓與人無 移轉所有權之權利，受讓人仍取得其所有權。占有之移轉 ，因占有物之交付而生效力。以動產所有權，或其他物權 之移轉或設定為目的，而善意受讓該動產之占有者，縱其 讓與人無讓與之權利，其占有仍受法律之保護。但受讓人 明知或因重大過失而不知讓與人無讓與之權利者，不在此 限。動產占有之受讓，係依民法第761條第2項規定為之者，以受讓人受現實交付且交付時善意為限，始受前項規定之保 護。且拋棄動產物權者，並應拋棄動產之占有。民法第761條第1項、第946條、第948條、第801條各定有明文。查扣案之IPHONE XR手機係屬動產性質，縱被告戊○○（成立竊盜罪 ）、己○○（成立故買贓物罪）均無移轉該手機所有權或讓與之權利，然第三人曹惠琳並非在明知或重大過失下，因不知被告戊○○、己○○均無移轉或讓與該手機之權利，而依據中古手機價格1萬4000元為交易而買受之，是第三人曹惠琳要難謂非善意買受之行為，依前開規定，應受上開民事法律對其善意占有之保護。至於辯護意旨雖謂：被告己○○已經向第三人曹惠琳買回該手機云云（見本院卷第230、265頁），然此乃第三人曹惠琳善意買受該手機後，再與被告己○○進行交易，不影響第三人曹惠琳善意買受而受善意占有保護之情事。因此，該手機之動產權利歸屬，在第三人曹惠琳尚未將系爭手機之占有（含直接占有或間接占有）移轉予被告己○○之前，仍屬曹惠琳占有，自無從宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條、第320條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳信郎提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄論罪科刑法條全文：兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第320條兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。

刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。