臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

應宜翔

即被告

詹幸娜

即被告

前列二人共同

選任辯護人

邢建緯律師

選任辯護人

官厚賢律師

上訴人

即被告

李文桂

選任辯護人

邢建緯律師

官厚賢律師

陳婉寧律師

上列上訴人等因被告等違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度金訴字第187號中華民國110年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第33614號、108年度偵字第17647號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、應宜翔、李文桂、詹幸娜均知悉其等非合法取得期貨商證照之期貨商，未經行政院金融監督管理委員會許可經營期貨交易業務，不得經營期貨交易及服務業務，應宜翔、詹幸娜竟共同基於非法經營期貨交易及服務業務之犯意聯絡，自102 年1月起，由應宜翔擔任負責人，於臺中市○區○○路0段000號9樓之1之房屋內，成立地下期貨簽注站，並僱用詹幸娜擔任會計，負責接受地下期貨之客戶下單及記帳。李文桂則自106年1月起，與應宜翔各出資新臺幣（下同）30萬元，仍以應宜翔擔任負責人，與應宜翔、詹幸娜共同基於前揭犯意，參與經營前開地下期貨簽注站。應宜翔、李文桂、詹幸娜共同非法經營期貨交易業務之方式為：以臺灣指數期貨（下稱臺指期）、輕原油、美國道瓊工業指數、美國那達斯克指數及香港恆生指數為投資標的，由詹幸娜接受暱稱為「1295」「花」「虎」「明」「王」「富邦」「名人」「KK」等不特定客戶撥打渠等架設之網路電話00-0000000號下單或以電腦網際網路連線至「東方」（網址：http ://ag999.cashcity168.com ）或「鑫東方」（網址：http ://ag999.sfx168.com）之網路版操作平臺下單，以「口」為交易單位，每口手續費200元，點位落差及漲跌1點均為200元，事後每週或每月或客戶累積至一定金額時，由詹幸娜與客戶結算，應宜翔則負責招攬客戶而共同經營期貨服務事業。因此應宜翔則獲得62萬9241元、李文桂則獲得129萬6331元、詹幸娜則獲得175萬元之犯罪所得。

二、案經內政部警政署刑事警察局及臺中市政府刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、被告於第二審審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。上訴人即被告應宜翔（下稱被告應宜翔）經本院合法傳喚未到庭（另案通緝中），有本院公示送達公告、公示送達證書、臺灣高等前案案件異動查證作業在卷可查（本院卷二第195至202頁) ，其無正當理由，於本院111年7月21日審判期日不到庭，自得不待其陳述，逕行判決。

二、檢察官、被告應宜翔、上訴人即被告李文桂、詹幸娜（下稱被告李文桂、被告詹幸娜）、辯護人於原審及本院，對於本件相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且本件所引用之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告應宜翔（偵33614卷一第221-227、229-231、275-279頁，卷二第427-432頁；原審卷第89、152、364-367頁；本院卷一第221頁 ）、李文桂（偵33614卷一第301-304、305-307、309-311、313-314、325-328頁，卷二第427-432頁；原審卷第89、152、364-367頁；本院卷一第221頁，卷二第221頁）及詹幸娜（偵33614卷一第43-51、53-55、175-179，卷二第427-432頁；原審卷第89、152、364-367頁；本院卷一第221頁，卷二第221頁）分別於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱，並有被告詹幸娜之合作金庫衛道分行0000000000000號帳戶交易明細（偵33614卷一第161-163頁）、被告詹幸娜使用銀行帳戶一覽表（偵33614卷二第43頁）、徐汎宇之合作金庫衛道分行0000000000000號帳戶交易明細（偵33614卷一第119-124頁）、孫浩原之合作金庫北苗栗分行0000000000000號帳戶開戶基本資料（偵33614卷二第55-58頁）、范振聖之合作金庫北臺中分行0000000000000號帳戶交易明細（偵33614卷二第59-64頁）、蔡妍芸之合作金庫北苗栗分行0000000000000號帳戶開戶基本資料（偵33614卷二第65-67頁）、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐（偵33614卷一第147-155、187-205頁），並有如附表一所示等物扣案可佐，足認被告等上揭任意性自白與事實相符，均堪採信，本案事證明確，應依法論科。

二、綜上所述，本案事證明確，被告應宜翔、李文桂、詹幸娜等3人上開犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、期貨交易法第112條第1款至第6款固於被告等行為後之105 年11月9日修正，將原條文移列至第5項第1款至第6款，然原條文之法條內容及刑度均未修正，法律並無變更，爰逕予適用修正後之條文。

二、期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於台灣股價指數期貨（下稱台股指數期貨）交易經營商之成立，採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業務員均須具一定資格及須取得合格之證照，始得成立；其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許，此觀期貨交易法第56條及第112條第5項第3款規定甚明。而未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法期貨交易，固均含有高度射倖性，但並非所有射倖性之行為，皆應歸類為賭博，因兩者固然均以指數變化決定得失，同樣依數字決算勝敗，沒有實物交易。惟台灣期貨交易所股份有限公司（下稱台灣期貨交易所）開設台股指數期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，預作避險或套利；看多或看空乃繫於參與者對於未來展望之評估，不純然依靠機率，難認概屬「射倖賭博」。而地下期貨如吸納合法期貨市場眾多資金，非惟易於影響合法期貨之正常交易，減少政府之期貨交易稅收，且地下期貨之操盤者，為己身之大量空單或多單，亦會試圖影響現貨指數價格，更易導致股市異常暴漲暴跌；此與賭博罪重在維護社會善良風氣，其所保護之法益，並非完全相同。又107年3月31日台灣期貨交易所訂定之「台灣證券交易所股價指數期貨契約交易規則」（下稱期貨契約交易規則）第10條第1項前段、第15條第1項固分別規定：「本契約之買賣申報，除另有規定外，以電腦自動撮合。撮合方式開盤採集合競價，開盤後採逐筆撮合」、「期貨商受託買賣本契約，應於受託前按受託買賣之合計數量預先收足交易保證金，並自成交日起迄交割期限屆至前，按每日結算價逐日計算每一委託人持有部位之權益，合併計入委託人之保證金帳戶餘額」。惟此係針對合法經營台灣期貨交易所股價指數期貨所作之規定，至於未經主管機關許可經營台股指數期貨交易之業者，其擅自經營者是否為台股指數期貨，仍須按股價指數期貨交易契約之定義決之，非謂其經營方式，有部分與上開期貨契約交易規則不符，即謂非屬股價指數期貨契約交易（最高法院98年度台上字第1710、5277號判決意旨參照）。

三、按期貨交易輔助業務係期貨服務事業；招攬期貨交易人從事期貨交易，則為經營期貨交易輔助業務者所從事之業務項目之一，此觀該規則第2條第1項、第3條第1項第1款之規定自明。是以，招攬期貨交易人從事期貨交易自屬經營期貨服務事業，並無疑義（最高法院96年度台上字第710 號判決意旨參照）。本件被告應宜翔等3人未經行政院金融監督管理委員會許可經營期貨交易業務，以臺指期、輕原油、美國道瓊工業指數、美國那達斯克指數及香港恆生指數為投資標的，非法經營期貨交易及服務業務，被告應宜翔除擔任負責人，亦有招攬客戶進行地下期貨交易，業據其於警詢中坦承在卷（偵33614卷一第230頁），自屬經營期貨服務事業。是核被告應宜翔、詹幸娜、李文桂等3人所為，均係犯期貨交易法第112條第5項第3款之非法經營期貨交易業務罪、同條項第5款之非法經營期貨服務事業罪。

四、期貨交易法第112條第5項第3款、第5款所稱之擅自「經營期貨交易業務」、「經營期貨服務事業」者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，被告應宜翔等3人非法經營期貨交易及服務事業，本質上具有反覆實施性，係基於經營同一事業之目的，在同一時期內反覆經營上開事業，應論以集合犯之一行為。是被告等3人係一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依期貨交易法第112條第5項第3款之非法經營期貨交易業務罪處斷。公訴意旨認被告應宜翔此部分犯行，因其前因非法經營網路賭博，涉嫌意圖營利聚眾賭博罪嫌案件，於106年9月6日為警查獲，本案非法經營地下期貨交易之犯行與前案非法經營網路賭博之犯行屬想像競合之裁判上一罪關係，故本案對應宜翔提起公訴之範圍，係自106年9月7日起至107年11月28日本案查獲日止（詳如後述），容有未合，然此為集合犯之實質上一罪，為起訴效力所及，本院自得一併審理。且實質上一罪及裁判上一罪，在訴訟法上係一個訴訟客體，無從割裂，故其一部分犯罪事實，經檢察官不起訴處分確定後，檢察官再就其他犯罪事實提起公訴。經法院審理結果，認曾經不起訴處分部分與其他部分均屬有罪，且二罪間確具有實質上一罪或裁判上一罪關係時，依上開起訴不可分原則，其起訴之效力自及於曾經檢察官不起訴處分確定部分，法院應就全部犯罪事實予以審判。而檢察官前所為之不起訴處分應認具有無效之原因，不生效力，無確定力可言（最高法院101年度台上字第2449號判決意旨參照）。故檢察官雖就102年起至106年9月6日前案查獲日止所犯違反期貨交易法部分，另為不起訴處分確定，然依上說明，此部分檢察官所為不起訴處分具有無效之原因，不生效力，無確定力，併此敘明。

五、按期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業之罪，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人或高階主管為限，且其所經營之事業體是否屬於法人之組織、有無經過合法之登記，均非所問。從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事業之經營，即應共同負其刑事責任（最高法院96年度台上字第3661號判決意旨參照）。查，被告李文桂自106年1 月起加入，與被告應宜翔及詹幸娜共同非法經營期貨交易及服務業務，縱係由被告應宜翔擔任負責人，被告李文桂及詹幸娜仍係基於共同之決意，實際參與非法期貨交易之經營，依上說明，被告應宜翔、李文桂、詹幸娜即有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

六、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以：

⒈被告應宜翔、李文桂及詹幸娜前揭所犯，亦構成期貨交易法第112條第5項第2款之非法經營期貨結算機構罪等語。

⒉被告應宜翔、李文桂、詹幸娜意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之方式，則為：以俗稱「大陸六合彩」之玩法，即由大陸地區賭客下注圈選12生肖或1至49號號碼（6個號碼加1 個特別號碼），每注賭資，最低為人民幣1元起，加碼則不限特定金額，並依簽中之賠率獲得彩金。賭資先由大陸地區合作廠商收取，賭客未簽中之賭資扣除應支付之彩金後，先由大陸地區合作廠商取得半數賭資後，餘額再由被告應宜翔、李文桂朋分。因認被告應宜翔等人涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪等語。

⒊被告應宜翔、詹幸娜自102年1月1日起至107年11月28日止，被告李文桂則自106年1月1日起加入，而共同意圖掩飾及隱匿上開意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯罪所得之來源，並掩飾或隱匿前揭意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益，而共同基於洗錢之犯意聯絡，由被告詹幸娜提供其名下合作金庫銀行衛道分行0000000000000號帳戶；被告應宜翔則另提供不知情之孫浩原開立之合作金庫銀行北苗栗分行0000000000000 號帳戶、不知情之徐汎羽開立之合作金庫銀行衛道分行0000000000000 號帳戶、不知情之范振聖開立之合作金庫銀行北臺中分行0000000000000號帳戶、不知情之蔡妍芸開立之合作金庫銀行北臺中分行0000000000000 號帳戶，由被告詹幸娜以其開立之上開帳戶作為收受客戶下注與匯款之用，待賭客簽注大陸六合彩結算後，由被告詹幸娜依被告應宜翔、李文桂之指示或自行按照盈虧，操作前揭其餘帳戶，以網路銀行轉帳之方式支付給客戶、賭客或移轉犯罪所得，而以製造金流斷點方式，掩飾意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯罪所得之本質及去向，並先後操作如下：㈠上開被告詹幸娜開立之0000000000000號帳戶，自102年1月1 日起至107年9月14日止，共匯入4億8732萬5329元、轉出4 億8783萬3971元。㈡前開孫浩原開立之0000000000000號帳戶，自107年5月18日至107年11月16日止，共匯入144萬2700元，轉出142萬1168元。㈢上開范振聖開立之0000000000000 號帳戶，自107年5月15日至107年11月21日止，共匯入356 萬9278元，轉出354萬2666元。㈣前揭蔡妍芸之0000000000000號帳戶，自106年2月14日至107年6月21日止，共匯入2175萬6398元，轉出2175萬6358元。因被告應宜翔等人均涉犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪嫌等語。

㈡按不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。再按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條前段定有明文。又按洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，並於106年6月28日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知為非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之法定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祗一端，上開為自己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增實務上事實認定及論罪科刑之困擾。為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃依照國際防制洗錢金融行動工作組織（Financial Action Task Force ，下稱FATF）40項建議之第3項建議，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接軌，澈底打擊洗錢犯罪。又因舊法第3條所規範洗錢犯罪之前置犯罪門檻，除該條所列舉特定嚴重危害社會治安及經濟秩序之犯罪暨部分犯罪如刑法業務侵占等罪犯罪所得金額須在5百萬元以上者外，限定於法定最輕本刑為5 年以上有期徒刑以上刑之「重大犯罪」，是洗錢行為必須以犯上述之罪所得財物或財產上利益為犯罪客體，始成立洗錢罪，過度限縮洗錢犯罪成立之可能，亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原因之聯結而已，造成洗錢犯罪成立門檻過高，洗錢犯罪難以追訴。故新法參考FATF建議，就其中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪，並將「重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」；另增列未為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪，且刪除有關犯罪所得金額須在5百萬元以上者，始得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。從而新法第14條第1 項所規範之一般洗錢罪，必須有第3條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。然洗錢犯罪之偵辦在具體個案中經常祗見可疑金流，未必瞭解可疑金流所由來之犯罪行為，倘所有之洗錢犯罪皆須可疑金流所由來之犯罪行為已經判決有罪確定，始得進一步偵辦處罰，則對於欠缺積極事證足以認定確有前置犯罪，卻已明顯違反洗錢防制規定之可疑金流，即無法處理。故而新法乃參考澳洲刑法立法例，增訂特殊洗錢罪，於第15條第1項規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處6月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金：一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第7條至第10條所定洗錢防制程序。」從而特殊洗錢罪之成立，不以查有前置犯罪之情形為要件，但必須其收受、持有或使用之財物或財產上利益，無合理來源並與收入顯不相當，且其財物或財產上利益之取得必須符合上開列舉之三種類型者為限。易言之，第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明有前置犯罪之特定不法所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論處時，始有適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法第14條第1 項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2條洗錢行為之要件，當無從依第14條第1項之一般洗錢罪論處，僅能論以第15條第1項之特殊洗錢罪（最高法院109年度台上字第1641號判決意旨參照）。

㈢經查：

⒈被訴違反期貨交易法第112條第5項第2款之非法經營期貨結算機構罪部分：按期貨交易法第112條第5項第2款之犯罪構成要件，係「未經許可，擅自經營期貨結算機構者」。另期貨結算機構之營業、財務及會計應予獨立；其組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之；期貨結算機構以提供經由期貨集中交易市場執行交易之結算、交割及擔保期貨交易之履約為其業務，期貨交易法第45條第2項，期貨結算機構管理規則第2 條亦分別定有明文。查，被告等非法經營期貨交易業務之方式，係以臺指期、輕原油、美國道瓊工業指數、美國那達斯克指數及香港恆生指數為投資標的，與賭客對賭，若客戶下單之期貨指數上漲，則客戶贏，反之則被告應宜翔等人贏，而被告詹幸娜所為之結算，僅係與下單之客戶結算輸贏之金額，仍與期貨交易法所規定結算機構之期貨集中交易市場之交易結算、交割及擔保期貨交易之履約有別，且卷內證據亦無從證明被告應宜翔等人所為係非法經營期貨結算機構，被告應宜翔等3人此部分之犯行不能證明。

⒉被訴刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪部分：

⑴起訴書犯罪事實記載：被告應宜翔前因非法經營網路賭博，涉嫌意圖營利聚眾賭博罪嫌案件，於106年9月6日為警查獲，經檢察官以107年度偵字第9565號提起公訴，並經臺灣臺中地方法院以108年度易字第2013號判決有期徒刑4月確定【下稱前案】，且本案非法經營地下期貨交易之犯行與前案非法經營網路賭博之犯行屬想像競合之裁判上一罪關係，故本案對應宜翔提起公訴之範圍，係自106年9月7日（即前案查獲日之翌日）起至107年11月28日本案查獲日止，102年起至106年9月6日查獲日之部分，另由檢察官為不起訴處分」等語。公訴意旨認被告應宜翔所犯上開賭博罪部分前曾被查獲而犯意中止，故本案賭博罪部分係自106年9月7日起至本案查獲日之部分。然被告應宜翔前案之犯罪事實為：劉正偉、應宜翔、真實姓名年籍不詳綽號「張先生」、「高明哥」等人，共同基於在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，自民國105年7、8月間起，由渠等4人共同出資款項成立簽賭公司，約定由劉正偉負責承租場所並招募人力經營簽賭網站後，劉正偉即以臺中市○○區○○路○○○○○○○○○市○○區○○路0段00號5樓之3辦公室，作為經營網路簽賭之場所，並架設電腦及網際網路設備連結網路至由真實姓名年籍不詳之人所經營之「九州娛樂城」賭博網站，並以不詳之方式取得該網站之代理帳號（DM5388、DM5389、DM5391、DM5395、DM5396、DM5399、DM5500、DM5501、DM5507、DM5510等）權限，劉正偉即自106年3、4月間起至106年9月6日止，以每月2萬5000元至3萬元之代價，僱用胡子倩、吳啟農、吳雅菱、郭友貴、蔡佳原（胡子倩等5人所涉賭博部分，業經檢察官另為緩起訴處分確定）等人，以智慧型手機之微信通訊軟體帳號及「QQ」通訊軟體招攬大陸地區之賭客加入會員參與賭博，其賭博方式為由不特定之陸籍賭客利用電腦及網際網路連結至前揭簽賭網站，如連結至劉正偉所提供之「dm5500.ju11.net」等之專屬登入註冊網址，經賭客註冊加入會員時，於經銷商欄輸入「dm5500」等劉正偉所營之代理商帳號儲值，劉正偉之簽賭公司即可自九州娛樂網集團收取營利佣金（俗稱水錢）；如賭客進行下注或對賭，賭客可依其下注情形獲得賠率不等之彩金，未簽中則歸網站經營者所有，劉正偉之簽賭公司可依各代理帳號總計之下注量乘以所約定之代理交收成數，每月固定與九州娛樂網集團會計、客服人員對帳並獲取報酬，再由劉正偉與應宜翔、「張先生」、「高明哥」依出資比例分配報酬等情，有臺灣臺中地方法院107年度訴字第1064號、108年度易字第2013號判決在卷可稽（偵33614號卷二第481-492頁），核與本案起訴書所載犯罪事實之情節顯不相同，故檢察官認被告應宜翔係自102年1月起犯意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪等語，即屬無據。

⑵被告應宜翔及詹幸娜固自承其等亦有經營大陸六合彩，賭法是1至49號碼或由十二生肖代表不同號碼，由客戶下注簽賭其中1 號，簽中有不同賠率等語（偵33614卷一第178-179、276頁），卷內亦有被告等102年至107年之營業報表、詹幸娜之帳戶交易明細可佐（偵33614卷一第73-107、161-163頁）。上開事證固然可證明該期間內，被告詹幸娜之帳戶內有大量金錢進出。然本案並無大陸地區賭客供述、投注下單等之補強證據，且該帳戶進出之金錢是否即為賭客匯入之賭資，而屬經營六合彩賭博之犯罪所得，亦無從證明；另被告詹幸娜所製作之營業報表，則屬其書面陳述，性質上屬累積證據，縱與其供述內容相同，亦無從補強被告等之自白，故營業報表等帳冊部分並非補強證據。是關於係何人參與賭博、被告詹幸娜之帳戶內所進出之金錢是否係因經營六合彩而來等情，卷內並無其他證據足以補強被告應宜翔等人之供述，自不能僅憑被告應宜翔等人未經補強之自白，遽認被告應宜翔等人涉有此部分之犯行。檢察官上訴意旨仍執被告應宜翔等人之自白、扣案帳冊等，指摘原判決認事用法不當，自無足採。

⒊被訴違反洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪部分：　公訴意旨認被告應宜翔等3人涉犯共同洗錢犯行，無非係以：被告等於警詢及偵查中之供述、被告詹幸娜之合作金庫衛道分行0000000000000 號帳戶交易明細、孫浩原之合作金庫北苗栗分行0000000000000 號帳戶交易明細、范振聖之合作金庫北臺中分行0000000000000 號帳戶交易明細、蔡妍芸之合作金庫北苗栗分行0000000000000 號帳戶開戶基本資料等為據。訊據被告應宜翔等人固均坦承此部分之犯行，然查：

⑴洗錢防制法於105年12月28日修正公布，並於106年6月28日生效施行，修正後洗錢防制法第3條始加入刑法第268條為洗錢防制法所稱之特定犯罪，而修正前之洗錢防制法第3條所規定之特定犯罪，並不包含刑法第268條之罪，且洗錢防制法所定之洗錢行為，均以掩飾、隱匿、收受或持有特定犯罪所得為前提，洗錢防制法第2條明揭此旨。是以，公訴意旨關於被告應宜翔、詹幸娜自102年1月1日起至106年6月27日止（被告李文桂則自106年1月1日加入）涉犯共同洗錢部分，依被告等行為時之法律，並未就刑法第268條之罪所生之犯罪所得洗錢之行為有處罰規定，揆諸前揭說明，被告行為時洗錢防制法就此既無處罰規定，自不能以該罪相繩。而自106年6月28日新法施行後，上開帳戶之金流部分，因不能證明該部分金流，即為被告應宜翔等3人涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪之犯罪所得，已詳述於前，依上說明，既無洗錢防制法第3條所定之特定犯罪存在，亦難以洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪論處。

⑵洗錢防制法第15條第1項第2款特殊洗錢罪所稱「以不正 方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶」，係指行為人雖未使用冒名或假名之方式為交易，然行為人以不正方法，例如：向無特殊信賴關係之他人租用、購買或施用詐術取得帳戶使用，製造金流斷點，妨礙金融秩序。此又以我國近年詐欺集團車手在臺以複製或收受包裹取得之提款卡大額提取詐騙款項案件為常見。況現今個人申請金融帳戶極為便利，行為人捨此而購買或租用帳戶，甚至詐取帳戶使用，顯具高度隱匿資產之動機，更助長洗錢犯罪發生，爰為該款規定（立法理由參照）。查，上開被告詹幸娜之合作金庫衛道分行0000000000000號帳戶係被告詹幸娜自記申辦之帳戶，孫浩原之合作金庫北苗栗分行0000000000000號帳戶、范振聖之合作金庫北臺中分行0000000000000號帳戶、蔡妍芸之合作金庫北苗栗分行0000000000000號帳戶，則均係孫浩原、范振聖、蔡妍芸等人因人情借給被告應宜翔使用等情，業據孫浩原、范振聖、蔡妍芸證述在卷（本院卷二第131至141頁)，並無「以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶」之情事，依上說明，被告應宜翔等人亦無違反特殊洗錢法之犯行，附此敘明。

㈣上開部分檢察官舉證不足，不能證明被告應宜翔等3人犯罪，或被告應宜翔等人行為時，洗錢防制法就此無處罰規定，而不得依一般洗錢罪處罰，原應為被告應宜翔等3人無罪之諭知，然上開部分如構成犯罪，與前揭有罪部分均有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

肆、撤銷原審判決之說明：

一、原審審理結果，認被告應宜翔等3人罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠原判決未就被告應宜翔於102年1月起至106年9月6日間所犯期貨交易法第112條第5項第3款之非法經營期貨交易業務罪、同條項第5款之非法經營期貨服務事業罪，予以論處，有認定事實及適用法則不當之違法。

㈡起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，僅為法院審判之參考，經法院審理結果，認應屬併罰數罪或實質上、裁判上一罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符彈劾（訴訟）主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知。本案依據檢察官起訴書記載其認被告應宜翔等3人同時犯期貨交易法第112條第5項第3款之非法經營期貨交易業務罪、同條項第5 款之非法經營期貨服務事業罪、刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，此3罪為想像競合犯之裁判上一罪；而被告應宜翔等3人所犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，如成立犯罪，則與其特定犯罪之刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，亦為想像競合犯之裁判上一罪，依上說明，關於刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪部分，僅於理由說明不另為無罪之諭知即可。然原判決卻就被告應宜翔等3人被訴違反洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪部分，於主文單獨諭知無罪，亦有適用法則不當之違法。

二、檢察官上訴意旨指摘原判決未論處刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，及指摘原審對於被告詹幸娜、李文桂量刑太輕部分，為無理由；被告應宜翔、李文桂上訴意旨指摘原判決諭知罰金刑部分太重，被告詹幸娜上訴意旨指摘原審諭知沒收金額部分過苛，均係對原審判決量刑、沒收職權之適法行使，任意指摘，為無理由；至檢察官上訴，以被告應宜翔經營期貨進出金額甚鉅，且係本件非法經營期貨業務之負責人，依其犯罪情節，原判決僅量處有期徒刑6月，併科罰金100萬元，實屬過輕，則為有理由，且原判決尚有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告應宜翔自102年1月間起，被告李文桂自106年1月起，被告詹幸娜則自102年1月間起，由被告應宜翔擔任負責人、被告李文桂出資30萬元與被告應宜翔合夥、被告詹幸娜則受雇擔任會計，其等共同非法經營期貨交易業務及期貨服務業務之對期貨金融秩序所造成之損害及犯罪手段，暨被告等均坦承犯行，被告應宜翔及李文桂並於偵查中即自動繳回犯罪所得之犯後態度，此有臺灣臺中地方檢察署扣押物品清單暨贓證物款收據在卷可查（偵33614卷二第459-460、473-474、479-480、503-504頁），兼衡被告應宜翔自陳五專畢業之智識程度、從事建材行之生活狀況；被告李文桂自陳五專畢業之智識程度、有1個小孩、曾從事打雜工之生活狀況；被告詹幸娜自陳五專畢業之智識程度、有1個小孩、曾從事文書工作之生活狀況，及被告應宜翔前有2次賭博罪之前科、被告李文桂前有1次賭博罪之前科、被告詹幸娜先前未有犯罪紀錄之素行等一切情狀（原審卷第369頁；本院卷二第225頁 ），分別量處如主文第2、3、4項所示之刑，並就被告應宜翔及李文桂併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

四、是否准予宣告緩刑之理由：被告詹幸娜先前未有犯罪紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，本院審酌被告詹幸娜坦承犯行，且於本案係受僱於被告應宜翔，負責處理會計等事務，犯罪情節較輕微，經此偵審程序，信無再犯之虞，是本次刑之宣告，應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。至於被告李文桂固於5年內未因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，然其本案係與被告應宜翔共同出資，基於經營者之地位共同非法經營期貨交易及服務業務，犯罪情節較嚴重，認不宜宣告緩刑。被告應宜翔則前因違反毒品危害防制條例及賭博等案件，分別經判處有期徒刑2月、4月（經定應執行有期徒刑5月）、2月，並各於109年1 月13日及108年1月8日易科罰金執行完畢，是本案並不合於宣告緩刑之要件，併此敘明。

五、沒收部分：

㈠扣案如附表一編號1至10所示之物，均係被告應宜翔所有，且係供被告等為本案非法經營期貨交易業務所用之物，業據被告應宜翔坦承在卷（偵33614卷一第275-279頁）；而扣案如附表一編號11及12之物，分別係被告李文桂及詹幸娜所有，且係供本案經營地下期貨之犯行所用之物，此據被告詹幸娜自承在卷（偵33614卷一第44-45頁），爰依刑法第38條第2項規定，各就該等物品所有人之主文內，予以宣告沒收。

㈡被告應宜翔及李文桂，分別因本案非法經營期貨交易及服務業務而獲得62萬9241元及129萬6331元，業據其等於偵查中坦承在卷（偵33614卷二第427-432、453-454頁），該等犯罪所得並均已經其等於偵查中主動繳回而扣案，此有臺灣臺中地方檢察署扣押物品清單及贓證物款收據在卷可稽（偵33614卷二第459-460、473-474、479-480、503-504頁），爰依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。至於被告應宜翔從事非法經營期貨交易業務、非法經營期貨服務事業之期間較被告李文桂為長，何以被告應宜翔之犯罪所得反較被告李文桂為少，此或可能與被告應宜翔、李文桂間內部分帳有關，或係被告應宜翔須負擔虧損部分有關，在別無其他積極證據足認被告應宜翔有其他犯罪所得之情形下，尚難僅以其經營時間之長短，遽認被告應宜翔有超過此部分之犯罪所得，併此敘明。

㈢再按「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」刑法第38條之1第3項、第38條之2第2項分別定有明文。又按銀行法第125條之4第2項所謂之「犯罪所得」，既係指各該犯罪行為人自己因參與實行犯罪實際所取得之財物，自包括該犯罪行為人因參與違法吸金業務犯罪所得之對價報酬，且不問就該對價報酬所使用之名目（如紅利、佣金、獎金、薪資等）為何（最高法院106年度台上字第58號判決意旨參照）。上揭最高法院判決意旨雖係就銀行法第125條之4第2項之犯罪所得為解釋，然該條文之犯罪所得與刑法總則之犯罪所得相同，僅係特別規定於銀行法內，是本案仍應為相同之解釋。被告詹幸娜之辯護人為其辯護稱：被告詹幸娜係受雇之員工，所得為薪資，不應宣告沒收云云（原審卷第204頁），即無足採。查，被告詹幸娜因本案犯行，自102年1月起至107年11月遭查獲為止，共計獲得175萬元，此據其於警詢中坦認在卷（偵33614卷二第16頁），其所獲得之所得名目上固為薪資，然仍係參與本案非法經營期貨交易及服務業務之對價報酬，自屬犯罪所得無訛，仍應宣告沒收。惟本院衡酌被告詹幸娜於本案僅係受雇於被告應宜翔，犯罪情節較輕，且其亦有提供相當之勞務，如就全部之犯罪所得175萬元宣告沒收，堪認有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，予以酌減，僅沒收其中之58萬元，且該等金錢並未扣案，併依同法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣扣案如附表二所示之物，其中編號1、2、4、6、8、9、10、11所示之物，卷內並無證據足證該等物品與本案犯行有關，

被告詹幸娜於警詢中自承：3張合作金庫金融卡有1 張是孫浩原的，2張是范振威的，3張卡都是被告應宜翔給伊，伊用來登入網銀轉帳，處理公司的帳務；合作金庫U盾是被告應宜翔的姊夫的，是用來操作網銀轉帳用，邱美陵的新光銀行存摺是專門用來處理公司的電費跟電話費等語（偵33614卷一第44-45頁），然該等物品並非被告等所有，且亦無證據足證係該等物品之所有人無正當理由提供予被告等作為本案犯行所用，是均不能宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。

刑事妥速審判法第9條第1項