臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

李佳晋

選任辯護人

張淑琪律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院110年度訴字第5號中華民國111年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第5018號、第5681號、第5682號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李佳晋基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國109年9月30日14時28分、14時31分、15時12分、15時25分許，由蘇正旭以門號0000000000號行動電話與李佳晋持用之0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，於同日15時26分許，在南投縣○○鎮○○路0段000號之85度C咖啡店前，以新臺幣5,000元之代價，由李佳晋販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1小包（重量半錢）予蘇正旭，並向蘇正旭收取5,000元現金而完成交易。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力之說明：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，檢察官及辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議；上訴人即被告李佳晋（以下稱被告）經合法傳喚無正當理由未到庭，據其於原審對於上開證據之證據能力俱無爭執，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業經被告於偵查及原審審理中均坦認不諱（見偵字第5018號卷②第218至220頁、第235至237頁，原審卷第475頁、第571頁），核與證人蘇正旭證述情節相符，並有通訊監察譯文、路口監視器翻拍照片在卷可稽（見偵字第5018號卷①第21至24頁、第62至67頁、第210至211頁），而可認定。

二、又販賣毒品係違法行為，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方資力或關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端提供他人，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。從而被告販賣第二級毒品，主觀上確有營利之意圖甚明。

參、論罪之說明：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院第103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告①前於101年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院102年度中簡字第202號判決判處有期徒刑3月確定，同年間，另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院102年度桃簡字第172號判決判處有期徒刑4月確定，復於101年間，因竊盜案件，經臺灣南投地方法102年度易字第61號判決分別判處有期徒刑3月，共6罪，再於102年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院102年度埔刑簡字第48號判決判處有期徒刑4月確定，上開各罪所處之刑，嗣經臺灣南投地方法院102年度聲字第560號裁定應執行有期徒刑1年2月確定（下稱甲案）。②102年間，因竊盜案件，經臺灣南投地方法院102年度埔刑簡字第119號判決判處有期徒刑3月確定，同年間，再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院102年度埔刑簡字第131號判決判處有期徒刑6月確定，上開各罪所處之刑，嗣經臺灣南投地方法院103年度聲字第475號裁定應執行有期徒刑8月確定（下稱乙案）。③104年間，因違反毒品危害防制條例、詐欺等案件，經臺灣臺中地方法院103年度訴字第1780號判決分別判處有期徒刑2年，共8罪、1年10月，共2罪、7月、3月確定，同年間，再因傷害案件，經本院103年度上易字第1598號判決判處有期徒刑4月確定，上開各罪所處之刑，嗣經臺灣臺中地方法院104年度聲字第1918號裁定應執行有期徒刑4年11月確定（下稱丙案）。被告於103年5月30日入監執行甲案，於104年7月29日執行完畢；104年7月30日接續執行乙案，於105年3月29日執行完畢；105年3月30日接續執行丙案，於108年4月24日縮刑假釋出監付保護管束，預定於109年12月10日保護管束期滿乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於乙案之徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯。本院審酌其本案所犯與前開構成累犯之罪同屬違反毒品危害防制條例之故意犯罪，罪質相類，足見對刑罰反應力薄弱明確，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。

三、被告於偵查、原審審理時，均自白本案販賣第二級毒品之犯罪事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減（無期徒刑部分僅減輕之）。另被告未曾供出任何毒品來源或共犯，自無同條例第17條第1項之適用，附此敘明。

肆、上訴駁回部分：

一、原審認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定，審酌其明知毒品不僅殘害施用者自身健康，亦常見因施用毒品而散盡家財或鋌而走險者，竟仍不顧及此，而為本案犯行，應予非難，並考量其販賣毒品之數量，且犯後坦承犯行，態度尚佳，可見悔意，及其國中肄業、從事汽車修理工作、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑5年4月。復說明：被告販賣毒品所得之款項，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項，諭知沒收、追徵；扣案門號0000000000號行動電話1支，係供被告聯繫販賣第二級毒品使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。

二、被告提起上訴，請求本院依刑法第59條減輕其刑等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。查被告本案販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已無情輕法重之憾。且衡以被告無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而販賣第二級毒品，所為就國人身心健康及社會秩序有高度破壞情事，危害至鉅，復考量被告本應依循正軌獲取所得，而非販賣毒品供他人吸食，戕害他人身心，其於本件販賣毒品之作為，顯無法引起一般人之同情或憫恕。是綜觀其犯罪情節，實難認屬犯罪情節輕微，誠無另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，故被告執此事由提起上訴，實無可採，應駁回其上訴。

伍、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官張鈞翔提起公訴，檢察官林彥良到庭執行職務。