臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

何瑛偉

選任辯護人

周復興律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第698號中華民國110年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第25719號、第35723號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、何瑛偉明知大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，意基於販賣第二級毒品大麻（下稱大麻）以營利之犯意，意圖營利販賣大麻，分別於附表編號1至12所示時間、地點、方式（其中附表編號4至10、12均係以店到店之方式由臺中市○區○○○路000號1樓之統一超商寄出大麻）、價格，販賣大麻予○○○6次、○○○5次（其中附表編號11該次交易未完成而屬未遂）、○○○1次。嗣於民國109年8月26日上午7時50分許，為警持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票，至嘉義市○區○○○路000巷00弄0號5樓之2何瑛偉居所執行搜索，並扣得其所持用供聯繫販賣毒品之手機1支（IMEI碼為000000000000000號，含sim卡），始查悉上情。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力部分：

一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。本案上訴人即被告何瑛偉（下稱被告）於警詢、偵訊、檢察官聲請法院羈押訊問、原審準備程序與審理及本院審理時確有於各次訊問時，依法告知被告權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予其充分之機會說明與解釋，且亦查無其有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是以被告於警詢、偵訊、原審及本院就關於販賣販賣第二級毒品既遂、未遂犯行所為之自白，均堪認係出於自由意志，且與下述證人證述大致相符，足認被告該自白核與事實相符，依法自得作為證據。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中所為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人○○○、○○○、○○○於偵查中在檢察官前所為陳述，業經依法具結，且前揭證人並未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，被告及其辯護人亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於偵查中之證述自具有證據能力。

三、刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。本案判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院審理時均表示沒有意見（見本院卷第79至83頁），且檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、關於認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告對於上開犯罪事實於警詢、偵訊、檢察官聲請法院羈押訊問、原審準備程序與審理及本院審理時均坦承不諱（見109年度偵字第35723號卷〈下稱偵35723號卷〉第21至41頁；109年度偵字第25719號卷〈下稱偵25719號卷〉一第335至340頁、第377至378頁；聲羈卷第15至18頁；查扣卷第25至26頁；原審卷第55至63頁、第121至133頁；本院卷第85至91頁），核與證人○○○、○○○、○○○於警詢、偵訊證述之情節（〈○○○部分〉見他字卷第29至39頁、第95至96頁；〈○○○部分〉偵25719號卷一第267至271頁、第277至279頁、〈○○○部分〉第283至288頁、第317至319頁）及證人謝蕙靖於警詢證述之情節（見偵35723號卷第101至103頁）相符，並有高雄市政府警察局楠梓分局偵查報告書、被告之中華郵政00000000000000號帳戶開戶資料、客戶歷史交易清單、刑事警察局電信偵查大隊偵查第二隊偵查報告、被告之手機門號0000000000號通訊監察譯文、○○○之京城銀行000000000000號帳戶基本資料、○○○之臺灣銀行000000000000號帳戶基本資料、臺中市政府警察局第六分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表⑴執行處所：嘉義市○區○○○路000巷00弄0號5樓之2、⑵執行處所：嘉義市○區○○街000號、○○○、○○○貨物收件紀錄、交貨便寄送收件資料各1份、○○○手機對話紀錄、存款交易明細查詢翻拍照片7張、被告與○○○、○○○、○○○對話紀錄照片42張、臺中市政府警察局第六分局刑案照片3張（見他字卷第5至23頁、第41至45頁、第71至79頁、第101至114頁、第115至149頁、第175至177頁、第196頁；偵35723號卷第107至111頁、第117至121頁、第131頁、第133至137頁、第139頁、第141至160頁、第161至181頁、第195至196頁）在卷可稽，此外，復有扣案之手機1支（含sim卡）可資佐證，足認被告上開任意性之自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。

㈡衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品大麻予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品大麻係違法行為，非可公然為之，而毒品大麻亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是本案被告上開販賣第二級毒品大麻之犯行係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，再被告就如附表所示之販賣大麻犯行，購毒者○○○、○○○、○○○均有轉帳購毒價金至被告之中華郵政帳戶，故被告與○○○、○○○、○○○所為前開販賣毒品犯行即屬有償交易，足認被告販賣毒品大麻與○○○、○○○、○○○時，其主觀上顯有營利之意圖，而有從中賺取買賣價差牟利甚明。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開販賣第二級毒品大麻犯行均堪認定，應依法予以論罪科刑。

二、論罪部分：

㈠按比較新舊法時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號裁判意旨參照）。本案被告就附表編號1至10、12部分所示行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業已修正，並於109年1月15日公布，同年7月15日施行，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金。」，是修正後之毒品危害防制條例第4條第2項有關有期徒刑及罰金刑之法定刑部分均已為提高；另修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，該條項修正前規定只要於偵查中自白並於事實審審判中曾自白者，即可減輕其刑之規定，條件較為寬鬆，而該條項修正後即須於偵查及歷次審判中均自白者，始得減輕其刑，適用之條件較嚴，綜核前揭新舊法之比較結果，以修正前規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，就本案如附表編號1至10、12所示犯行部分，自應適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例規定。至於附表編號11所示犯行部分則屬新法施行後所為，自應適用修正後毒品危害防制條例之相關規定，併予敘明。

㈡核被告就附表編號1至10、12部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就附表編號11部分所為，則係犯修正後毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。又被告就附表編號1至10、12所示販賣第二級毒品大麻，而持有第二級毒品大麻之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告所犯上開11次販賣毒品既遂及1次販賣毒品未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。

㈣被告就附表編號11所示販賣第二級毒品未遂犯行，因被告無足夠之大麻可供販賣，致未發生販賣結果而未遂，其所生危害較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。

㈤查被告就本案販賣第二級毒品犯行，於偵查中、原審及本院審理時均自白不諱，已如前述，符合修正前、修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就被告上開附表編號1至10、12所犯販賣第二級毒品既遂犯行及附表編號11所犯販賣第二級毒品未遂犯行，均減輕其刑，其中販賣第二級毒品未遂犯行應予以遞減輕其刑。

㈥至辯護意旨雖以被告業已供述其就本案附表編號4所為犯行之共犯為○○○及其上開各次所販賣毒品之來源均為○○○，而認本案另有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等語，然按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品氾濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。然本案經檢警查證結果，○○○雖經臺中市政府警察局第六分局函送臺灣臺中地方檢察署偵辦，此有臺中市政府警察局第六分局110年6月15日中市警六分偵字第1100069045號函在卷可稽（見原審卷第79頁），惟○○○嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分確定，此有臺灣臺中地方檢察署檢察官110年度偵字第5476號不起訴處分書、臺灣高等檢察署臺中檢察分署110年度上職議字第2011號處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（見原審卷第83至86頁；本院卷第69頁、第71至72頁），是以被告所指證其毒品上手、共犯為○○○，既經檢察官為不起訴處分確定，參諸上開說明，即未因此查獲○○○有何販賣大麻予被告或與被告共同販賣大麻之犯行，被告供出其毒品上手、共犯為○○○部分，自均無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，是以辯護人此部分所指並無足採。

㈦至辯護意旨雖以被告本案販賣對象僅有3名，且其盡力協助追查毒品上手，請求依刑法第59條酌減其刑等語。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院101年度台上字第3089號判決參照）。本院審酌毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告屬有正常智識之人，自難諉為不知。又審酌大麻於目前國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾所知，被告為智慮成熟之成年人，是其並非不知毒品危害之人，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策；且本院就被告所為販賣第二級毒品犯行，均已依修正前、修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，另就附表編號11部分，已再依刑法第25條第2項之規定遞減輕其刑，而與其本案所犯情節相衡，難認其有何過苛而足以引起一般人同情之處，是辯護人請求依刑法第59條規定再予以酌減其刑，自無足採。

三、原審以被告上開販賣第二級毒品既遂、未遂犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前（修正後）毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第40條之2第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，被告正值青壯，竟不思以正途獲取財物，其明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣毒品予他人，肇生他人毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告犯後尚知坦承犯行，態度尚可，暨其於原審審理時自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見原審卷第132頁），再考以本案犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害、所獲利益等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並依刑法第51條第5款之規定，考量其本案販賣毒品之時間間隔差距不遠、所販賣數量除附表編號12該次犯行外，尚非甚多等情狀，暨審及其以類似方式實施本案販賣毒品罪之次數及犯罪時間之密接程度，併酌以多數犯罪責任遞減原則，定其應執行刑有期徒刑9年2月，以資懲儆。並就沒收部分敘明：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；刑法第38條之1第1項定有明文。經查，被告販賣第二級毒品既遂、未遂犯行之犯罪所得，均已由被告取得，業據被告於偵查及原審審理時供認不諱，並於偵查中全數繳回，此有被告/第三人自動繳交犯罪所得通知書存卷可參（見查扣卷第25至26頁、第31頁；原審卷第128頁），此部分核屬被告本案各次犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於其所犯各罪刑項下宣告沒收。又扣案之119,715元中之15元已逾被告本案犯罪所得，爰不予宣告沒收。㈡扣案之手機1支（含sim卡）為被告持以為本案犯行聯絡使用，業據被告於原審審理時自陳在卷（見原審卷第128頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯各罪刑項下分別諭知沒收。本案就被告所宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。㈢扣案之大麻1瓶、大麻1包，經檢出含有第二級毒品大麻成分，此有衛生福利部草屯療養院109年8月27日鑑驗書（見偵35723號卷第205頁）可證，然被告於原審審理時供稱：扣案之毒品大麻為伊個人施用的等語（見原審卷第128頁），足徵上開扣案之大麻係供被告個人施用，而非販賣所剩餘，且本案尚查無證據足認該包大麻、該瓶大麻與被告所犯本案犯行有何關聯，爰不予宣告沒收。至扣案之大麻吸食器、電子磅秤、螺絲起子、分裝袋，雖係被告所有之物，然被告於原審審理時供稱：上揭物品乃伊個人施用大麻使用，與本案無關等語（見原審卷第128頁），且無其餘證據證明上開物品與其本案犯行相關，爰亦不予宣告沒收。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

四、關於上訴理由之審酌：

㈠被告上訴意旨略以：

1.被告供出毒品上手或共犯為○○○，惟檢察官竟予○○○為不起訴處分，被告實難甘服，實有再行釐清之必要，請依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑。

2.被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，販賣第二級毒品大麻，其行為固值非難，然被告並非專以販毒維生之毒梟，又未以之牟取暴利，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲 廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，且被告本件交易對象又僅3人，顯屬吸毒者友儕間為求互通有無之長期有償轉讓者，酌以被告之犯罪情節，其惡性尚非重大不赦，倘仍遽以科處法定本刑之最低刑度，尚屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，而有情堪憫恕之處，請依刑法第59條之規定，予以減輕其刑。

3.原判決定被告應執行刑9年2月，實未考量被告犯罪情節、犯後態度及個人品行，實有過苛之嫌，請撤銷原判決，從輕量刑等語。

㈡本院查：

⒈被告供述其本案毒品上手或共犯○○○之案件，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以110年度偵字第5476號為不起訴處分，並經該署檢察官依職權送請再議，臺灣高等檢察署臺中檢察分署以該不起訴處分並無不當，應予維持，而駁回檢察官依職權送再議確定，已如前述（詳理由欄貳、二、㈥所述），是以自難認檢警於本案業已因被告之供述而查獲毒品上手或共犯，而無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，是以被告此部分上訴所陳並無足採。

⒉被告所犯販賣第二級毒品既遂犯行，其法定刑經適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，就所犯販賣第二級毒品未遂犯行，經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑後，其等所得量處之最低刑度，與本案犯罪情節相較，實無何犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑猶嫌過重之情形，已如前述（詳理由欄貳、二、㈦所述），故認原審以被告所犯上開販賣第二級毒品既遂、未遂犯行並無再適用刑法第59條之規定予以減輕其刑之餘地，並無違誤，是以被告此部分上訴所陳亦無足採。

⒊刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原判決認定被告所犯上開販賣第三級毒品既遂、未遂罪，所憑之證據業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告不思以正途獲取財物，其明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣毒品予他人，肇生他人毒品之來源，戕害國民身心健康，兼衡其犯後坦承犯行之態度，及其智識程度、家庭生活與經濟狀況暨其犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害、所獲利益等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並無被告上訴指摘量刑過重或違反比例、公平原則之情形。原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處如附表所示之刑，顯無量刑過重之情形，且被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據或辯解，是被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，並請求從輕量刑云云，自難予採取。

⒋被告所犯上開如附表所示販賣第二級毒品犯行之犯罪時間係自108年8月20日至109年8月20日，顯見其無視毒品對我國社會安寧秩序及國人之身心健康產生之危害，及政府三令五申禁絕毒品交易之禁制，仍意圖營利而販賣第二級毒品，助長毒品散布流通，主觀惡性較重，實難認被告犯罪情狀尚屬輕微，顯非偶發性犯罪，反映出其法治觀念薄弱，自我約束能力不足之人格特性與犯罪傾向，嚴重欠缺正確謀生、法治觀念，本院認原審就被告所處如附表所示之刑，定其應執行刑有期徒刑9年2月，已給予甚多即35年之扣抵，並無定執行刑過重或違反法律內部性界限或公平、比例原則等情形。

⒌綜上所述，本案被告上訴意旨所陳均無足採，且被告及其辯護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，被告上訴為無理由，應予以駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。　本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。