臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

陳建全

選任辯護人

陳志峯 律師

林庭誼 律師

上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度訴字第539號中華民國111年9月23日第一審判決（起訴案號：

臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第4781號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

犯罪事實及理由

壹、本院審判範圍之說明按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案係由上訴人即被告陳建全（下稱被告）提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴。依被告所提刑事上訴理由（一）（二）狀及當庭回答之內容，已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴（見本院卷第19至23、29至36、168、184頁），並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分（本案並未諭知保安處分）聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。

貳、本案據以審查量刑當否之原判決犯罪事實及罪名

一、原判決認定之犯罪事實被告明知苗栗縣○○鄉○○段000000000地號土地係郭新政所有，且經核定公告劃定為水土保持法所稱之山坡地（下稱本案土地），亦明知在私人山坡地內，未經同意不得擅自開發利用，竟意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器毀壞安全設備竊盜、違反水土保持法之單一犯意，未徵得郭新政同意，於民國110年4月17日至18日間，毀損郭新政所有、原設置在進出本案土地之產業道路上、為安全設備之欄杆1支後，指示其僱請之2名不詳姓名成年園藝工人（均不知情），持客觀上可供兇器使用之電鋸，砍伐生長在本案土地上之相思木、楠木、樟木共100棵而竊取得手，惟尚未致生水土流失之結果。

二、原判決認定之罪名

㈠核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法開發致水土流失未遂罪及刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞安全設備竊盜罪。起訴意旨雖認被告涉犯森林法第52條第1項第4款之加重竊取森林主產物罪（見起訴書第2頁），然本案土地非森林法所規範之林地（最高法院84年度台上字第2719號判決意旨參照），且被告竊取之樹木100棵原均附著生長在非屬森林土地之本案土地上而非「森林主產物」（最高法院98年度台上字第6014號判決意旨參照），自無從適用森林法規定論處。起訴意旨就此部分容有誤會，惟因其與水土保持法之非法開發致水土流失未遂罪、刑法攜帶兇器毀壞安全設備竊盜之基本社會事實相同，並由原審告知被告罪名並給予兩造進行辯論之機會（見原審卷第241至242頁），原審乃變更起訴法條而予審結。

㈡被告利用不知情之2名成年園藝工人持電鋸進行非法開發、竊盜行為，為間接正犯。

㈢被告於2日內持續在本案土地非法開發、以砍伐方式竊取樹木100棵，各係基於單一犯意，於密接時間、在同一地點實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均為接續犯，各應論以包括之一罪。

㈣被告以一行為觸犯非法開發致水土流失未遂、攜帶兇器毀壞安全設備竊盜等2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法開發致水土流失未遂罪處斷。

參、刑之加重、減輕事由

一、被告曾因違反廢棄物清理法案件，經臺灣桃園地方法院以109年度審簡字第75號判決判處有期徒刑6月確定，於109年7月29日易科罰金執行完畢等情，已據公訴檢察官於本院審理時指明在卷，且敘明構成累犯之事實及應加重其刑之理由（見本院卷第189至190頁），復經本院核閱卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第71頁）屬實。其於刑之執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，核屬累犯，自得做為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年台上大字第5660號裁定參照）。本院審酌被告於上開犯行後，仍不知警惕，復為本件犯行，足見行為人有其特別惡性、對於刑罰之反應力顯然薄弱，綜核全案情節，本件依累犯規定加重最低本刑，並不致使被告所受之刑罰超過其等所應負擔之罪責，亦不會造成其等人身自由因此遭受過苛之侵害，並不違背罪刑相當原則及比例原則，爰依司法院大法官釋字第775號解釋理由書意旨及刑法第47條第1項規定，加重其刑。

二、按刑法第62條所謂自首，以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，並不限於自行投案，即託人代為自首或向偵查機關請其轉送，亦無不可。又所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言(最高法院92年度台上字第6407號判決意旨參照)；且刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度(最高法院108年度台上字第3146號判決意旨參照)。經查，本件證人高森材固於原審審理時證稱：我有跟告訴人一起去報案，是110年4月29日我做筆錄那一天，被告也有去，當時應該是一起到，我們沒有會合，是直接到大湖派出所報案等語（見原審卷第252至253頁）。惟本案被告為警製作筆錄之時間為110年4月29日20時43分起至同日21時36分止，告訴人為警製作筆錄之時間則為同日18時50分起至19時40分止，均有其等之警詢筆錄在卷可參（見偵卷第39、45頁）。且經傳喚證人即製作告訴人及被告筆錄之警員賴文凱到庭後，除核實上情外，亦證稱：當天是告訴人先來報案，我就跟她問嫌疑人是誰瞭解案情，被告是後來才來等語（見本院卷第193至196頁）。是可認本件並無被告先於告訴人向警員申告犯罪事實之情，員警於訊問被告前，既已有確切之根據合理懷疑被告為本件犯行之犯人，自不能認被告於警詢供述時，仍屬「未發覺」而成立自首甚明。

三、被告已著手於非法開發行為之實行，但未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

肆、本院駁回上訴之理由

一、被告上訴及辯護意旨略以：本件檢察官提起公訴時，起訴書未請求對被告犯行依累犯規定加重其刑，於原審審理時檢察官亦未就被告構成累犯之事實以及應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明之方法，且原審法院更未就被告是否構成累犯之事實及應加重其刑之事項踐行調查及辯論程序，原審對被告依累犯規定加重其刑，實與最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨不符，而有判決適用法則不當之違法；又被告犯罪後態度良好，也有賠償告訴人之意，請判處6個月以下之有期徒刑；再被告於110年4月29日報案當日不僅早於告訴人抵達苗栗縣警察局大湖分局，也先向負責承辦此案之員警賴文凱告以：因為被告砍伐告訴人郭新政之樹木，雙方就此事有所爭執而前來警局報案等語，只是告訴人郭新政先製作筆錄，故被告應有自首減刑規定之適用等語（見本院卷第19至23、29至36、168、191至192頁）。

二、惟查：

㈠本案偵查檢察官固未於起訴書記載被告之前科紀錄，亦未請求法院依偵卷所附之刑案查註紀錄表認定累犯並加重其刑（見原審卷第7至8頁），且原審之公訴檢察官於原審111年9月2日審理時，並未就被告構成累犯及應加重其刑之事實為具體主張，於原審依法提示臺灣高等法院被告全國前案紀錄表時，僅答稱「沒有意見」等語；於前開科刑證據調查完畢而進行科刑辯論時，亦僅答稱「請依法論科」等語，有原審之審判筆錄在卷可參（見原審卷第328、330頁）。是可知原審之公訴檢察官顯未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，具體主張並指出證明之方法，以使原審法院踐行調查、辯論之程序，參諸最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，難認檢察官已善盡其訴訟上之主張及說服責任。惟本件原審逕依累犯規定加重被告之刑，其踐行之程序固與最高法院上開裁定意旨不符，而有微疵。然按我國刑事訴訟制度之第二審係採覆審制，應就上訴部分為重複之審判程序，從而第一審訴訟程序縱有瑕疵，亦因上訴第二審重新審理而已補正，即難再指為違法（最高法院108年度台上字第3863號判決意旨參照）。且被告確有前揭構成累犯之前案紀錄而應加重其刑等情，已據公訴檢察官於本院審理時指明在卷，且敘明構成累犯之事實及應加重其刑之理由，復經本院核閱卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表屬實等情，亦如前述。是參諸前揭判決意旨，自不得以原審訴訟程序違法，而作為不對被告論以累犯之依據。

㈡復按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。本件原判決關於科刑之部分，顯已審酌被告素行、犯罪動機、手段、目的、犯罪後態度、智識程度及生活狀況等刑法第57條相關事項（見原判決第7至8頁），而論處被告有期徒刑8月之刑度，經核並未偏執一端或有違反罪刑相當原則、平等原則或比例原則而有失出失入之情形，自難謂原審之量刑有何不當。另被告及辯護人於本院審理時，已表示對本案不成立自首沒有意見（見本院卷第191頁），且本件不成立自首之理由，已詳如前參、二部分所述，爰不贅述。

㈢綜上，被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林圳義提起公訴，檢察官陳燕瑩到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法條：水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。

前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。

第1項未遂犯罰之。

犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。