臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

譚甄賢

選任辯護人

周復興律師

郭欣妍律師（法扶律師，辯論終結後解除委任）

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第486號，中華民國110年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第36772號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、譚甄賢明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有IPHONE廠牌之行動電話（使用門號0000000000號SIM卡1張）連結網路，登入通訊軟體LINE，並與吳榮翔聯絡後，分別於附表所示之時間，或委託不知情綽號「小酷」之林秉翰或由自己，透過附表所示統一便利超商不知情之貨運人員，將重量各約5.2公克之甲基安非他命，寄送與居所在臺中市○區○○路000號15樓之7之吳榮翔收受，再由吳榮翔以跨行轉帳，每次轉帳新臺幣（下同）1萬5000元至譚甄賢指定之臺灣中小企業銀行帳號00000000000號帳戶之方式，將甲基安非他命販賣與吳榮翔（各次販賣之時間、交易方式及販賣所得均詳如附表所載）。嗣警方先於民國109年10月27日9時許，在臺中市○區○○路000號15樓之7查獲吳榮翔，並依吳榮翔之供述，循線於同年12月3日21時51分許，在臺南市○區○○路000號2樓202室查獲譚甄賢，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局大雅分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告譚甄賢（下僅稱被告）及其辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上揭犯罪事實，據被告於原審及本院審理時皆坦承不諱（參原審卷第58至59、132至133頁，本院卷第141、142頁），核與證人吳榮翔於偵查中之證述相符（參偵卷第261至265頁），並有吳榮翔指認被告犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局大雅分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、統一超商宅急便寄貨單顧客收執聯照片（翻拍自吳榮翔行動電話內與被告LINE對話紀錄）、吳榮翔與被告LINE對話紀錄照片、統一超商宅急便寄貨單會計聯照片、統一超商百年門市109年10月15日監視錄影擷圖（「小酷」（林秉翰）寄貨畫面）、統一超商尖豐門市109年9月2日監視錄影擷圖（被告提款畫面）、統一超商聖興門市109年9月12日監視錄影擷圖（被告提款畫面）、統一超商文五門市109年10月17日監視錄影擷圖（被告提款畫面）、統一超商華平門市109年10月20日監視錄影擷圖（被告提款畫面）、臺灣中小企業銀行國內作業中心109年11月6日109忠法查密字第CU82850號書函暨檢附之林威廷帳戶（帳號00000000000號）基本資料及交易明細、扣案毒品、吸食器及磅秤照片、臺中市政府警察局大雅分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、被告與「代書715」（即吳榮翔）LINE對話紀錄照片、臺中市政府警察局大雅分局109年12月3日中市警雅分偵字第1090051735號函及檢附之：(1)正修科技大學超微量研究科技中心109年11月23日出具之吳榮翔尿液檢驗報告、(2)衛生福利部草屯療養院109年11月10日草療鑑字第1091100037號鑑驗書、臺中市政府警察局大雅分局110年2月17日中市警雅分偵字第1100006266號函及檢附之：(1)正修科技大學超微量研究科技中心110年2月1日出具之譚甄賢尿液檢驗報告、(2)衛生福利部草屯療養院110年1月4日草療鑑字第1091200344號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院110年8月3日草療鑑字第1100700358號號鑑驗書等在卷可參（參偵卷第56、57、65至73、79至95、99至105、109至133、135至139、145、245至247、253至257頁，原審卷第101至103頁），足認被告前開之任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。尤以販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情。而被告亦供承：販賣毒品給吳榮翔部分，上手會多給一些供其施用，是賺取量差供給己施用等語（參原審卷第59、133頁），足見被告確均係基於營利之意圖而為交付如附表所示毒品之行為至明。

㈢綜上，本件事證明確，被告上開各犯行，皆堪以認定，均應依法論科。

二、論罪理由

㈠核被告就附表所為，皆係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告分別透過不知情綽號「小酷」之林秉翰及統一便利超商不知情之貨運人員遂行如附表所示販賣第二級毒品之犯行，均為間接正犯。

㈢被告所犯如附表所示5次販賣第二級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈣本件被告並無毒品危害防制條第17條第2項規定之適用：按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白，始符合減輕其刑之要件。且所謂「自白」係對自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購或幫助他人施用毒品，係不同的犯罪事實，如犯罪行為人否認有營利意圖，或辯稱非販賣，即屬否認其有符合販賣毒品之構成要件事實，難認已就販賣毒品為自白，此為實務上一貫見解（最高法院109年度台上字第4986號判決意旨參照）。本案原審判決雖認被告於偵查自白各次販賣毒品犯行（參原審判決第4頁），惟被告於偵查階段就如附表所示各自交付甲基安非他命的相關供述如下：

1.於109年12月4日第一次警詢時供稱，（問：你有無販賣二級毒品安非他命（應是甲基安非他命，以下同）予吳榮翔？以何方式交易毒品？）吳榮翔問我可否幫他調毒品安非他命，我幫他調毒品而已，我買毒品多少金額就以多少金額賣給他。我都是到超商寄給他。（問：為何吳榮翔於筆錄中供述係向你購買二級毒品安非他命並指認你為上手，你做何解釋？）因為我們認識很久了，他需要多少量我就拿多少量給他，沒有多賺他一毛錢。（問：警方現予你檢視你與吳榮翔於通訊軟體LINE之對話（詳如刑案照片編號1-11號），傳訊之内容：第1筆【109/08/10 10:09今天幫我寄化妝水，ok?】、第2筆【109/08/25 18:32明天幫我寄化妝水?】、第3筆【109/09/09 12:27今或明天幫我寄化妝水，ok?】、第4筆【109/09/24 14:53今，明天有空，幫我寄一下化妝水！】、第5筆【109/10/14 11:03今天幫我寄一下化妝水！】，係為何意？是否為交易毒品之訊息？你做何解釋？）上述化妝水就是代表毒品安非他命的意思，訊息内容就是吳榮翔要我幫他調毒品安非他命等語（參偵卷第24、25頁）。其後於員警提供通訊軟體對話供其辨識時，仍稱，化妝水就是代表毒品安非他命的意思，訊息内容就是吳榮翔要我幫他調毒品安非他命等語（參偵卷第25頁）。

2.於109年12月4日第二次警詢時供稱，（問：你與吳榮翔於通訊軟體line之對話内容中有提到寄貨物（化妝水），與上述購買威爾鋼之訊息相似，你做何解釋？）吳榮翔的對話内容我們係以化妝水做為毒品術語，上述的談話内容並沒有說到毒品訊息，我們是在談論威爾鋼的事情等語（參偵卷第37頁）。

3.於109年12月4日偵查中供稱，（問：你另外是否於8月10日、8月26日、9月11日、9月25日以及10月15日先後五次販賣二級毒品給吳榮翔？）我不是販賣，是他問我我可不可以幫他調，沒有賺他任何利益金額。（問：吳榮翔每次跟你買的金額是不是都1萬5000元？）每次他叫我幫他調的金額都是1萬5000元。（問：你跟吳榮翔約定交易的過程是收到匯款後去購買毒品，還是吳榮翔先敲你後你去購買？）吳榮翔先敲我詢問我可否幫他調，我再去grinder同志交流網站他上面就會留訊息，我去看上面的訊息，就到訊息上所寫的地點在那邊等候，我去到那邊就會有人主動來問需要嗎，地點在台南市水萍塭公園靠近圓環走進去後的左邊，從夏林路的路口進去之後走到底後左手邊有個寶可夢團戰道館底下等，可是有時候就怕對方沒有來，我拿過約3、4次左右，有時候買的毒品是自己要用的。（問：你跟吳榮翔的交易每次大約獲利多少數量的安毒或金額？）我沒有獲利也沒有獲得毒品，我跟他認識很久了，所以等於是沒有賺他任何利潤。（問：為何吳榮翔也覺得你跟他交易毒品也是應該是出於要謀利？）沒有，如果要謀利的話我會直接問他要不要買，就不會等他來敲我了。（問：你對自己涉嫌販賣二級毒品罪嫌是否認罪？）我不認罪，因為我不知道這樣幫人家調也是販賣早知道我就不要幫人家調等語（參偵卷第231至237頁）。

4.據上，本件被告於警詢及偵查中各次供述內容，顯然均否認有營利意圖，且一再辯稱係為吳榮翔調貨而非販賣，顯屬否認販賣毒品事實，自難認已於偵查中就販賣毒品犯行為自白，是被告雖於原審及本院審理時自白犯行（被告此部分犯後態度本院於量刑時列入審酌），惟仍不符合毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及歷次審判中均自白」的減刑規定，原審逕予認定被告已於偵查中為符合販賣毒品構成要件事實的自白，並參酌其於原審自白犯行之行為，進而對被告如附表所示各犯行均依上揭規定予以減刑，於法自有未合。至被告辯護人為被告辯稱，被告109年12月4日被查獲當天，是分他字案偵辦，他字轉偵字後，就沒有開庭了，這樣的情況並沒有給被告思量在偵查中是否要自白的機會，應該要對被告做有利的認定，此部分應有毒品危害防制條例第17條2項的適用等語；惟按上揭規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察於調查犯罪製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始例外承認僅有審判中之自白亦得獲邀減刑之寬典外，衡諸該條文意旨，仍須於偵查及審判中皆行自白，始有其適用，缺一不可。易言之，限於廣義偵查程序中，未賦予被告任何自白之機會時，始得逕以其有審理中之自白，例外適用上開減刑之規定（最高法院107年度台上字第913號判決意旨參照）。而查，本件不僅司法警察已對被告詳細詢問本案犯罪事實，檢察官更詳細訊問被告有關本案各項犯罪事實內容，惟被告仍一再否認涉犯本案相關犯罪事實，均如前述；是辯護人上揭辯解意旨，顯有誤會，自無法為本院所採用。

㈤本件被告並無毒品危害防制條第17條第1項規定之適用：按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指行為人供出其本案犯行之毒品來源而言，亦即須供出之毒品來源與行為人被訴定罪之該犯行有直接關聯，且因而查獲其他正犯或共犯者，始得適用該規定減免其刑。若無足認為係與本案被訴犯行具關連性之毒品來源，或未因而查獲其他正犯或共犯者，即難認與該條項規定相合（最高法院108年度台上字第2181、2601號判決意旨參照）。查被告雖陳稱其上手為林楊皓欽，惟經原審法院函詢後，臺中市政府警察局大雅分局覆稱：「被告譚甄賢供述後，渠供述之上手林楊皓欽已死亡，故無法追查到案」等語，有該分局110年7月7日中市警雅分偵第0000000000號函在卷可參（參原審卷第95頁），另林楊皓欽確已於109年10月29日死亡，此亦有其個人除戶資料查詢結果在卷可憑（參本院卷第77頁）；被告提起上訴後，經本院分別向臺灣臺中地方檢察署及臺中市政府警察局大雅分局函查結果，均經覆稱，未因被告供述而查獲其上手或共犯，此有臺灣臺中地方檢察署111年1月19日中檢謀良109偵36772字第1119006289號函、111年2月15日中檢謀良109偵36772字第1119016244號函、臺中市政府警察局大雅分局111年2月24日中市警雅分偵字第1110004688號函暨檢附之職務報告（略以：被告雖供述與「Grinder」交易毒品2次，惟僅陳述年約40、50歲，未能供述其年籍、使用工具等，亦無法提供交易對話紀錄，致無法追查相關上手到案）等在卷可憑（參本院卷第75、107、127至134頁）。據上，本件並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，則被告本案並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，被告前揭關於配合調查等節，自無法據為依法減刑之依據。

㈥本件被告並無刑法第59條規定之適用：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條針對販賣各級毒品所設刑度，乃是依照各級毒品本身具有不同程度之危害性、成癮性，為禁絕毒品擴散、使國民遠離毒害，而對於行為人從事販賣各級毒品科予高低不等之刑度。從而，自無從僅憑行為多寡、犯罪所得甚低、迫於經濟壓力等，即謂其犯罪情節足堪同情，以免過度破壞規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。查，本件被告明知販賣第二級毒品甲基安非他命係屬違法且為重罪，然被告竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖販賣毒品之不法利得，而仍為如附表所示之各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，且各次販賣毒品數量、金額非微，其行為之不法內涵顯非輕微，依一般社會通念，尚難認有何情輕法重之情形，核無刑法第59條規定之適用；被告上訴及辯護意旨以被告並無前案、且父、母親年邁，母親更罹患疾病及家庭情狀等，請求依刑法第59條規定酌減刑責，於法不合，自無法為本院所採用。

三、撤銷改判理由

㈠原判決對被告上開犯行予以論罪科刑，固非無見。惟原判決有認定減刑事由錯誤之處，已如前述，被告上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定減輕其刑，雖不應採取，而無理由，惟原判決既有前述不能維持之違誤，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無犯罪經科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行尚可，而其明知毒品對人體身心健康戕害甚大，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，竟為求個人私利，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案販賣第二級毒品以營利之犯行，顯欠缺法治觀念，復考量其販售對象雖僅一人，惟各次販賣毒品數量及金額均非低微之犯罪危害程度，又被告犯後於原審及本院審理時皆坦承犯行，態度尚稱良好，暨其自陳之教育程度、職業、家庭生活狀況等一切情狀，各量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。再被告經宣告之刑已逾2年，不符合緩刑宣告要件，自無從依刑法第74條規定宣告緩刑，附此敘明。

㈢按刑事訴訟法第370條第1項規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原（第一審）審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。基此，雖僅由被告上訴或為被告之利益而上訴，於符合本條但書規定即以第一審判決適用法條不當而撤銷之情形，仍得諭知較重於第一審判決之刑（最高法院109年度台上字第5280號判決意旨參照）。經查，本件雖係被告上訴，然經本院審理結果，認原審判決關於被告所犯各罪皆有不符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件而不應予以減輕刑責之不當情形，經本院予以撤銷，自係因原審判決適用法條不當而撤銷，當然不在該條前段限制之列，尚無不利益變更禁止原則之適用，附此說明。

四、沒收部分：

㈠被告係以其所有IPHONE廠牌之行動電話（使用門號0000000000號SIM卡1張）連結網路，登入通訊軟體LINE，並與吳榮翔聯絡交易毒品事宜等情，經被告自陳在案（見本院卷第132至133頁），上開行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項，並參酌刑法第38條第4項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均於被告本案各次犯行項下併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡販賣毒品所收取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用後之利潤為限（最高法院108年度台上字第3772號判決意旨參照）。查被告就如附表所示犯行，分別取得如附表金額欄所示價金，皆為被告所有之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依前開規定，均宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。辯護人為被告辯護稱本案被告無賺取價差，應無犯罪所得可資沒收等語，無法為本院所採用。

㈢被告於本案遭查獲時，雖同時遭查扣吸食器1組、晶體及塊狀晶體共4包、電子磅秤1臺等物，而扣案之晶體及塊狀晶體共4包，經鑑驗後，固均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院110年1月4日草療鑑字第1091200344號、110年8月3日草療鑑字第1100700358號鑑驗書附卷可參，然被告已供稱上開扣案物均係供其自身施用毒品預備使用或使用之物，跟本案無關等語（參原審卷第130頁），復查無上開扣案物確跟本件被告販賣第二級毒品之犯行有關，爰皆不予於本案宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。