臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

黃詠通

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度訴字第473號中華民國111年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度毒偵字第935號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，依法不得施用 、持有，竟基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國111年6月2日晚間6時32分許經警採尿回溯96小時內之某時（不含公權力拘束期間），在新北市○○區○○街00號之住處內，以將海洛因、甲基安非他命置於不詳器具（未扣案）內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於111年6月2日下午3時許，在苗栗縣○○市○○路000號前，因另案遭通緝而為警緝獲，當場扣得其所有之海洛因1包（驗餘淨重0.0668公克），員警並於徵得甲○○同意後，對其採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因（海洛因之代謝物）及甲基安非他命、安非他命陽性反應，始為警查悉上情。

二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項定有明文。上訴人即被告甲○○（下稱被告）住所地係位於新北市三重區，且其自承施用第一、二級毒品之地點亦在上開住處內，均非原審法院所轄；惟因被告係於苗栗縣頭份市為警查獲其持有第一級毒品海洛因，該持有第一級毒品犯行又為施用之高度行為所吸收，足認原審法院所轄之苗栗縣境亦屬被告同時施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯罪地，原審法院就本案應有第一審之管轄權，先予敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告於原審依法調查上開證據之過程中（被告於本院審理期間始終未到庭），已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情事，惟公訴人、被告並未於原審及本院言詞辯論終結前以口頭或書面聲明異議。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。

三、復按刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告於本案皆未爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體認定之依據：

一、被告於本院審理時雖未到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理時坦承不諱（詳參毒偵卷第133頁，原審卷第62、67頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、採尿同意書、尿液鑑驗代碼對照表、密錄器截圖、現場照片、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、苗栗縣警察局竹南分局涉毒案件（尿液）管制登記簿、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110600181號鑑驗書附卷可稽（詳參毒偵卷第79至85、89、97至99、105至109、143至145、167頁），及海洛因1包扣案為憑，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。

二、依毒品危害防制條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於110年10月21日釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官於110年12月6日以110年度毒偵緝字第827號為不起訴處分確定等情，有上開不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（詳參毒偵卷第139至140頁，原審卷第40、46頁）。則被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢並釋放後，於3年內再為本案施用第一、二級毒品之犯行，業已符合施用毒品犯罪之訴追條件，殆無疑義。

三、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告施用第一、二級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，甲基安非他命則為同條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有及施用。被告同時施用海洛因及甲基安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。

二、被告為供施用之目的而持有前揭第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告係以單一之施用行為，同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之施用第一級毒品罪論處。

四、按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決參照）。查被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院105年度簡字第1332號判決判處有期徒刑4月確定；又因施用第一級毒品等案件，經臺灣新北地方法院106年度審訴字第53號判決判處有期徒刑1年6月、8月，由臺灣高等法院106年度上訴字第947號判決、最高法院106年度台上字第2822號判決分別駁回上訴確定；前揭各罪嗣經臺灣高等法院106年度聲字第3089號裁定應執行有期徒刑2年2月確定；其又因持有第二級毒品20公克以上案件，經臺灣新北地方法院106年度審訴字第315號判決判處有期徒刑8月，由臺灣高等法院106年度上訴字第2053號判決、最高法院107年度台上字第1756號判決分別駁回上訴確定，再與前揭應執行有期徒刑2年2月之刑期接續執行，於108年10月9日假釋出監，至109年1月30日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所規定之累犯。而就上開構成累犯之前提事實，檢察官已於起訴書中具體載明，被告對此亦無異詞；而就應否加重其刑之說明責任，檢察官亦於原審及本院說明被告先前已有施用毒品之犯行，竟於5年內再犯本案施用第一、二級毒品罪，應依累犯規定加重其刑。本院審酌被告於前案入監服刑並執行完畢後，卻對先前所受刑之執行欠缺感知，仍執意再為本案施用第一、二級毒品犯行，對照其先前亦因施用毒品犯罪入監服刑，罪質並無差異，足見被告並無悛悔改過之心，前案徒刑之執行難收成效，縱予加重其刑，亦無使其所承受之刑罰超逾所應負擔之罪責、而違背憲法比例及罪刑相當原則之情形，經本院審酌上開具體情狀後，認為應予加重其刑。

肆、維持原判決之理由：

一、原審審理結果，認為被告涉犯施用第一、二級毒品罪之事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告曾有施用毒品之前科（累犯部分不予重複評價），且前經觀察勒戒執行完畢仍不知戒絕毒品，再犯本件施用毒品案件，其行為實不可取，且被告同時施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯罪手法，尚與單純施用上開毒品之犯罪情節有別；並慮及被告犯後坦承犯行，其所犯乃戕害自己身心健康，尚未危及他人；復考量被告於本院審理時自承之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑11月。另就沒收部分敘明：扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重為0.0668公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又用以包覆扣案海洛因之包裝袋1個，其內含有極微量之毒品殘留而無法析離，應整體視為扣案之第一級毒品，不問屬於犯人與否，俱依前開規定，併予宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗用之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。而扣案之針筒1支，據被告辯稱並未以注射方式施用海洛因，該支針筒與本案無關，復無其他證據顯示為供本案犯罪所用之物，亦非違禁物，故不予沒收。至被告前揭同時施用第一、二級毒品所使用之不詳器具，為供被告上開犯罪所用之物，惟未扣案，復無證據證明尚屬存在，衡諸上開器具非違禁物或其他依法應沒收之物，爰不予宣告沒收。經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

二、被告上訴意旨略以：被告從未曾接受戒癮治療，其已真心悔悟，請給予被告一次戒癮治療之機會，並從輕量刑等語。

三、惟查：按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。是就同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原判決就被告所犯施用第一、二級毒品罪，已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。而被告先前已有多次施用毒品前科，卻仍沉溺毒害而不思自拔，且其於本案係將分屬第一、二級毒品之海洛因及甲基安非他命混合施用，雖依想像競合之裁判上一罪關係而論以施用第一級毒品罪，然其犯罪情節及應受責難之程度，均遠較單純施用第一級毒品之犯行為重，於量刑時更應有所區別。被告提起上訴空言指稱原判決處刑過重而希望從輕量刑等情，已非允洽，自不足取。又戒癮治療之執行，係以社區醫療（機構外醫療體系）處遇替代監禁式治療，使施用毒品者得繼續正常家庭及社會生活，乃檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項為緩起訴處分所附條件之一種，係在案件偵查期間賦予檢察官之裁量權限，惟待案件偵結起訴後，法院已無合法權源得以戒癮治療而替代有罪判決。況被告係於觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年內再犯本案施用第一、二級毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，檢察官即應依法追訴，而無從再予附戒癮治療條件之緩起訴處分。被告上訴意旨所稱希望能給予戒癮治療之機會等語，恐有誤會，並非可採。綜上，被告所提前揭上訴理由，顯不足以動搖原判決所為認事用法或量刑判斷，難謂允洽，尚非可取。被告提起上訴為無理由，其上訴應予駁回。

四、被告於本院審理時，經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官邱舒虹提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。